Sentencia Social Nº 3075/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2364/2008 de 15 de Abril de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0019930

mi

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. ENRIQUE JÍMENEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 15 de abril de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3075/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Jeronimo frente a la Sentencia del Juzgado Social 27 Barcelona de fecha 15 de noviembre de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 467/2007 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ENRIQUE JÍMENEZ ASENJO GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 26 de junio de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de noviembre de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda de Jeronimo frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), sobre invalidez permanente parcial derivada de accidente no laboral, debo absolver y absuelvo al -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) demandado de las peticiones en su contra deducidas.

Se tiene a la -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) por desistida de la demanda."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"Primero. El actor Jeronimo , nacido el 9 de Julio de 1964 y en situación de alta, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, como consecuencia de trabajos prestados como Encargado de Óptica.

Segundo. Solicitó al -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) la prestación de Invalidez Parcial encontrándose en activo, y por resolución del INSS de fecha 26 de Marzo del 2007 resolvió no haber lugar a declarar al actor en grado alguno de invalidez. Teniendo el periodo de carencia necesario.

Tercero. En fecha 21 de Febrero del 2007 se emitió informe por el ICAM, teniéndose su dictamen por reproducido.

Cuarto. Se agotó la vía administrativa ante el indicado organismo quien por resolución de fecha 2 de Mayo del 2007 confirmó el pronunciamiento inicial.

Quinto. La base reguladora asciende para la invalidez permanente parcial derivada de accidente no laboral a 1.628,63 euros /mes.

Sexto. Las enfermedades que padece el actor son:

-Lesión del nervio subescapular y desgarro del nervio axilar izquierdo en 2 ocasiones en el 2002. Limitación severa de la movilidad del hombro y codo derecho.

Séptimo. Es diestro.

Octavo. En el acto del juicio oral, la parte actora desistió de la -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social)."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- En su primer Motivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 - b) de la Ley de Procedimiento Laboral , teniendo por objeto la revisión de los hechos declarados probados, propone el recurrente la revisión del hecho probado sexto por el siguiente texto: " La parte actora padece: Lesión del nervio subescapular y desgarro del nervio axilar izquierdo en 2 ocasiones en el 2002. Limitación severa de la movilidad del hombroy codo derecho. Anestesia del hombro izquierdo, limitación total a la abducción del brazo y limitación parcial a la supinación del antebrazo. "

La citada revisión la funda en su pericial y en los demás informes que menciona por la designa del informante.

La citada revisión se desestima en cuanto viene a coincidir con el hecho probado a modificar, aunque quepa tenerse en cuenta por aclarar dicha prueba el error respecto a la extremidad afectada que ahí se contempla.

SEGUNDO.- En su segundo Motivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 apdo. c) de la Ley de Procedimiento Laboral , para el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, se denuncia la infracción del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social .

En cuanto la incapacidad permanente parcial se define en el vigente texto legal ( artº 137 1 a ) LGSS-74 en relación con la disp. Transitoria quinta bis de la vigente LGSS, y artº 3.1 D. 1646/1972 ) como aquélla que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución de su rendimiento normal no inferior al 33% en su profesión habitual. El techo por arriba es que las consecuencias de las secuelas no impidan el desempeño de todas o las fundamentales tareas de su profesión y por abajo que la disminución de rendimiento sea igual o superior al porcentaje expresado. Así como la delimitación con la incapacidad permanente total suele ser, en general, clara desde un punto de vista objetivo, está más plagado de dificultades el segundo elemento definidor, porque no sólo entran en juego factores cuantitativos (en relación al propio trabajador antes del accidente, con relación a otros trabajadores de su misma categoría profesional, etc.), como cualitativos (mayor dificultad, penosidad, peligrosidad, etc.),

Así pues no cabe establecer, en general, una pauta que sirva de guía en todos los supuestos, sino que han de examinarse uno a uno, a fin de determinar, si con certeza o por vía de presunciones, se acredita tal disminución de rendimiento y ello requiere prueba específica al respecto, poniendo en relación secuelas y profesiograma laboral ( STSJCat 24-4-06 )

En el supuesto ahora contemplado hemos de partir de las lesiones que se reconocen en el hecho probado 6º, donde se fijan como lesiones resultantes las siguientes: " Lesión del nervio subescapular y desgarro del nervio axilar izquierdo en 2 ocasiones en el 2002. Limitación severa de la movilidad del hombro y codo derecho. "

Y con tal patología se ha de concluir que el actor sufre una merma inferior al tercio para realizar su profesión habitual de Encargado de Óptica, ya que tales lesiones limitan para actividades de esfuerzo físico en que se precise en su ejecución la utilización del hombro dañado; lo que aquí, ciertamente, no es el caso, al no ser tal profesión de esfuerzo y sí, en momentos puntuales, de habilidades en que, de utilizarse las extremidades superiores, no supone un esfuerzo destacable, razón por la cual la sentencia que así lo entendió y desestimó la demanda, se acomodó a derecho y ha de ser íntegramente confirmada, tras ser desestimado el recurso interpuesto frente a ella.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de D. Jeronimo , frente a la sentencia de 15 de noviembre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social nº 27 de los de Barcelona, en los autos 467/2007 , seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos íntegramente dicha sentencia.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.