Sentencia Social Nº 3077/2012, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1261/2012 de 12 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

10 Recurso c/s nº 1261/12

RECURSO SUPLICACION - 001261/2012

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Juan Luís de la Rúa Moreno

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ramón Gallo Llanos

En Valencia, a doce de diciembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3077/2012

En el RECURSO SUPLICACION - 001261/2012, interpuesto contra la sentencia de fecha 1 de diciembre de 2011, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 11 DE VALENCIA , en los autos 000049/2011, seguidos sobre cantidad, a instancia de Moises , asistido por el Letrado D. José A. Arenas Alfaro contra BLACK STAR S.L., asistidos por la Letrada Dª. Almudena Herraez Franco y en los que es recurrente la parte demandante y demandada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que, desestimando la excepción de prescripción invocada por la empresa y estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Moises , frente a la empresa BLACK STAR, S.L., debo de condenar y condeno a la demandada a que pague a la demandante la cantidad de 1.149,71€.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- Que el demandante D. Moises , con DNI NUM000 ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa BLACK STAR, S.L., con una antigüedad de 11 de abril de 2008, con la categoría profesional de vigilante de seguridad y percibiendo un salario con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias de 1.450. SEGUNDO.- Que, a la relación laboral resulta de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad privada 2005 a 2008. El artículo 41 del mismo establecía una jornada anual de trabajo para los años 2008 y 2009 de 1.782,00 a razón de 162 horas al mes. En el artículo 42-2 del convenio para los años 2005-2008 establece que: 'A los únicos efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias incluida en los párrafos a) y b) precedentes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores , ambas partes acuerdan que el valor de la hora ordinaria es igual al cociente de dividir el salario base mensual de cada categoría laboral entre el número de horas mensuales de trabajo efectivo fijado en el artículo 41 del presente Convenio, quedando excluidas las pagas extraordinarias, así como los complementos retributivos, sean fijos o variables, salariales o extrasalariales de Convenio o fuera de Convenio. Por tanto el Valor de la Hora Extraordinaria, deberá ser igual o mayor al importe resultante del Valor de la Hora Ordinaria, calculada según la fórmula del párrafo anterior'. TERCERO.- Que en fecha 21 de febrero de 2007 el Tribunal Supremo dictó sentencia , cuyo fallo es: 'Estimamos el recurso de casación interpuesto por D. Jose Antonio , en nombre y representación de Alternativa Sindical de Trabajadores de Empresas de Seguridad Privada y de Servicios Afines y por el letrado D.ª Teresa del Valle González, en nombre y representación del Sindicat Independent Professional de Vigilancia i Serveis de Catalunya, contra la sentencia dictada en fecha 06 de febrero de 2006 por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el proceso de Conflicto Colectivo nº 121/2005 , instado por los recurrentes. Casamos y anulamos la sentencia impugnada y estimando íntegramente la pretensión actora declaramos la nulidad correspondiente del apartado 1.a) del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de la empresas de seguridad para los años 2005 a 2008 que fija el valor de las horas extraordinarias laborales, para el resto de las categorías profesionales y el punto 2 del artículo 42, que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente. Sin costas'. La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2009 casó y anuló la sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de enero de 2008 que establecía los conceptos que integraban el valor de la hora extra. CUARTO.- Hay conformidad entre las partes en cuanto a las horas extras realizadas por el trabajador en el periodo objeto de reclamación:

AÑO

2008

2009

Nº Horas

268,80

219,80

QUINTO.- Las horas extras retribuidas al trabajador por la empresa demandada lo han sido conforme al valor de la hora extra establecido en el convenio colectivo aplicable a la relación laboral, es decir al precio de la hora ordinaria calculada a razón de:

AÑO

2008

2009

Importe

7,30€

7,30€

SEXTO.- La empresa demandada, considera que para el cálculo de la hora extra no se deben de incluir el plus de transporte, ni el plus vestuario, en cuyo caso la cantidad adeudada, tomando como salario anual que incluye salario base, peligrosidad fija, prorrata pagas extras, nocturnidad y festividad, sería de:

AÑO

2008

2009

Salario anual

10.129,07€

7.515,98€

Importe

439,6€

556,40€

SEPTIMO.- La actora reclama, incluyendo todos los conceptos de la nomina, entre ellos plus transporte y plus vestuario, la cantidad de:

AÑO

2008

2009

Importe

970,76€

794,68€

Si se deduce del cálculo del precio de la hora extra, solo los pluses de transporte y vestuario, conforme computa la parte actora, le correspondería la cantidad de:

AÑO

2008

2009

Importe

632,02€

517,69€

OCTAVO.- Que celebrado el preceptivo acto de conciliación ante el S.M.A.C., el día 5 de marzo de 2010, en virtud de papeleta de conciliación presentada el 23 de febrero de 2010, el mismo tuvo lugar con el resultado de concluido sin avenencia, formulándose reconvención. La demanda se presento el 20 de enero de 2011.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y demandada, habiendo sido impugnada por ambas partes. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurren en suplicación tanto el actor como la empresa Black Estar SL, la sentencia que ha estimado en parte la demanda sobre diferencias salariales por el concepto de horas extraordinarias.

El recurso de la parte actora, que ha sido impugnado de contrario, contiene un único motivo formulado con amparo en la letra c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que se denuncia la infracción de los artículos 26.1 y 35.1 ET , en relación con STS de 10.11.2009 y 21.2.2007 que determinan como debe fijarse el valor de la hora extraordinaria y la doctrina judicial sobre la materia, citando al respecto varias sentencias de la Sala de lo Social de diversos Tribunales Superiores de Justicia que atribuye a los pluses de transporte y vestuario, naturaleza salarial, en la consideración de que si bien los arts. 66 y 72 del Convenio de aplicación, el Estatal para la empresas de Seguridad Privada para los años 2005 a 2008, les niegan tal carácter, lo cierto es que en realidad no retribuyen otra cosa que los servicios prestados.

Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la controversia jurídica que en el motivo se plantea en sentido contrario al sostenido por el recurrente, esto es, considerando que los pluses de transporte y de mantenimiento de vestuario previstos en el Convenio colectivo sectorial son retribuciones de naturaleza extrasalarial, por ende, no susceptibles de ser incluidos para el cálculo de la retribución de la hora ordinaria, y, por lo tanto, tampoco en la de las horas extraordinarias. Y lo hacíamos sobre la base de las razones que expone nuestra sentencia de 6 de marzo de 2.012, resolutoria del recurso de suplicación 2268/2.011 y que procedemos a reproducir: ' dentro de la estructura salarial ( art. 66 del Convenio) estos pluses se encuentran entre las indemnizaciones y suplidos, y no son complementos salariales (el art. 26.2 del Estatuto de los Trabajadores establece: 'No tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones y suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral.....). En el Convenio el art 72 dispone: ' Indemnizaciones o Suplidos

a) Plus de Distancia y Transporte . Se establece como compensación a los gastos de desplazamiento y medios de transporte dentro de la localidad, así como desde el domicilio a los centros de trabajo y su regreso. Su cuantía, en cómputo anual, es de 1.127,70 Eur. para los años 2009 y 2010, y redistribuida en quince pagas, según se establece en la columna correspondiente del Anexo Salarial. En 2011, la cuantía anual de este suplido es de 1.138,95 redistribuidos, igualmente, en quince pagas, según se refleja en el Anexo correspondiente al citado ejercicio.

b) Plus de Mantenimiento de Vestuario . Se establece como compensación de gastos que obligatoriamente correrán a cargo del trabajador, por limpieza y conservación del vestuario , calzado, correajes, y demás prendas que componen su uniformidad, considerándose a estos efectos, como indemnización por mantenimiento de vestuario . Su cuantía, según categoría, en cómputo anual, y redistribuida en quince pagas, se establece en la columna correspondiente en los Anexos Salariales para los años 2009, 2010 y 2011, que forman parte de este convenio. Las cuantías establecidas en este artículo se revisarán en el año 2012 en función del IPC real del año 2011 más la diferencia entre el IPC real correspondiente al año 2010 y el 1%.'

No hay duda, pues, que de la simple lectura del precepto transcrito se deduce la naturaleza de compensación de gastos que se asigna a los complementos discutidos y, por ende, según la definición del art. 26.2 del ET EDL1995/13475 , su carácter extrasalarial. En consecuencia, si a pesar de su colocación en el convenio y su calificación de complemento extrasalarial, el actor recurrente considera que tales circunstancias no son obstáculo para descubrir la verdadera naturaleza salarial de estos complementos que no compensan gastos sino que retribuyen trabajo, debería haber acreditado lo contrario combatiendo, en su caso, los hechos probados de la sentencia recurrida. Y el actor en lugar de aportar datos relevantes tendentes a desvirtuar la presunción de extrasalariedad que poseen esos pluses como por ejemplo que no se entrega vestuario o que no existen desplazamientos reales, se limita a justificar su petición haciendo alusión a meros extremos formales (como la cuantía y forma de pago de los pluses). Así el argumento de que los pluses son salariales porque se abonan en 15 pagas no es válido, ya que el propio texto del artículo alude a que su cuantía se efectúa en cómputo anual y se redistribuye en las 15 pagas anuales. Lo mismo puede decirse respecto del argumento referente a que los pluses se establecen en cuantía variable para los diferentes grupos profesionales. El plus de transporte , según las tablas salariales, su importe para los grupos que lo tienen asignado es igual para todos ellos. Y en cuanto al plus de vestuario hay grupos profesionales en los que cada categoría tiene asignado un importe distinto. Y respecto a la no necesidad de justificación del gasto, tampoco este dato convierte en salariales los complementos discutidos ya que precisamente para no tener que justificar el gasto se convino en señalar una cuantía en cómputo anual a percibir luego mensualmente a través de quince pagas ( STSJ Aragón 8-2 2012 rec. 919/2011 y las que en ella se refieren).

Hay que recordar el criterio de la STS de 15.3.1999, rec. 2175/1998 , relativa a cuestión análoga suscitada respecto a anterior Convenio Colectivo del mismo sector ( art. 74 del Convenio Nacional de Empresas de Seguridad, de 1-1-94 a 31-12-96, prorrogado hasta el Convenio de 1998):'La cuestión, pues, que ha de resolverse es la referente a la naturaleza jurídica de los complementos recogidos en el art. 74 del Convenio antes mencionado y que figura redactado, bajo el título de 'complementos de indemnizaciones y suplidos', en los siguientes términos: 'a) Plus de distancia y transportes. Se establece como compensación a los gastos de desplazamiento y medios de transporte dentro de la localidad, así como desde el domicilio a los centros de trabajo y su regreso. Su cuantía en cómputo anual, y redistribuida en quince pagas, se establece en la columna correspondiente en el anexo salarial. b) Plus de mantenimiento de vestuario . Se establece como compensación de gastos que obligatoriamente correrán a cargo del trabajador, por limpieza y conservación del vestuario , calzado, correajes, y demás prendas que componen su uniformidad considerándose a estos efectos, como indemnización por desgaste de útiles y herramientas. Su cuantía en cómputo anual, y redistribuida en quince pagas, se establece en la columna correspondiente en el anexo salarial'. Por su parte la STS de 16.4.2010, rec. 70/2009 , reitera este criterio:'los pluses litigiosos han sido calificados en el Convenio colectivo como retribuciones extrasalariales de carácter indemnizatorio de transporte y traje en los términos convenidos. Y ante tal calificación, que resulta evidente, conforme a los cánones interpretativos de literalidad e intencionalidad establecidos en elart. 1281 del C. Civil, y que han sido avaladas por la publicación del Convenio sin que la autoridad laboral ( art. 90 ET EDL1995/13475 ) constatara motivo de ilegalidad, no cabe sostener la alegación actora basada en la presunción probatoria favorecedora de la parte demandada. Como afirma la Sentencia de esta Sala del TS de 15.3.1999 (rec. 2175/1998 ), en un supuesto sustancialmente igual al presente, (en el recurso se debatía la naturaleza salarial o extrasalarial del plus de distancia y transporte y de mantenimiento de vestuario establecido en el convenio como 'compensación de gastos'): Si a pesar de su colocación en el convenio y su calificación de complemento extrasalarial, el sindicato recurrente considera que tales circunstancias no son obstáculos para descubrir la verdadera naturaleza salarial de estos complementos que no compensan gastos sino que retribuyen trabajo, debería la citada entidad haber acreditado lo contrario combatiendo, en su caso, los hechos probados de la sentencia recurrida'. Y concluye:'conforme al mentado art. 26 ET EDL1995/13475 debe rechazarse el motivo porque las percepciones extrasalariales son cantidades que compensan o indemnizan al trabajador por los gastos ocasionados con motivo de la actividad laboral, tales como quebranto de moneda, desgaste de útiles y herramientas, adquisición de prendas de trabajo, gastos de locomoción y dietas de viaje o plus de distancia y transporte urbano ( art. 27.2 ET EDL1995/13475 ).... los pluses litigiosos no tienen carácter salarial, sino extrasalarial, y consecuentemente, no deben ser objeto de cotización. Debe recordarse aquí, lo anteriormente razonado, -en el sentido ( STS de 15.3.1999 ) de que los pluses debatidos no son fijos y periódicos, sino que son de cuantía anual, aunque prorrateados en doce meses-, 'sin que pueda deducirse de forma automática la pretendida naturaleza salarial de la forma de abonarlos todos los meses, incluso el de vacaciones, pues ello, no denota sin más la inexistencia de los gastos que conceptualmente remuneran tales complementos', y máxime cuando la propia norma convencional considera que tales pluses solo se devengarán durante los días de trabajo'. La jurisprudencia expuesta ( sentencias del TS de 15.3.99 y de 16.4.10 , dictadas en recursos de casación, con criterio reiterado) mantiene pues el carácter de indemnizaciones o suplidos de conceptos como los ahora discutidos, pluses de transporte y de vestuario del Convenio de Empresas de Seguridad, por lo que deben ser excluidos del cómputo del valor de la hora ordinaria, a efectos de la fijación del límite mínimo legal de la hora extraordinaria.'

La aplicación de la doctrina expuesta al presente caso por elementales razones de seguridad jurídica y de coherencia, así como por no existir motivos que aconsejen que nos apartemos de la misma, conlleva la desestimación del recurso del actor.

SEGUNDO.-El recurso de la empresa contiene dos motivos, que formula con amparo en el apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , cuando atendiendo a la fecha de la sentencia, 1 de diciembre de 2011 , aun estaba en vigor y era de aplicación al recurso de suplicación que se examina la Ley de Procedimiento Laboral, por lo que debió ampararse el motivo en la letra c) del art. 191 de la ley de Procedimiento Laboral .

En el primer motivo denuncia el recurso la infracción del art. 59.2 del Estatuto de los Trabajadores , en que habría incurrido la sentencia recurrida al desestimar la excepción de prescripción de la reclamación planteada con respecto a las cantidades devengadas con anterioridad a diciembre de 2008, a la vista de que la papeleta de conciliación fue presentada el 23 de febrero de 2010 y el inicio del computo de la prescripción, según la empresa recurrente, se produce cuando se dicta la STS de 21-2-2007 , al considerar que no hay conexión con los procedimientos de conflicto planteados por las patronales en relación con la inaplicación de las tablas salariales y que por tanto tales procedimientos no tienen efectos para interrumpir la prescripción, como considera la decisión de instancia hasta la sentencia de 30 de mayo de 2011 .

La Sala comparte el razonamiento de instancia y considera que la reclamación no está prescrita sobre la base de las siguientes consideraciones:

1.- Aunque no las refiera la sentencia recurrida, la secuencia de sentencias de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo que han tenido que ver con el calculo del valor de la hora extraordinaria para los vigilantes de seguridad son las siguientes:

a) Con fecha 21.2.2007 se dictó Sentencia por la Sala Cuarta del TS en proceso de conflicto colectivo, rec. 33/2006 , en cuyo fallo dispuso: 'declaramos la nulidad, correspondiente, del ' apartado 1.a) del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatalde las empresas de seguridad para los años 2005 a 2008 que fija el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad'; del art. 42, apartado b), únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y el punto 2 del artículo 42, que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente'. Por Auto de la misma Sala, de 28-3-2007 , se rechazaba la aclaración de la Sentencia y se argumentaba: 'No cabe pues, en el ámbito de este proceso, realizar disquisiciones sobre la cuantificación del salario base, y de los complementos salariales que integran la estructura salarial, lo que, en su caso, sería objeto de conocimiento en un posterior proceso de reclamación de cantidad por diferencias en el pago de las horas extraordinarias'.

b) La Asociación Nacional de Empresas de Seguridad planteó el 7.6.2007 nuevo conflicto colectivo ante la Audiencia Nacional por el que se solicita 'que se declare que, a tenor del art. 35.1 ET , el valor de la hora extraordinaria debe obtenerse a partir del valor de la hora ordinaria de trabajo, considerando como tal el correspondiente al salario ordinario por unidad de tiempo, sin computar un modo específico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas, que ya se encuentra retribuido por el propio complemento salarial de que se trate'. Dicha demanda motivó los autos nº 111/07, que terminaron por sentencia del TS de 10.11.2009 , dictada en recurso de casación contra la dictada por la Audiencia Nacional de 21.01.2008 . El Tribunal Supremo casó la sentencia de la Audiencia Nacional, y desestimó la demanda de conflicto, resolviendo la cuestión relativa a la forma de cálculo del valor de la hora ordinaria de trabajo para fijar el valor de la hora extraordinaria para los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de Empresas de seguridad, en los mismos términos que lo hace en la S. de 21.02.2007 por aplicación del efecto positivo de la cosa juzgada. Obran en autos copias de ambas sentencias del Tribunal Supremo, cuyo contenido se da por reproducido

c) Nuevamente la Asociación Nacional de Empresas de Seguridad planteó ante la Audiencia Nacional demanda de conflicto colectivo interesando 'se acuerde la inaplicación de los conceptos económicos del Convenio Colectivo vigente como consecuencia de haberse roto el equilibrio económico del mismo, debiendo procederse a la renegociación de los mismos para la recuperación del equilibrio del convenio, aplicándose mientras tanto los conceptos económicos del convenio anterior, correspondientes a los años 2002-2004, hasta que se proceda a la citada negociación, o hasta que se negocie un convenio nuevo'. La demanda motivó los autos nº 171/2007 en los que, en fecha 22.01.2008, la Audiencia Nacional dictó sentencia estimando la excepción de inadecuación de procedimiento, sin entrar en el fondo, que fue anulada por la del TS de 9.12.2009, procediendo la Audiencia Nacional a dictar nueva sentencia de 5.03.2010 desestimatoria de la demanda, y confirmada por la del TS de 30.05.2011 .

La primera de las citadas sentencias, sobre impugnación de Convenio, se dictó en litigio instado por dos sindicatos de trabajadores del sector de empresas de seguridad. Las dos restantes, en procesos de conflicto colectivo, en directa relación, o a resultas del fallo del anterior, en procesos iniciados por demandas de asociaciones empresariales. Es de resaltar que es el mismo objeto -aunque hechos valer en procesos de diferente naturaleza- al que se refiere la reclamación de cantidad, por diferencias en el abono de horas extras en empresa de seguridad, que el planteado en este proceso.

2.- La STS, sala IV, de 24.11.2010, rcud. 3986/09 , señala que 'Es doctrina jurisprudencial reiterada, tras abandonar la rigidez de la interpretación estrictamente dogmática de la prescripción que venía siguiéndose hasta no hace mucho tiempo e inspirarse en criterios hermenéuticos finalísticos y de carácter lógico-sociológico [ art. 3.1 CC ], que al ser la prescripción una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, su aplicación por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva; de manera que sólo ha de perjudicar a quien -con su inactividad- haya hecho efectiva dejación de sus derechos'.

3.- La interrupción de la prescripción de las reclamaciones individuales (claramente definida en la jurisprudencia, a tenor de lo dispuesto en el art. 158 .3 LPL , hoy positivizada en el art. 160 .6 LRJS ) se produjo pues desde que la cuestión se plantea en el proceso de impugnación de Convenio terminado por Sentencia de 21.2.2007 , hasta que la sentencia firme de 30-5-2011 que puso fin al ultimo de los conflictos colectivos planteados por Asociaciones Empresariales del sector. En efecto, la tramitación de estos procesos colectivos interrumpe la prescripción, pues, como dijo la STS de 13.6.2001, rcud. 3803/00 , 'estamos ante una prejudicialidad que presenta unas connotaciones tan específicas que muy bien podrían calificarse de prejudicialidad normativa, en tanto en cuanto la sentencia que se dicta en el proceso de conflicto colectivo define el sentido en que se ha interpretado la norma discutida o el modo en que ésta ha de ser aplicada, y por ello participa de alguna manera, del alcance y efectos que son propios de las normas, extendiendo su aplicación a todos los afectados por el conflicto, pero con categoría de norma, para que, cada uno, tomando tal sentencia en sus declaraciones de premisa iuris, pueda ejercitar las pertinentes acciones individuales de condena, bajo el amparo de aquella sentencia que puso fin al proceso de conflicto colectivo'.

Teniendo en cuenta, pues, los fundamentos en que se basa la prescripción (abandono de la acción por el interesado y principio de seguridad jurídica) es claro que la pendencia de los citados procesos colectivos impide presumir el abandono de la pretensión por los trabajadores; que, por el contrario, razonablemente esperaron a que la cuestión colectiva estuviera resuelta para plantear las demandas individuales. En el mismo sentido han resuelto los TSJ de Baleares en la sentencia de 3 de marzo de 2012 (rec. 86/2012 ), País Vasco en la sentencia de 3 de abril de 2012 (rec.665/2012 ) o Aragón en la sentencia de 20 de junio de 2012 (rec. 301/2012 ).

En consecuencia se desestimará este motivo de recurso, primero del formulado por la empresa.

TERCERO.-El segundo motivo del recurso de la empresa denuncia la infracción del art. 69 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad 2009 -2012, porque de acuerdo con la jurisprudencia que menciona el actor debió acreditar para percibir las diferencias que reclama que las horas extras se realizaron en festivo o fueron nocturnas.

El Tribunal Supremo, en doctrina ya aplicada en la Sala, y en relación a los conceptos que integran el calculo de la cantidad que debe retribuir la hora extra, .....trata dos cuestiones: la primera de ellas si efectivamente, los pluses de nocturnidad y festividad deben incluirse en el cómputo del valor de la hora extraordinaria, sean cuales sean las condiciones de la prestación de esa hora extra, y la segunda de ellas, caso que fuera necesario acreditarlo, a quién le corresponde la carga de probar en qué circunstancias fueron realizadas las mentadas horas extras si a los trabajadores o a la empresa. Acerca de la primera cuestión la STS de 1 de marzo de 2012 señala que: 'una cosa es que se diga con carácter general que en el cálculo de la hora ordinaria deban incluirse 'todos' los complementos salariales para el abono como mínimo de esa cantidad para el pago de la hora extraordinaria y otra que 'todas las horas extraordinarias', y algunas en concreto deban abonarse en todo caso con repercusión de todos los complementos, o, lo que es lo mismo, que lo que se dijo con carácter general para las 'horas extraordinarias en general' no puede aplicarse a algunas horas extraordinarias 'en particular.

En el presente caso el actor solicita que se le abonaran todas las horas extraordinarias con inclusión en las mismas de pluses como los de 'plus de peligrosidad, plus nocturnidad y plus festivos', cuando los tres primeros vienen establecidos en el art 69 del Convenio para retribuir las horas que se prestan utilizando la indicada radioscopia, o en horario nocturno o en días festivos, etc. (sin que se conozca con arreglo a Convenio el concepto de 'plus baleares' aunque cabe pensar que por analogía con lo que expresamente se dispone con el trabajo en Ceuta y Melilla se retribuye la residencia fuera de la península. Si se parte de la base de que estos complementos vienen calificados en el art. 69 del Convenio como 'complementos de puesto de trabajo' de forma que su devengo se produce exclusivamente cuando se trabaja en aquellas concretas situaciones es lógico y congruente que se perciban en las horas extraordinarias trabajadas de noche, en festivos, etc., pero no es aceptable, porque eso iría en contra de lo expresamente establecido por la norma convenida, que se solicite cuando no se preste el trabajo en tal situación. Por lo tanto, el trabajador demandante tendría derecho a percibir como hora extraordinaria incrementada con el montante correspondiente a dicho complemento la trabajada en tales condiciones particulares (de noche, en festivo, etc.), pero no podría aceptarse que la reclamara como hora extraordinaria con dicha repercusión cuando no concurrieran cuales quiera de tales circunstancias, puesto que en este caso no tendría derecho a percibir ese complemento ni siquiera como hora ordinaria. Se infringiría el art. 35ET , a salvo que el Convenio dijera lo contrario, si se abonara en el caso como hora extraordinaria lo que no se tenía derecho a percibir como hora ordinaria que es la garantía de referencia conforme a dicho precepto legal.

A partir de esta realidad, la interpretación que se hizo de lo dicho en nuestras sentencias de 2007 y 2009 por la recurrida no puede ser aceptada por cuanto lo que se dijo con carácter general, aplicable a lo que podrían ser consideradas horas extraordinarias de factura ordinaria, no puede ser extrapolable, en un buen entendimiento de nuestra normativa jurídica, a las horas extraordinarias trabajadas en circunstancias especiales. Siendo adecuada a lo que se dijo y se quiso decir la interpretación y aplicación que de la misma sentencia hizo la sentencia de contraste de la Sala de lo Social de Madrid. Todo lo cual destruye desde la base la aplicación de la cosa juzgada mal aplicada que hizo la sentencia recurrida de lo que entendió que constituía el contenido de aquella sentencia'.

Por tanto, en respuesta a la primera de las cuestiones que debe resolverse a la luz del recurso presentado por la empresa recurrente, solamente se deben computar tanto el plus de nocturnidad como el plus de festividad cuando efectivamente se demuestre o acredite que las horas extraordinarias cuya parte de su cuantía se reclama se hubieran realizado en las condiciones precisas para acceder a tal pago más elevado en atención a las especiales condiciones de prestación de la actividad.

Sobre la segunda de las cuestiones, es decir, lo referido a la acreditación de que las horas reclamadas se trabajaron en las circunstancias que justifican el pago de los importes incrementados antedichos. Al respecto la STS de 1 de marzo de 2012 continúa señalando que: 'De acuerdo con lo dicho hasta ahora, el actor para poder obtener la diferencia que reclama por el pago de las horas extraordinarias debió acreditar que las que reclama las trabajó de noche, utilizando radioscopia portuaria, en día festivo y en baleares, y sólo entonces podría aceptarse su pretensión. Siendo ésta la tesis que, para otro supuesto semejante, ha aplicado la Sala en su reciente STS de 19-10-2011 (RJ 2012, 527) (rec.- 33/2011 ). Sentado el criterio a seguir para el cálculo de las horas extraordinarias realmente realizadas por el demandante y resultando de lo actuado que, aunque los actores no tienen derecho a percibir la cantidad reclamada, tampoco la empresa les ha abonado aquellas horas de conformidad con la cuantía con la que debían haberse valorado las mismas, no existiendo en los autos pruebas ni aportaciones de parte que permitan hacer el cálculo de lo debido por la empresa por este concepto, se impone dictar sentencia por la que, estimando en parte el recurso interpuesto contra la sentencia recurrida, se condene a la demandada a abonar a los actores la cantidad diferencial adeudada, calculada en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la presente resolución. Para la efectividad de este acuerdo procederá que en el Juzgado de origen se mantenga la cantidad consignada hasta que el demandado dé cumplimiento a lo aquí acordado'.

Esta misma ha de ser la solución a adoptar en la presente situación, idéntica a la resuelta por el Alto Tribunal, razón por la cual, y, en relación con el pago del complemento de festividad y el complemento de nocturnidad, éstos deben abonarse a los trabajadores por parte de la empresa ahora recurrente cuando las horas extras realizadas por los actores lo hubieren sido en tales circunstancias. Y no existiendo en los autos pruebas ni aportaciones de parte que permitan hacer el cálculo por este concepto, se condena a la empresa a abonar a los actores la cantidad diferencial adeudada, calculada en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la presente resolución.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de don Moises , y estimamos en parte el formulado en nombre de la empresa Black Estar SL, ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 11 de los de Valencia y su provincia, de fecha 1 de diciembre de 2011 ; y, en consecuencia, revocamos en parte la sentencia recurrida, y estimamos en parte la demanda formulada por don Moises contra la empresa Black Estar SL, condenando a esta última a abonar al actor la cantidad correspondiente a la diferencia entre las horas extra realizadas por el período reclamado y la que le correspondió percibir, calculada en la forma establecida en la presente resolución, y confirmándola en el resto.

Una vez firme está resolución devuélvase el depósito constituido para recurrir

Sin costas

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 1261 12. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.