Sentencia Social Nº 3078/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2154/2007 de 10 de Abril de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0026535

fc

ILMA. SRA. Mª CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO Mª PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

En Barcelona a 10 de abril de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3078/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 33 Barcelona de fecha 1 de Diciembre de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 631/2006 y siendo recurrido/a Luis María y J. Domingo Ferrer, S.L.. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 8-9-06 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 1 de Diciembre de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimar la demanda interposada per Luis María contra Institut Nacional de la Seguretat Social i J. Domingo Gerrer, S.L., declarar que la base reguladora d ela pensió de jubilació ja reconeguda ha de ser de 989,23 euros al mes, i condemnar l'Institut Nacional de la Seguretat Social a l'abonament de la prestació econòmica en un percentatge del 110% sobre l'esmentada base reguladora, amb efectes del 19-4-06, amb absolució de l'empresa codemandada".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- A l' actor, nascut el 27.1.36, li fou reconeguda la pensió de jubilació per resolució de data 25.4.06, en un percentatge del 110% d' una base reguladora de 742,22 euros, i amb data d' efectes de 19.4.06 (folis 211i 212).

2.- Segons les bases de cotització en raó de les quals cotitzà l' empresa demandada en els 15 anys immediatament anteriors a la jubilació ( de 4/91 a 3/06), la base reguladora que resultaria és de 989,23 euros, que és la que postula l' actor (foli 200).

3.- L' inferior base reguladora reconeguda a la resolució inicial de l' INSS resulta de l' aplicació de l' art. 162 LGSS , en no computar l' increment de les bases de cotització (que excedeixen de l' increment de conveni) experimentat a partir de l' any 2000.

4.- Interposada reclamació prèvia davant l'INSS, ha estat desestimada per resolució de data 9.8.06, en considerar que "las bases de cotización durante el periodo 11/2000 a 3/2006 han sido aumentadas por encima del incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicable o en el correspondiente sector".

5.- l' Inspecció del Treball, a petició de l' INSS, emeté informe en data 26.7.06 segons el qual "estudiados los documentos aportados y manifestaciones efectuadas, se constata que los incrementos de salario y cotización realizados al trabajador Luis María, con categoría profesional de vendedor, desde enero 2001, corresponden a comisiones por ventas mensuales realizadas, y que a partir de enero de 2002, constan en hojas de salario" (folis 246 a 247, que es donen aquí per íntegrament reproduïts).

6.- L' actor, fins el novembre de 2001, tot i tenir la categoria de venedor, feia tasques de suport al departament comercial de l' empresa demandada. A partir de novembre de 2001 passa a fer funcions de comercial de zona, amb visites sistemàtiques com si es tractés d' un agent comercial extern, per la qual cosa començà a cobrar comissions que fins llavors no percebia (declaració de l' empresa demandada).

7.- L' actor ni té ni ha tingut cap càrrec societari a l' empresa demandada, ni la condició de soci, ni parentiu amb els socis.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta por el demandante en la que postulaba que la base reguladora de su pensión de jubilación fuese coincidente con las bases de cotización realmente ingresadas en el período computado para el cálculo de aquélla, sin que le fueran aplicables las bases de cotización minoradas que fueron tenidas en cuenta por la Entidad Gestora por entender que se trataban de cotizaciones indebidamente incrementadas a partir del año 2000. Frente a dicha resolución se interpone por la entidad gestora el presente recurso de suplicación, que tiene por único objeto la revisión del derecho aplicado, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , acusándose infracción del artículo 162.2 de la Ley General de la Seguridad Social , alegando, en síntesis, que en el presente supuesto se evidencia que los aumentos de retribución del actor y su correspondiente cotización en los años anteriores a su jubilación rebasan los acordados en el convenio colectivo aplicable, por lo que el citado artículo debió ser aplicado por el Magistrado de instancia.

SEGUNDO.- El motivo ha de ser desestimado, y ello por lo siguiente:

A) Esta Sala, entre otras en las sentencias de 16 de marzo, 15 de mayo, 5 de julio y 25 de setiembre de 1.996, en las números 6.555/97, de 15 de octubre; 6.567/97, de 16 de octubre; 7.035/97, de 29 de octubre y 8.051/97, de 4 de diciembre; y más recientemente, en las números 2.749/98 y 2.750/98, de 8 de abril; 2.758/98, de 9 de abril; 2.988/98 y 2.989/98, de 21 de abril; 3.127/98, de 28 de abril; 3.148/98, de 7 de mayo; y 4.191/98, de 19 de junio , recordando la doctrina de unificación contenida en la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 8 de abril de 1.992 , ha venido señalando que el Real Decreto-Ley 13/1981, de 20 de agosto , hoy refundido en el artículo 162 de la Ley General de la Seguridad Social , tuvo como finalidad la de sancionar conductas fraudulentas y antisociales evitando el incremento injustificado de las bases de cotización en los años próximos a la jubilación, no habiendo sido ampliado despuÉs de la Ley 26/1985, de 31 de julio , el plazo a examinar de los dos últimos años, de tal manera, que para evitar el posible fraude en períodos distintos debe estarse a lo dispuesto en los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil , que proscriben el fraude pero no lo presumen; doctrina ésta que es compartida por el Tribunal Superior de Justicia de la Rioja ( Sentencia de 4 de marzo de 1.997 ), y que ha sido confirmada por la Sentencia más reciente del Tribunal Supremo de 22 de abril de 1.998 .

B) En este sentido, como nos recuerda la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Málaga, de 14 de octubre de 1.996, con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 1.986 y 13 de marzo de 1.991 , la no presunción del fraude ha venido siendo mantenido por constante y reiterada doctrina jurisprudencial, pues ha de ser como condición a su estimación probado, patente y flagrante en la intención decidida de burlar la norma bajo ficticia apariencia de cumplimiento, no pudiendo presumirse su existencia salvo los casos en que la ley lo declarase expresamente, ya que el ordenamiento jurídico parte siempre de la presunción de la buena fe; y,

C) En el presente caso, inalterado por incombatido en forma el relato fáctico, y en concreto los hechos probados quinto y sexto, y por ende, acreditado que los incrementos de salario y cotización realizados al trabajador demandante, con categoría profesional de vendedor, a partir de enero de 2001, corresponden a comisiones por ventas mensuales realizadas, las que a partir de enero de 2002 constan en las hojas de salario, constando además que hasta el mes de noviembre de 2001, pese a tener la categoría de vendedor, el actor hacía labores de soporte al departamento comercial, y, que, a partir de ese mes, pasó a realizar funciones de comercial de zona, con visitas sistemáticas como si se tratara de un agente comercial externo, por lo que comenzó a cobrar comisiones que hasta entonces no percibía, queda por tanto descartada la existencia de actuación fraudulenta en el período controvertido. Las nuevas funciones realizadas en el período de referencia, con el pago efectivo de cantidades que incrementaban su retribución salarial, las llamadas comisiones, son todas ellas circunstancias acreditadas en el procedimiento y no discutidas en el recurso, que permiten explicar el incremento en las bases de cotización aludidas. Se está así ante cantidades abonadas y dichos abonos responden a trabajos realizados efectivamente por el demandante. No desprendiéndose la existencia de fraude por parte del beneficiario de Seguridad Social, ni infracción de la normativa denunciada como inaplicada, procede, previa la desestimación del presente recurso de suplicación, la confirmación de la sentencia recurrida en todos sus términos.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona, en fecha 1 de diciembre de 2006 , recaída en los Autos nº 631/06 , en virtud de demanda deducida por don Luis María frente a dicho Instituto y la empresa J. Domingo Gerrer SL, en reclamación por mayor base reguladora de Pensión de Jubilación; y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.