Sentencia Social Nº 3075/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1070/2015 de 13 de Mayo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8058783

mm

Recurso de Suplicación: 1070/2015

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

En Barcelona a 13 de mayo de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3075/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Udon Barcelona, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 17 Barcelona de fecha 10 de septiembre de 2014 dictada en el procedimiento nº 1279/2013 y siendo recurridos Margarita , Emilio , Fondo de Garantía Salarial y Ministerio Fiscal. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FÉLIX V. AZÓN VILAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10 de septiembre de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

'que, estimando totalmente la demanda interpuesta por Margarita contra 'Udon Barcelona SL' y Fondo de Garantía Salarial,

1) debo declarar y declaro que el acto extintivo llevado a efecto por la empresa demandada frente a la demandante con efectos al 2.11.13 es constitutivo de un despido nulo por vulneración de los derechos fundamentales a la libertad sindical y tutela judicial efectiva;

2) debo condenar y condeno a la empresa demandada a que readmita inmediatamente a la demandante en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes del despido y le abone los salarios dejados de percibir por la demandante desde el despido hasta el día en que la readmisión sea efectiva, a razón de 30,73 euros diarios brutos;

3) debo absolver y absuelvo al Fondo de Garantía Salarial de las peticiones de la demanda, sin perjuicio de sus responsabilidades legales.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1º- La demandante, Margarita , estuvo trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, 'Udon Barcelona SL', en la actividad de hostelería, con la categoría profesional de ayudante de camarero y jornada parcial de 27 horas semanales, en los centros de trabajo de Barcelona denominados 'Udon Eixample' (calle Consell de Cent 323) y 'Udon Arenas' (centro comercial 'Arenas', sito en la plaza Espanya), sin ostentar cargos de representación unitaria ni sindical.

2º- La demandante está afiliada al sindicato 'Solidaridad y Unidad de los Trabajadores' (SUT).

3º- La demandante empezó a prestar servicios para la empresa demandada el 1.5.13.

4º- El 3.5.13, la demandante y la empresa demandada suscribieron un contrato de trabajo redactado con arreglo al modelo oficial de los de duración determinada para 'atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en servir y atender a los comensales del restaurante debido al incremento de turismo en el centro, aún tratándose de la actividad normal de la empresa'.

En dicho contrato, se pactó que la demandante prestaría servicios en el centro de trabajo de la calle Consell de Cent 323 de Barcelona con jornada de veinte horas semanales distribuídas de lunes a sábado con arreglo al siguiente horario: lunes a jueves de 13,30 a 15,30 horas y viernes y sábados de 13,30 a 16,30 y de 21,00 a 24,00 horas.

También se pactó que su duración se extendería desde el 3.5.13 hasta el 2.11.13.

Se da por reproducido el contrato en su integridad (folios 12 a 14).

5º- El 5.7.13, demandante y empresa demandada suscribieron un 'anexo al contrato de trabajo' que contenía el siguiente acuerdo (negrita, en el original):

Que a partir de fecha 6/7/2013, el contrato de trabajo iniciado en fecha 03/MAYO/2013 pasará estipularse de la siguiente forma:

I. La jornada de trabajo pasará de 20 a 27 horas, con el aumento salarial proporcional al aumento de jornada, distribuída de la siguiente forma:

6 horas en el local de Eixample: lunes y jueves de 13,30 a 16,30 h.

21 horas en el local de Arenas: lunes de 20 a 23, martes de 13,30 a 16,30, miércoles y jueves 20 a 23, viernes de 13,30 a 16,30, sábado de 13,30 a 16,30 y de 20 a 23

II. La retribución aumentará proporcionalmente en relación al aumento de jornada

Cláusulas adicionales: La jornada de trabajo podrá modificarse por necesidades del servicio.

Se da por reproducido el anexo en su integridad (folio 16)

6º- Mediante carta de 31.10.13, la empresa demandada comunicó a la demandante la extinción de su contrato de trabajo para el 2.11.13.

Se da por reproducida la carta en su integridad (folio 15).

7º- En la nómina correspondiente al periodo 3.5.13-31.5.13, la demandada abonó 45,17 € a la demandante en concepto de 'bonus mensual'.

En la nómina del periodo comprendido entre el 1.9.13 y el 7.9.13, la demandada abonó 125,01 € a la demandante en concepto de 'bonus mensual'.

En la nómina del periodo comprendido entre el 8.9.13 y el 30.9.13, la demandada abonó 125,00 € a la demandante en concepto de 'bonus mensual'.

8º- El 8.7.13, el SUT comunicó a la empresa demandada y a la autoridad laboral la convocatoria de una huelga en todos los centros de trabajo de la empresa demandada para los días 15 y 18 de julio y 8 y 9 de agosto de 2013. En el escrito de anuncio de la huelga, el SUT expuso los motivos de la misma y el nombramiento de un comité de huelga formado por los trabajadores Casiano , Trinidad y la demandante.

9º- El 9.7.13, la demandante presentó papeleta de conciliación en la SCI contra la empresa demandada en materia de reclamación de derecho y cantidad. Mediante cédula de 9.7.13, las partes fueron citadas para el 13.11.13 a fin de celebrar el acto de conciliación administrativa.

10º- Mediante carta de 10.7.13, la demandada comunicó a cada uno de los trabajadores que prestaban servicios en los centros de trabajo de Eixample y Raval su intención de proceder a una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo y la convocatoria para una reunión a celebrar el 12.7.13 con el fin de dar comienzo al periodo de consultas. Uno de los trabajadores a quien la demandada envió la carta fue la demandante.

11º- El periodo de consultas finalizó en una reunión celebrada el 26.7.13 entre la representación de la empresa demandada y los trabajadores. Nueve de los trabajadores votaron a favor de las propuestas de la empresa y cinco votaron en contra. Los cinco que votaron en contra estaban afiliados al SUT y habían acudido a la reunión asistidos por un representante de dicho sindicato. Los cinco trabajadores que votaron en contra de las porpuestas de la empresa fueron Cecilia , Felicidad , Trinidad , Casiano y la demandante.

12º- Casiano fue despedido por la demandada el 5.3.12 por causas disciplinarias. Dicho trabajador impugnó el despido mediante demanda, que correspondió al Juzgado de lo Social nº 25 de los de Barcelona (autos 371/2012), el cual, mediante sentencia dictada el 5.7.12, declaró que el despido era nulo por vulneración de los derechos fundamentales a la libertad sindical y tutela judicial efectiva. Dicha sentencia fue totalmente confirmada por la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 6.3.13 (Rº 7424/2012 ).

Se da por reproducida la sentencia de la Sala en su integridad (folios 220 a 226).

13º- Trinidad fue despedida por la demandada el 13.3.12 por causas disciplinarias. Dicha trabajadora impugnó el despido mediante demanda, que correspondió al Juzgado de lo Social nº 11 de los de Barcelona (autos 422/2012), el cual, mediante sentencia dictada el 30.7.12, declaró que el despido era nulo por vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical. Dicha sentencia fue totalmente confirmada por la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 21.3.13 (Rº 7501/2012 ).

Se da por reproducida la sentencia de la Sala en su integridad (folios 230 a 237).

14º- Mediante escrito de 14.3.12, la demandada comunicó a Felicidad la extinción de su contrato temporal con efectos al 15.3.12. La trabajadora impugnó dicho acto extintivo mediante demanda, que correspondió al Juzgado de lo Social nº 21 de los de esta ciudad (autos 430/2012), el cual, mediante sentencia dictada el 21.11.12, declaró que dicha extinción era constitutiva de despido nulo por vulneración de los derechos fundamentales a la libertad sindical y garantía de indemnidad. Dicha sentencia fue totalmente confirmada por la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 2.10.13 (Rº 2893/2013 ).

Se da por reproducida la sentencia de la Sala en su integridad (folios 240 a 249).

15º- Cecilia fue despedida por la demandada el 31.5.12 por causas disciplinarias. Dicha trabajadora impugnó el despido mediante demanda, que correspondió al Juzgado de lo Social nº 18 de los de Barcelona (autos 714/2012), el cual, mediante sentencia dictada el 23.11.12, declaró que el despido era nulo por vulneración de derechos fundamentales. Dicha sentencia fue totalmente confirmada por la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 16.7.13 (Rº 1834/2013 ).

Se da por reproducida la sentencia de la Sala en su integridad (folios 252 a 269).

16º- El 13.11.13, la parte demandante presentó papeleta de conciliación ante la SCI por despido. Las partes fueron citadas para el 6.2.14 a fin de celebrar el acto de conciliación.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se articula el recurso por la representación de UDON BARCELONA S.L. sobre la base de dos motivos: en el primero, formulado al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , se pretende la revisión de los hechos declarados probados; y en el segundo, al amparo de la letra c) de la misma norma, se alega infracción del articulo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores en relación a los artículos 28.1 , 28.2 y 24.1 de la Constitución Española .

El recurso ha sido impugnado por la representación de Margarita al entender que la sentencia ha valorado correctamente la prueba practicada y aplicado adecuadamente el derecho.

La demanda origen del presente procedimiento pretendía la declaración de nulidad, o subsidiariamente improcedencia del despido que estaría constituido por la notificación, de fecha 31 de octubre de 2013, de preaviso por finalización del contrato temporal suscrito por las partes.

La sentencia ahora recurrida declara los hechos probados que considera oportunos dedicando una explicación extensa y detallada de todos aquellos en los que ha existido debate importante (hecho declarado probado tercero, sobre la fecha en la que empezó a trabajar y hecho declarado probado 11 sobre la afiliación al sindicato coadyuvante y reuniones celebradas) y haciendo referencia a los restantes hechos menos controvertidos sobre la prueba de la que se ha extraído la convicción para alcanzarlos. Posteriormente se explica la teoría de los indicios en materia de vulneración de derechos fundamentales para el desplazamiento de la carga de la prueba, y razona extensamente porque entiende la sentencia que 'debe afirmarse en este caso la existencia de indicios de que el acto distintivo tuvo un móvil contrario a los derechos fundamentales a la libertad sindical y tutela judicial efectiva'; posteriormente analiza si la empresa ha aportado justificación razonable del acto extintivo que pueda oponerse a los indicios expresados y razona que la empresa opone a los indicios el transcurso del término pactado en un contrato temporal, y, tras analizar la alegada temporalidad, llega a la conclusión que la cláusula de temporalidad en el contrato es nula por cuanto la trabajadora ya era fija indefinida en el momento en que se suscribe tal contrato añadiendo a fortiorique no existe causa de temporalidad que justifique el contrato de trabajo temporal, aún cuando hubiera sido firmado desde el inicio de la relación laboral y así mismo razona la irrelevancia de que haya existido un gran número de extinciones de contratos temporales de otros trabajadores en momento simultáneo al de la demandante. Concluye que el acto extintivo no obedece a causa alguna valida en derecho, no han quedado desvirtuados los indicios de que existió un móvil contrario a los derechos fundamentales a la libertad sindical y tutela judicial efectiva y en razón a ello declara el despido nulo.

SEGUNDO.-En cuanto a la pretendida modificación de hechos probados que propone el recurso, debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es al Juez de la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido del Tribunal ad quem está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido el Juzgador a quo, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones: De otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

El recurso propone que se adicione un nuevo hecho declarado probado sexto bis con la siguiente redacción:

'La empresa demandada comunicó la finalización de sus contratos temporales, además de a la actora, a otros 28 trabajadores de la empresa durante el periodo comprendido entre enero de 2013 y diciembre de 2013, tal y como consta en las correspondientes resoluciones de baja en la Tesorería General de la Seguridad Social.'

No podemos aceptar la pretensión pues la misma resultaría totalmente intrascendente a la vista de los demás hechos declarados probados y lo razonado la sentencia. La parte viene a justificar la propuesta en el sentido de que no existía intención vulneradora de derechos fundamentales en la forma en la que actuó, pero una vez más hemos de decir que la vulneración no ha de ser necesariamente voluntaria, sino que puede producirse al margen de la intención de las partes, como ocurre en el presente caso. Y la propuesta resulta intrascendente, pues el hecho de que hayan sido despedidas otras personas de forma simultánea a la demandante no impide que en su caso se produzcan una serie de circunstancias que la hacen especial.

Ello implica la desestimación del motivo del recurso.

TERCERO.-Como hemos indicado arriba en el motivo articulado al amparo del artículo 193.c se alega infracción del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores en relación a los artículos 28.1 , 28.2 y 24.1 de la Constitución Española . Razona para ello que la empresa ha actuado de forma exactamente igual respecto a otros 28 trabajadores que habían comenzado a trabajar en la misma fecha y son despedidos también en idéntico momento, razón por la que entiende que no se le ha despedido por estar afiliada a ningún sindicato o haber participado en la huelga.

Pero se da la circunstancia de que existe un hecho diferencial con otras personas despedidas, cual es que su contrato no tiene el carácter temporal (ignoramos las circunstancias de las demás personas despedidas), pues como bien explica la sentencia ya era fija cuando suscribe el contrato y por otra parte la causa de temporalidad alegada no es suficiente para justificar la misma. En tales circunstancias el artículo 96 de la Ley Reguladora (' En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad') obliga a realizar un juicio lógico jurídico que comienza por valorar si de las alegaciones de la parte se deduce la existencia de indicios de vulneración de un derecho fundamental -circunstancia que concurre y está suficientemente razonada la sentencia impugnada- para posteriormente analizar si la empresa demandada aporta una justificación objetiva y razonable y prueba suficientemente las medidas adoptadas y su proporcionalidad.

Pues bien, en el caso presente la empresa opone a los indicios de vulneración de derechos fundamentales dos razones: una primera que viene a ser que a la actora se le notifica la finalización de su contrato igual que a otras 28 personas que habrían suscrito un contrato temporal similar y en iguales fechas (aunque nada sabemos ni de si los contratos tienen la misma causa de temporalidad, ni siquiera si las demás personas despedidas han impugnado dicha decisión) y también la extinción viene a ser en momento temporal coincidente. Una segunda razón seria que el contrato es temporal y tan solo se activa la causa de finalización prevista.

Pero ocurre que -a nuestro modo de ver- no podemos considerar una justificación razonable y proporcional una decisión que -en sí misma- es contraria a la ley al pretender hacer uso de las cláusulas inválidas de un contrato como justificación para el fin del contrato indefinido que había entre las partes: puede ser que hayan concurrido una concatenación de hechos no queridos por la empresa, pero ella es la responsable de que el inicio de la relación laboral fuera sin contrato escrito y que la causa de temporalidad alegada no sea suficiente y valida(lo que ex lege, artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores , implica el carácter de fija e indefinida la relación laboral de la trabajadora), lo que es un obstáculo insalvable para justificar el despido; y no existiendo justificación para el despido los indicios se convierten en elementos que imponen la declaración de nulidad.

Lo cual nos lleva a desestimar el recurso en todos sus motivos.

Y la desestimación del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1º de de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , implica la expresa imposición de condena en las costas del recurso a la recurrente vencida en el mismo, condena que incluye el pago de la Minuta de Honorarios del Letrado de la parte impugnante, en la cuantía que esta Sala, y dentro de los límites legales, señala en 800 euros. Se decreta también, como preceptúa el artículo 204.4º del citado texto procesal, la pérdida del depósito constituido para recurrir que, una vez sea firme la sentencia, se ingresará al Tesoro público; y por fin, se condena a la misma parte vencida a la pérdida de la cantidad consignada a la que se dará el destino legal.

Fallo

Que debemos desestimar, como lo hacemos el recurso de suplicación interpuesto por UDON BARCELONA, S.L. frente a la sentencia de fecha 10 de septiembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de los de Barcelona en autos 1279/2013 y; en consecuencia debemos confirmar, como lo hacemos, la sentencia recurrida en todos sus extremos.

Firme que sea la presente resolución procédase a ingresar en el Tesoro Público el depósito realizado, y manténgase el aseguramiento hasta que la empresa decida cumplir voluntariamente con la condena, o hasta que en cumplimiento de la misma se resuelva por el Juzgado realizar el mismo.

Se condena a la empresa a que abone al actor en concepto de costas por la intervención de su letrado en este juicio, la cantidad de 800 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.