Sentencia SOCIAL Nº 3079/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 110/2022 de 20 de Mayo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 44 - 4 - 2021 - 8026157

EMA

Recurso de Suplicación: 110/2022

ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA

ILMO. SR. SALVADOR SALAS ALMIRALL

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 20 de mayo de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3079/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por MAGMACULTURA S. L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Barcelona de fecha 7 de septiembre de 2021, dictada en el procedimiento nº 486/2021 y siendo recurrido FONS DE GARANTIA SALARIAL, Estrella, SOLIDARIDAD Y UNIDAD DE LOS TRABAJADORES y MINISTERI FISCAL, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Núria Bono Romera.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Tutela de derechos fundamentales, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 7 de septiembre de 2021, que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Don Estrella debo declarar y declaro NULO RADICAL el despido articulado sobre el mismo, con efectos de 08/06/2021, condenando a la empresa MAGMACULTURA SL, a estar y pasar por la anterior declaración y a readmitir a la parte actora en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes de producirse el despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde el 08/06/2021 hasta la readmisión a razón del 41,20 € diarios.

En concepto de daños y perjuicios, condeno a MAGMACULTURA SL a abonar a la actora un total de 6.251 €.

Del total económico podrá descontarse la cuantía máxima de 11.987,13 €'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La parte actora tiene los siguientes datos personales y profesionales: Estrella, antigüedad de 06/02/2007, categoría de INFORMADOR (hecho conforme) y salario diario de 41,20 € (documento 2 demandada).

Prestaba servicios para la empresa MAGMACULTURA SL, dedicada a la actividad de SERVICIOS DE OCIO.

La parte actora prestaba servicios para la mercantil SERVEIS EDUCATIUS CIUT'ART SL, subrogándose la demanda en el contrato de trabajo de la parte actora en fecha 16/04/2021 (hecho conforme), al haber asumido los trabajos del centro de trabajo de FABRA I COATS, donde presta servicios el actor (hecho conforme)

SEGUNDO.- En fecha y efectos 08/06/2021 la parte actora fue despedida mediante carta de despido objetivo cuyo contenido a documento 1 de la parte demandada y actora se da por reproducido.

La causa que se señalaba y que se calificaba de organizativa y productiva que se indica en la carta en resumen es que el pliego de condiciones establecía una reducción de horas que obligaba a la amortización de puestos de trabajo. Al efecto se le abonó un total de 11.987,13 € de indemnización y de 626,20 € por el preaviso incumplido.

TERCERO.- La demandada en el plenario señaló que los pliegos de condiciones no establecían una reducción de horas y que los motivos estaban más relacionados con una deficiente planificación de horarios previa a la sucesión empresarial (contestación de la demanda, documentos 12 y 13 parte actora, testifical Sra. Hortensia)

CUARTO.- La demandada solicitó mediante mail a la anterior adjudicataria (documento 6 parte demandada) la relación de trabajadores subrogados, contratos de trabajo con sus anexos y pactos, nóminas, seguros sociales, certificado de estar al corriente en cotizaciones, horarios, vacaciones y otras situaciones.

QUINTO.- La parte actora formaba parte del comité de empresa de la anterior adjudicataria por elecciones realizadas el 31/07/2019. Formaba parte de la lista del sindicato coadyuvante SINDICATO SOLIDARITAT I UNITAT DELS TREBALLADORS (documento 4 parte actora)

SEXTO.- Es conforme que el mandato del actor como legal representante de los trabajadores se agotó en el momento de la subrogación.

SÉPTIMO.- El sindicato UGT presentó el 21/05/2021 y el 18/06/2021 preaviso para elecciones a legales representantes de los trabajadores (documentos 19 y 20 parte actora)

OCTAVO.- El 26/08/2021 el sindicato coadyuvante comunicó a la demandada su intención de presentarse a las listas electorales en las elecciones a realizar (documento 21 parte actora).

NOVENO.- Ambas partes aportan diversas resoluciones judiciales favorables y desfavorables en diversos conflictos entre el sindicato coadyuvante y la demandada (documentos 9 a 11 demandada y 17 y 18 parte actora)

DÉCIMO.- Al tiempo del despido se han producido 7 despidos en la demandada (documento 8 demandada)

UNDÉCIMO.- La demandada fue citada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Barcelona en fecha 21/04/2021, a raíz de denuncia presentada por el sindicato coadyuvante respecto al efecto del cambio de adjudicatario sobre dos trabajadoras (documento 5 parte actora)

DUODÉCIMO.- Se agotó la conciliación administrativa previa (actuaciones) con presencia de la demandada.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemanda (MAGMACULTURA S. L.) , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado, impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia que es estimatoria de la demanda en cuanto a la acción de despido ejercitada y declara la nulidad radical del despido del actor Estrella de fecha de efectos 08/06/2021 con todos los pronunciamientos legales y condena así mismo a la empresa MAGMACULTURA,S.L. abonar al actor un total de 6.251euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios, se interpone por la representación letrada de quien fue demandada MAGMACULTURA,S.L. recurso de suplicación. Pretende el recurrente que estimando el recurso interpuesto se revoque la sentencia de instancia. Indica el recurrente como motivos del recurso los contemplados en el artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS) en sus apartados b) ' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.'y c) 'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'.

Se impugnó el recurso por la representación letrada de la parte actora y aparte de expresar en el mismo los que identificaba como motivos de impugnación tanto a la pretensión de modificación de los hechos probados (alegación 2º de su escrito) como a los dedicados a la censura jurídica (que identifica como alegación 11ª para impugnar el motivo del recurso dedicado a defender por parte de la empresa la procedencia del despido, alegación 12ª para impugnar el motivo del recurso dedicado a combatir por parte de la empresa la calificación de nulidad del despido y defendiendo la calificación alternativa de improcedente. Y la alegación 13ª para impugnar el motivo del recurso dedicado a defender por parte de la empresa la no procedencia de la indemnización aun en el caso de la declaración de la nulidad del despido), pretendía así mismo en los que identificaba como motivos subsidiarios de oposición para la adición de hechos probados que señala '...la sentencia omitió y que son pertinentes y necesarios para oponerse a los motivos de censura jurídica del recurso realizado por la empresa...' (alegaciones números 3º a 10º de su escrito). No constan realizadas alegaciones frente al escrito de impugnación tras el traslado del mismo por Diligencia de ordenación de fecha 07/12/2021 según consta en los autos remitidos desde el Juzgado de Instancia y obra en el expediente electrónico del sistema EJCAT.

Sobre la pretensión en el escrito de impugnación de la rectificación de hechos hemos de recordar que ello entra dentro de las posibilidades del impugnante cuando las realiza dentro de los límites que se establecen al escrito de impugnación en los términos que la STS de la Sala 4ª de fecha 15/10/2013 ha establecido para el recurso de suplicación. Y esa misma Sala IV Social en sentencia de fecha 22 de julio de 2015 recurso 130/2014 ECLI:ES:TS:2015:3433 traslada a la correspondiente situación procesal en la impugnación de recursos de casación, en este último caso, ' siempre atendiendo a las características propias de este último, tal y como ha precisado la STS Pleno 20 abril 2015 (rec. 354/2014 )'. Sentencia del Pleno de la Sala IV del TS que distinguía entre uno y otro recurso en relación con las especifica regulación contenida en la LRJS para cada uno con referencia además a la doctrina constitucional antes citada STS 4/2006 para referir además con tal cita que '... la STC 4/06 estima que la parte de un litigio laboral beneficiada por el pronunciamiento recaído en la instancia, puede hacer valer un hecho trascendente para sustentar la decisión dictada y sin el cual esta podría revocarse, pero que a la parte recurrente debería ofrecérsele en la ley de procedimiento laboral a su vez 'un trámite de audiencia ... en el que tenga oportunidad de alegar sobre la cuestión fáctica objeto de controversia'....'.Pero también se refiere a la citada sentencia ya citada de la propia Sala IV del Tribunal de fecha 15/10/2013 sobre el alcance del contenido de los escritos de impugnación enunciando las conclusiones de la Sala en los siguientes términos:

'...hemos establecido en la STS de 15/10/2013, rcud 1195/2013 , las siguientes conclusiones que, si bien formuladas a propósito del recurso de suplicación, pueden trasladarse a la correspondiente situación procesal en la impugnación de recursos de casación, aunque siempre atendiendo a las características propias de este último:

a) En el escrito de impugnación del recurso de suplicación se pueden alegar motivos de inadmisibilidad del recurso, interesar rectificaciones de hecho o formular causas de oposición subsidiarias , aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia.

b) Dichas alegaciones han de efectuarse cumpliendo los requisitos establecidos para el escrito de interposición del recurso en el artículo 196 LRJS .

c) En el escrito de impugnación únicamente procede interesar la inadmisibilidad del recurso de suplicación o la confirmación de la sentencia recurrida, no procede solicitar la nulidad de la misma, ni su revocación total o parcial.

d) La naturaleza del escrito de impugnación no es similar a la del recurso de suplicación, por lo que no cabe plantear por esta vía lo que hubiera podido ser objeto de un recurso de suplicación.'.

De este modo, la impugnación eventual no puede sustituir al propio recurso ni puede agravar por sí misma la condena inicial, y en consecuencia no es posible la reformatio in peius por la sola circunstancia de haberse formulado una impugnación eventual a cargo de la parte recurrida. En efecto, esta nueva figura procesal, aunque tenga algunos elementos en común o responda a finalidades similares, no sustituye al recurso que las partes deben interponer si interesa a su derecho.../...

Por otra parte, en el recurso de casación las alegaciones eventuales o subsidiarias de la parte recurrida tienen una regulación con matices diversos de la que es aplicable a la suplicación. En este último caso ( art. 197.1 LRJS ) se permite a la parte recurrida al impugnar el recurso, con análogos requisitos a los requeridos para la formalización de los motivos de suplicación homólogos, alegar 'eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la Sentencia'..../...(y)... en ambos recursos la Ley de la Jurisdicción Social configura este novedoso remedio judicial complementario del recurso principal como un medio impugnatorio eventual - rectificaciones de hecho- o subsidiario -causas de oposición subsidiarias en la suplicación, motivos subsidiarios de fundamentación del fallo en la casación...'.

SEGUNDO.-La sentencia recurrida, que estima la demanda parcialmente en los términos del fallo trascrito en los antecedentes de hecho de la presente resolución identifica en su fundamento de derecho primero el fundamento de los hechos declarados probados, en relación a los elementos de convicción que se consignan en cada uno de ellos, pero también identifica las posiciones mantenidas por cada parte en el acto de juicio para establecer la litis y su objeto en los siguientes términos: '...La parte actora reclama la declaración de nulidad radical de su despido por: 1.-Afiliación al sindicato coadyuvante[sindicato SUT según consta en demanda, hecho primero, y luego se identifica en la propia sentencia añadimos],2.- Participación en las elecciones pasadas [celebradas en la anterior empresa adjudicataria del servicios según consta en demanda, hecho primero, añadimos para clarificar],3.- Condición de miembro del comité de empresa[en la empresa anterior por parte del sindicato SUT, de nuevo añadimos como consta en la demanda, hecho primero y en tanto en cuanto así se refiere luego la sentencia a la circunstancia], 4.-Denuncia presentada por SUT ante la ITSS[en materia de subrogación del centro en el que trabaja el actor de nuevo añadimos como consta en la demanda, hecho primero, su expresión de forma completa] , 5.- Intención de que el actor no participe[en el proceso electoral instando en fecha 21 de mayo de 2021 en la empresa Magmacultura añadimos como consta en la demanda, hecho primero, su expresión de forma completa].Solicita que se declare la infracción del derecho a la libertad sindical, derecho de huelga y no discriminación, más 6.251 €, en concepto de daños morales. De manera subsidiaria solicita que el despido sea declarado improcedente...(y) la demandada denuncia una indebida acumulación de acciones respecto a la actuación coadyuvante del sindicato, defendiendo la bondad de la decisión sin que haya lesión de derecho fundamental del actor.(el texto en cursiva literal del fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida).

Y tras referirse, y trascribir primero, en el fundamento de derecho segundo de su sentencia el Magistrado de Instancia diversas sentencias de la sala Cuarta del Tribunal Supremo acerca del que identifica como ámbito de conocimiento del Juez social respecto a los despidos por causas empresariales sobre la idoneidad, adecuación y proporcionalidad de la causa esgrimida por la empresa en los despidos por causas objetivas y también a las cuestiones formales de las comunicaciones extintivas de despido, termina concluyendo que '...difícilmente se puede convalidar un despido como el puesto a valorar...(pues)...la demandada no ha acreditado los elementos que justificarían el despido e incluso en el plenario y la prueba aportada, lo que señala es una mera conveniencia empresarial....solo se ha intentado acreditar una mala organización de horarios sin que se aporte una prueba de los resultados de la actividad económica del demandado...'.

Y establecido ello dedica su análisis a la valoración de la existencia o no de lesión de derechos fundamentales para determinar la calificación que merece el acto extintivo, y concluye, tras, en este caso trascribir la doctrina constitucional y de la sala IV del TS en relación a la necesidad por parte del trabajadora de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, mantiene el Juzgador que'...La parte actora no ha aportado indicios de que el despido responde a una represalia de la demandada ante el ejercicio de actividad sindical. En este sentido no existe una vinculación directa entre las diferentes acciones señaladas por el sindicato coadyuvante y el actor, más allá que formara parte de una lista electoral patrocinada por dicha acción sindical, sin que los diferentes conflictos entre el sindicato coadyuvante y la demandada se puedan proyectar en la parte actora...'.

Y tras ello se refiere el Magistrado de Instancia en su sentencia al análisis final que entiende le resta hacer, referido a que solo quedaría analizar si la pertenencia previa al comité de empresa llevaba a una suerte de trato desigual, que llevara a calificar el despido como discriminatorio. Parte el mismo de la expresada negativa de la empresa de que tuviera conocimiento de su condición de tal, cuando, y ya lo refleja en la sentencia, la empresa no pidió de manea expresa quienes formaban parte del comité de empresa o pudiera haber algún trabajador traspasado con esa condición, para '...valorar si la demandada ha actuado con la diligencia de un 'ordenado empresario' (que se deduciría del art. 1.104 del Código Civil), que le permitiera excusarse de esa omisión con efectos en el statu jurídico laboral del actor...'. Da a ello una respuesta negativa y considera que ha de darse al actor una protección que califica como 'objetiva de no trato desigual' y que basa en la consideración citando la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27/09/2018 rcud 2747/2016 en cuanto a la referencia que realiza a la doctrina del TJUE de fecha 11/07/2018 (asunto C-60/17) de que '...que el art. 44 ET hace referencia en varios momentos de la participación de los legales representantes de los trabajadores en procesos de sucesión empresarial, a saber, 44.6, 44.8, 44.9 y 44.10....(ello)...debería haber llevado a la demandada a recabar esa información, y cuya omisión no puede llevar a perjuicio al actor, que en este sentido merece una protección objetiva de no trato desigual, y por ende, discriminatorio en su condición de miembro de comité de empresa en lista de una opción sindical ( art. 17.1 ET ), al tomar la decisión...(y)...Como sea que la parte demandada no ha dado una explicación, objetiva y proporcional de que el despido no responde a esa ilícita represalia, sino a otras razones ajenas totalmente, el mismo debe ser declarado nulo radical por infracción del derecho de igualdad del art. 14 CE en relación con el art. 17.1 ET . (del fundamento de derecho tercero in fine). Y a renglón seguido entiende entonces procedente la indemnización de daños y perjuicios como reparación que acepta en la cuantía reclamada de 6.251 euros con los argumentos que se contienen en el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida y que en fin recurre a la consideración como baremo orientativo de la Ley 35/2016 por el que se establece el nuevo baremo de accidentes de tráfico.

Motivos del recurso para la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas que pretende en recurrente MAGMACULTURA,S.L.

TERCERO.-Los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración para que la revisión de los hechos pueda prosperar, ya consista en la adición, en la modificación o la supresión de un hecho probado, han sido recientemente recopilada en un examen conjunto y resumidos en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 18 de mayo de 2016 (R. 108/2015 ) y que se cita en otras posteriores de fecha 27 de septiembre de 2017 (R. 121/2016 ), 21 de diciembre de 2017 (R. 276/2016 ) o 21 de junio de 2018 (R. 150/2017 ), en las que se dice:

'... B) En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec. 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia .../.... por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

El peligro de que el acudimiento al Tribunal Supremo se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas.

C) Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/2012 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial.[añadiremos nosotros aquí que tratándose de recurso de suplicación, aun con esa semejanza por ser de carácter extraordinario con el de casación, la norma antes citada sí contempla la revisión posible a la vista de pruebas periciales practicadas].La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

D) De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90 , o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991 ). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso' (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002 )

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).'.

Para finalizar recapitularemos que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

Se reproduce esta doctrina de los requisitos para que prospere la revisión fáctica en recientes sentencias del Tribunal Supremo como la sentencia de fecha 13 de julio de 2021, rcud 28/2020 ECLI:ES:TS:2021:2997 que identifica a su vez otras anteriores como sentencias en las que también se citan, así, SSTS de 6 de noviembre de 2020 (rco. 7/2019) o 25 de enero de 2021 (rco.125/2020).

Como indicábamos en el fundamento de derecho primero, tales requisitos son exigibles también para la pretensión de modificación fáctica que interesa el impugnante del recurso conforme a la previsión del artículo 197.1 de la LRJS en su escrito y las mismas han de efectuarse cumpliendo los requisitos establecidos para el escrito de interposición del recurso en el artículo 196 LRJS, que por lo que se refiere a la revisión fáctica en su apartado 3 establece: '3. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación'.

CUARTO.-Por el cauce procesal del apartado b del artículo 193 de la LRJS pretende la parte recurrente la revisión fáctica y expresamente solicita la revisión del hecho probado segundo en cuanto en su segundo párrafopara que quede redactado como sigue:

'La causa que se señalaba y que se calificaba de organizativa y productiva que se indica en la carta en resumen es que las bases del concurso público únicamente contemplaban 10 horas semanales en coordinación, hecho éste que equivalía a una reducción de 26 horas semanales e implicaba una clara divergencia entre la demanda real de servicios por parte del cliente y la obligación de subrogación impuesta por el convenio colectivo, con la consecuencia de generarse excedente de horas contratadas.

Según información trasladada por SERVEIS EDUCATIUS CIUT'ART, S.L., en el listado del personal a subrogar, consta que la posición de coordinación está ocupada por una persona cuya jornada es de 36 horas semanales'.

La pretensión revisoría la fundamenta la parte recurrente en los que identifica como documentos obrantes a folio 76 y folio 130 que en su escrito de recurso identifica como la segunda página de la carta de despido y el listado del personal a subrogar entregado por SERVEIS EDUCATIUS CIUT'ART, S.L. Y argumenta, en síntesis, que es relevante para el Fallo porque si no consta correctamente identificada la verdadera causa del despido, difícilmente es posible valorar la procedencia de la decisión extintiva.

Se opone a tal modificación la impugnante del recurso manteniendo en esencia que no resulta trascendente para la variación del fallo.

No ha de prosperar la pretendida modificación primero porque en el propio hecho probado primero ya se expresa al inicio del mismo la existencia de la carta de despido de fecha 08/06/2021 y a continuación se indica que aportada como documento 1 por la parte demandada y actora se da por reproducida. Ese documento 1 de la demandada lo constituyen precisamente los folios 75, 76 y 77 de autos. Como recuerda, entre otras, la STS/IV 16-junio-2015 (rco 273/2014 ) " es doctrina reiterada de esta Sala que si en los hechos declarados probados se hace referencia a documentos que figuren a los folios que se detallen concretamente y que se han dado por reproducidos, no es necesaria su completa trascripción, posibilitándose su integración en los referidos hechos y que 'si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia' ( SSTS/IV 13- noviembre-2007 -rco 77/2006 , 14-mayo-2013 -rco 285/2011 , 5-junio-2013 -rco 2/2012 , 18-junio-2013 -rco 99/2012 , 16-septiembre-2014 -rco 251/2013 )". Por otro lado el documento a folio 130 es una relación nominal de personas con expresión de circunstancias relacionadas con su domicilio y otros datos laborales además, pero que no puede identificarse como pretende la demandada como listado del personal a subrogar entregado por SERVEIS EDUCATIUS CIUT'ART, S.L. cuando no consta en todo el documento extremo alguno que corrobore siquiera quien lo elaboró, no hay sello, no hay firma, no hay identificación alguna, por lo que no consideramos que tenga esa eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable sobre la que considerar la existencia del error del juzgador.

Motivos del recurso para la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas y de rectificación de los hechos que identifica el escrito de impugnación.

QUINTO.-Identificados en el escrito de impugnación como motivos subsidiarios de oposición para la adición de hechos probados que la sentencia omitió y que entiende son pertinentes y necesarios para oponerse a los motivos de censura jurídica del recurso realizado por la empresa. Son las alegaciones números 3º a 10º de su escrito en que pretende una serie de modificaciones o adiciones de hechos nuevos al relato factico:

5.1 Adición de un nuevo hecho probado 13ºcon la siguiente redacción:

'El pliego técnico de condiciones del expediente NUM000 cuya ejecución era en 2020 y2021 para la Fabra i Coats establecía como número de horas de la licitación (folio 210):

-horas de informadors: 673 para el 2020 y 2.145 para el 2021.

-horas de informadors/cap d'equip: 377 para el 2020 y 1.155 para el 2021.

-horas de control de sala:431 para el 2020 y 1.360 para el 2021.'

La pretensión revisoría la fundamenta la parte impugnante en Documento nº 12 (Pliego técnico de condiciones del expediente NUM000) aportado en el acto de juicio por la parte actora (obrante en folios del 205 al 210), y argumenta en síntesis que con ello se acredita se acredita que las horas de este concurso coinciden con las del siguiente, que fue adjudicado a Magmacultura y demuestran la ausencia de causas

5.2 Adición de un nuevo hecho probado 14ºcon la siguiente redacción:

'El pliego técnico de condiciones del expediente NUM001 cuya ejecución era para los años 2021, 2022 y 2023 para la Fabra i Coats establecía como número de horas de la licitación (folios 211 al 216):

-horas de informadors: 4.565 para el 2021, 6.710 para el 2022 y 2.145 para el 2023.

-horas de informadors/cap d'equip: 2.475 para el 2021, 3.630 para el 2022 y 1.155 para el

2023.

-horas de control de sala: 3.140 para el 2021, 4.500 para el 2022 y 1.360 para el 2023.

-bolsa de horas Tallerista: 103 para 2021, 226 para 2022 y 123 para 2023.

-bolsa de horas Control de sala: 179 para el 2021, 262 para el 2022 y 83 para el 2023.'

La pretensión revisoría la fundamenta la parte impugnante en Documento nº 13 (Pliego técnico de condiciones del expediente NUM001) aportado en el acto de juicio por la parte actora (obrante en folios 216), y argumenta en síntesis que con ello se acredita que las horas de este concurso coinciden con las del anterior, que fue adjudicado a Ciut'art y demuestran la ausencia de causas objetivas que fue adjudicado a Magmacultura y demuestran la ausencia de causas

No procede la adición de ese nuevo hecho probado, tanto en este caso (punto 5.2) como en el de la anterior (punto 5.1). Y la decisión es la misma y tiene el mismo fundamento en ambos casos por tratarse de hechos que se pretenden interrelacionar. Ciertamente aun no tratándose en puridad de una rectificación de hechos, tampoco resulta una adición necesaria, vistos los argumentos de la impugnante, cuando consta en la propia sentencia ya recogido, en el hecho probado tercero del que no se ha intentado siquiera la modificación, específicamente respecto a esa cuestión de contenido horario de los pliegos de condiciones que, y así se recoge literalmente, 'la demandada en el plenario señaló que los pliegos de condiciones no establecían una reducción de horas...'.

5.3 Adición de un nuevo hecho probado 15ºcon la siguiente redacción:

''El pliego de condiciones administrativas del expediente NUM001 contenía una cláusula 20.1.1 del siguiente tenor literal: '1.1Manteniment de les condicions laborals de les persones que executen el contracte durant tot el període contractual L'empresa contractista ha de mantenir com a mínim durant la vigència del contracte, les condicions laborals i socials de les persones treballadores ocupades en la seva execució, establertes al Conveni Col·lectiu del sector del lleure educatiu i sociocultural de Catalunya 2011- 2016 (Resolució EMO/1528/2015, de 25 de juny).

Aquesta condició te el caràcter d'obligació essencial del contracte i el seu incompliment podrá ser objecte de penalització com a falta molt greu o causa d'extinció contractual.

El responsable del contracte podrà requerir a l'empresa contractista que declari formalment que ha complert la obligació. Així mateix, el responsable del contracte o l'òrgan de contractació podranrequerir als òrgans de representació de les persones treballadores que informin al respecte' (folio 227 reverso).'

La pretensión revisoría la fundamenta la parte impugnante en Documento nº 14 (Pliego técnico de condiciones del expediente NUM001) aportado en el acto de juicio por la parte actora (obrante en folios 217 a 239 y en particular folio 227 reverso), y argumenta en síntesis que la trascendencia para el fallo viene determinada porque conforme a ese documento la empresa demandante se presentó a un concurso en cuyo de pliego de cláusulas administrativas se establecía, como condición esencial del contrato, el mantenimiento de las condiciones de los trabajadores subrogados.

No procede la adición de ese nuevo hecho probado porque carece de relevancia para resolver sobre el fondo en tanto en cuanto se trata de un documento que establece las circunstancias de relación contractual, por determinación de las condiciones en el pliego, entre la administración y la adjudicataria y las eventuales consecuencias de los incumplimientos de las establecidas entre ellos, pero no en relación con el trabajador actor.

5.4 Adición de un nuevo hecho probado 5º biscon la siguiente redacción:

'El trabajador Darío formaba parte de la lista electoral del sindicato coadyuvante SINDICATO SOLIDARITAT I UNITAT DELS TREBALLADORS (documento 4 parte actora) en el número 1.'

El trabajador Darío fue despedido mediante despido disciplinario el mismo día que el actor.

El trabajador Darío tenía categoría de INFORMADOR y una jornada de 29 horas semanales.'

La pretensión revisoría la fundamenta la parte impugnante en Documentos nº 6, 7 y 8 aportados por la parte actora (folios 183 al 188, 189 al 194 y 195). Argumenta en síntesis la parte impugnante que la coincidencia de que los dos despedidos compartan esta característica hace resaltarla la eleva a indicio reforzado, desplegando sus efectos probatorios en caso de no ser destruida y la Sentencia recurrida afirma que no se ha aportado ningún indicio y ello entiende que revela una característica coincidente y que ha de ser considerado un indicio.

No procede la adición de ese nuevo hecho probado que ni siquiera se pretende presentar como un refuerzo del fundamento del fallo de la sentencia o un registro necesario. La eventual rectificación de hechos probados que se solicita dentro del ámbito de la impugnación no pretende fundamentar aún más el fallo de la sentencia recurrida sino que la combate pues en aquella se ha descartado que la parte actora haya aportado indicios de que el despido responde a una represalia de la demandada ante el ejercicio de actividad sindical por el actor. Hemos recogido ese extremo en el fundamento de derecho segundo de la presente al referirnos a la sentencia recurrida. Excede lo que pretende el impugnante del ámbito de la impugnación, que no es un recurso de suplicación ni lo sustituye, y frente a la estimación en parte de la demanda como consta en el fallo de la misma, quien hoy se presenta como impugnante pudo haber interpuesto recurso de suplicación.

5.5 Adición de un nuevo párrafo al hecho probado 4ºcon la siguiente redacción:

'En fecha 18 de febrero de 2021 a las 9:48h Ciut'art respondió a Magmacultura con un correo del siguiente tenor literal: 'Adjuntem llistat del personal a subrogar. La resta de documentació com voleu rebre-la? La darrera vegada vau venir a recollir un pen ja ens direu.' (folio 128)'

La pretensión revisoría la fundamenta la parte impugnante en Documentos a folio 128 aportado por la empresa. Argumenta en síntesis la parte impugnante que ello deja constancia de que Ciut'art respondió con la lista de personal a subrogar, manifestando que tenía que trasladar más información y que ofrecía trasladársela en un pendrive como en anteriores ocasiones y así se acredita que no sólo dio la información limitada que Magmacultura pretende, sino que Ciut'art trasladó más información a Magmacultura que ofreció mediante un pendrive..

No procede la adición de ese nuevo hecho probado en relación al tal documento. Siendo el mismo un correo electrónico y como ha sido reconocido por la Sala IV del Tribunal Supremo en sentencia del Pleno de fecha 23 de julio de 20202 RCUD 239/2018, los correos electrónicos son documentos en los que se puede sustentar la revisión fáctica ya que '...si no se postula un concepto amplio de prueba documental, llegará un momento en que la revisión fáctica casacional quedará vaciada de contenido si se limita a los documentos escritos, cuyo uso será exiguo. En consecuencia, debemos atribuir la naturaleza de prueba documental a los citados correos electrónicos.../...(pero)... ello no supone que todo correo electrónico acredite el error fáctico de instancia, al igual que sucede con los documentos privados. Para ello será necesario valorar si se ha impugnado su autenticidad por la parte a quien perjudique; si ha sido autenticado, en su caso; y si goza de literosuficiencia...'.Sin embargo, y sin perjuicio de lo expresado en el presente caso, rechazamos la revisión fáctica que se pretende con base a dicho correo electrónico, que sí recoge el texto que la parte impugnante pretende introducir, pero del que no resulta la trascendencia para el fallo, en su caso para reforzarlo. No olvidemos que es la impugnante quien interesa esa modificación, Y tal documento ofrece una expresión tan genérica que no se puede establecer, en concreto y en relación al presente caso, a que documentos o tipo de documentos se podría referir.

5.6 Adición de un nuevo hecho probado 8º biscon la siguiente redacción:

'En junio de 2021 el sindicato coadyuvante comunicó a la demanda su intención de presentarse al proceso electoral del día 21 de junio de 2021. En la lista comunicada se encuentra el actor. (folio 26).'.

La pretensión revisoría la fundamenta la parte impugnante en un documento aportado con la demanda por la parte actora, a folio 38 de autos. Argumenta la impugnante del recurso, en síntesis que la trascendencia de tal modificación lo es para acreditar que en junio de 2021 el SUT ya estaba confeccionando sus listas electorales y que el resultado se comunicó a la empresa, y que '...No es posible con los documentos en autos precisar la fecha, aunque se desprende claramente del hecho de que fue aportado como documento con la demanda que el documento - no impugnado por la empresa - tiene que ser necesariamente anterior al 16 de junio de 2021, fecha de interposición de la demanda. Sin embargo, más allá de poder acreditar la recepción por la empresa antes o después del despido, esta comunicación acredita que el proceso mismo de elaboración de la lista electoral existía...' ('sic' del escrito de interposición alegación octava)

No ha de prosperar tal adición que pretende la impugnante del recurso cuando en sus argumentos ya admite que no es posible a partir de tal documentación precisar ni la fecha que indica ni la recepción de una comunicación es esa fecha por la empresa, y efectivamente ninguno de tales extremos se desprende de dicho documento de forma clara, directa y patente sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, cuando además existen otros documentos que sustentan las conclusiones fácticas establecidas por el magistrado a quo que en el hecho probado octavo establece, con identificación del documento, que la fecha de tal comunicación es el 26/08/2021.

5.7 Adición de un nuevo hecho probado 9º biscon la siguiente redacción:

'La STSJC nº 2814/2021 de 26 de mayo de 2021 (rec. 1404/2021) desestimó el recurso de la empresa demandada contra la Sentencia del Juzgado Social nº 28 de Barcelona de fecha 30 de septiembre de 2019 (autos 982/2018 ) que declaraba válido un preaviso electoral realizado por el Sindicato SUT. La STSJC nº 2814/2021 de 26 de mayo de 2021 (rec. 1404/2021) apreció la concurrencia de motivación dilatoria y temeridad e impuso a la demandada la multa prevista en el artículo 76.4 LRJS . (folios 185-188).'

La pretensión revisoría la fundamenta la parte impugnante en base al Documento nº 18 aportado con la demanda por la parte actora (obrante en folios 267 y sucesivos). Y Argumenta en síntesis que la adición de tal hecho la pretende por cuanto la relación fáctica da cuenta sólo de la existencia de una serie genérica de conflictos judiciales omitiendo el único que tiene una conexión directa con el contexto del despido, a saber, el contexto electoral y porque '...cree este parte necesario recoger el dato en un hecho probado 9º bis dado que es un elemento relevante y necesario para la aportación de un panorama indiciario de vulneración de la libertad sindical.' ('sic' del motivo o alegación novena del escrito de impugnación del recurso de suplicación.

Tampoco ha de prosperar esta adición por los mismos argumentos que hemos expresado para rechazar en el punto 5.4 de la presente la adición de un nuevo hecho probado 5º bis. Allí ya decíamos, como aquí reiteramos, que la eventual rectificación de hechos probados que se solicita dentro del ámbito de la impugnación no pretende ni siquiera fundamentar aún más el fallo de la sentencia recurrida. La combate directamente cuando en aquella se ha descartado que la parte actora haya aportado indicios para considerar que el despido ha vulnerado tal derecho fundamentan. Reiteramos todo lo expresado en aquel apartado en lo necesario ahora y en especial en relación a la posición que ocupa la impugnante del recurso que, si a su derecho convenía, pudo recurrir al ser la estimación de la demanda parcial.

5.8 Adición de un nuevo hecho probado 16con la siguiente redacción:

'En fecha 21 de octubre de 2021 se celebraron elecciones para el Comité de Empresa de MagmaCultura en la provincia de Barcelona, para 623 trabajadores, en la que resultó elegido como representante el actor que concurría como 1r candidato de la lista de SUT. (Acta electoral)'

La pretensión revisoría la fundamenta la parte impugnante en base al Documento que aporta junto con su escrito de impugnación, documento núm. 1 acta electoral, y que al amparo del artículo 233 de la LRJS pretende que se admita. Y aunque esa documentación no se incorporó por el Juzgado de Instancia a la copia del escrito de impugnación del recurso con el que se ha formado el rollo de la Sala, si consta adjuntado al escrito de impugnación que obra en los autos del Juzgado de Instancia remitidos a la Sala, folios 314 a 332. Queda por ello condicionada la valoración de la posibilidad de la revisión mantiene la impugnante a la previa admisión, o no, de tal documento.

El artículo 233.1 de la LRJS establece ' 1. La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos.'.

Así la regla general es la inadmisión de los documentos aportados en los recursos de casación y suplicación. No obstante, y de manera excepcional, admite la posibilidad de que las partes puedan aportarlo en esta fase. Tratándose de una documentación que no se pudo aportar con anterioridad ya que por su fecha es posterior al acto de juicio, y con independencia de la relevancia que en este caso pueda tener, atendidas las concretas circunstancias de este caso, la Sala admite la incorporación con base en tal documento del nuevo hecho probado con el contenido que se propone.

Motivos del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.

SEXTO.-Analizaremos finalmente el motivo del recurso sobre la censura jurídica para el examen del derecho aplicado que se sostiene por la vía del artículo 193 c) de la LRJS la recurrente y que desarrolla separadamente en tres apartados y que la Sala también abordará separadamente. No obstante, hemos de tener en cuenta que conforme al resultado desestimatorio del motivo de recurso para la revisión fáctica, salvo por la adición de un nuevo hecho probado que si se ha aceptado, son los hechos probados contenidos en la sentencia recurrida y la adición aceptada los que se constituyen en premisa fáctica vinculante para la Sala para que -dentro de los límites de lo pedido- se realice la valoración jurídica que se solicita para pronunciarse sobre si se ha producido la que se señala por el recurrente como infracción normativa cometida que sostiene ha de llevar a la revocación de la sentencia.

En cuanto al motivo de censura jurídica, en correlación con lo establecido en el artículo 196.2 de la LRJS refiriéndose al escrito de interposición del recurso determina su contenido cuando se establece: '2. En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos.'

Así pues corresponde al recurrente por la vía de este motivo: a) citar el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia con suficiente precisión y claridad y de acuerdo con una exposición, según reiterada doctrina y jurisprudencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos. Eso lo que exige es argumentar la conexión entre las normas o jurisprudencia citadas y el supuesto litigioso en aras a mostrar cómo la correcta aplicación que se sostiene debería haber llevado a dar la distinta solución al debate que el recurrente propugna.

SÉPTIMO.-Siguiendo el orden del escrito de recurso, identifica el recurrente primero la infracción del artículo 52.c en relación con el 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, el artículo 122.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y la jurisprudencia que será citada (motivo segundo del escrito de recurso).

Tras esa identificación, sostiene la recurrente como único argumento relacionado con este primer motivo de recurso que '...No habiendo sido cuestionada la concreta afectación del trabajador por la decisión extintiva, solo es posible valorar si concurre causa suficiente para la amortización de su puesto de trabajo. En ese sentido, la estimación de la modificación fáctica debería llevar aparejada a la declaración de la procedencia del despido porque habría quedado acreditada la problemática productiva y organizativa provocada por la obligación de haber subrogado a una plantilla con jornadas que excedían con creces del objeto del contrato y, por lo tanto, de la demanda de servicios del cliente. Así, resulta claro que el pliego administrativo exigía, únicamente, 10 horas semanales de coordinación y que, inexplicablemente, la empresa cedente tenía contratadas 36. Es con base en lo expuesto que el presente motivo debe ser estimado.'.

Es cierto que no existe impedimento alguno para que sin variación del relato de hechos pueda realizarse e incluso prosperar el recurso por la vía del examen del derecho aunque en este caso hemos de establecer ya que debe descartarse cualquier apoyo que se pretendiera en este punto en base a la modificación fáctica que no se ha producido. Sin embargo la propia parte recurrente es la que anuda lo uno y lo otro, cuando parte en su argumentación de aquella referencia y expresamente apoya en la estimación de la modificación fáctica, que no ha prosperado, la que pretende como declaración de procedencia del despido. Pero como no ha quedado alterado el contexto fáctico, no es posible aplicar las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues como reiteradamente viene señalando la doctrina de la sala IV del Tribunal Supremo '...si resulta inalterado el relato fáctico impugnado, procede desestimar los recursos cuyo éxito venga ligado al triunfo de la revisión de los hechos que se ha desestimado, cual evidencian la alegaciones y argumentaciones contenidas en el motivo de los recursos dirigido al examen del derecho aplicado' ( STS de 28 de marzo de 2012, rcud 119/2010 ).

El Juzgador en su sentencia descarta que la demandada haya acreditado los elementos que justificarían el despido. En la comunicación extintiva entregada al trabajador, que se daba por reproducida en el relato factico -hecho probado segundo- se le comunicaba la decisión extintiva de su contrato de trabajo y tras admitir en la misma que el 16/04/2021 Magmacultura,S.L. había continuado con la prestación de servicios en Fabra i Coats en virtud de adjudicación tras la tramitación del oportuno concurso público y que en aplicación de los dispuesto en el artículo 38.1 del Convenio Col.lectiu del sector del lleure educatiu i sociocultural de Catalunya, se subrogó en la posición de la entidad saliente (serveis Educatius Ciut'art) en relación con los derechos y obligaciones de la misma, identificaba como causa de la extinción comunicada al amparo del artículo 52.c) del ET por la concurrencia de causas de índole productiva y organizativa que en el caso del actor identificaba, reconocida su condición y categoría de informador (consta en el hecho porbado 1º la relación de circunstancias personales del trabajador) que en el pliego de prescripciones técnicas publicado en su día como parte de las bases del concurso público únicamente contemplaban 10 horas semanales en coordinación, hecho éste que equivalía a una reducción de 26 horas semanales e implicaba una clara divergencia entre la demanda real de servicios por parte del cliente y la obligación de subrogación impuesta por el convenio colectivo, con la consecuencia de generarse excedente de horas contratadas. Mantenía dicha comunicación extintiva la existencia de esa diferencia a partir de la consideración que la actual configuración de coordinación y jefes de equipo partían de la existencia de una necesidad de 26 horas semanales de coordinación y 83 horas semanales de Jefes de equipo ( 119 horas semana en total) y que ya dispone la empresa de una per zona para la posición de coordinación y tres personas para la de jefe de equipo que pasan a la plantilla de la empresa demandada en virtud de la subrogación. Y que la drástica reducción de las horas a cubrir es lo que había marcado la necesidad de ajustar los 4 puestos de trabajo para garantizar la ocupación de todos.

La impugnante del recurso, oponiéndose a dicho motivo de censura jurídica sostiene que ante la ausencia la ausencia completa de justificación de la causa objetiva alegada corresponde como mínimola declaración de improcedencia del despido. Y en ese caso señala que esa declaración determinaría 'la opción de readmisión del trabajador al formar parte tanto del Comité de Empresa de la empresa saliente (hecho probado 5º) y haber sido elegido en el Comité de Empresa de la empresa entrante y actual recurrente (hecho probado 16º)...' ( literal del motivo o alegación decimoprimera del escrito de impugnación oponiéndose al motivo para la censura jurídica en el número segundo del escrito de recurso).

No obstante, las alegaciones del recurrente y pretensión de declaración de procedencia del despido no ha de ser estimadas. A partir del relato de hechos probados consta, y así se expresa en el relato factico -hecho probado tercero- que la demandada señaló en el plenario que los pliegos de condiciones no establecían una reducción de horas. En tales términos, no acreditada la causa legal indicada en la comunicación escrita, y sin necesidad de analizar la medida extintiva en términos de control de racionalidad y adecuación de la medida cuando la causa que la sustentaría, al menos formalmente a resultas de tal análisis, ni siquiera se acredita concurrente, de entrada, conforme a la previsión del artículo 122.1 de la LRJS habría de calificarse de improcedente.

Pero puesto que la sentencia finalmente califico el despido de nulo, y tal calificación es también impugnada por la recurrente, aun teniendo presente lo dicho, debemos avanzar en la resolución de los motivos de recurso en el orden en que la propia recurrente los plantea (que responde también al orden en que en la sentencia se ha realizado el análisis de la cuestión litigiosa). Pero ya hemos de considerar, a tenor de lo expuesto, que cualquier análisis a realizar sobre la calificación de tal acto extintivo parte de lo que ya hemos considerado que nos hallamos en un caso en que no se ha acreditado la concurrencia de la causa legal indicada al trabajador en la comunicación extintiva, lo que habrá de tenerse en cuenta, en todas sus consecuencias, para el caso de que prosperen los siguientes motivos de recurso.

OCTAVO.-En el siguiente motivo identifica la recurrente la infracción del artículo 17 y 53.4 del Estatuto de los Trabajadores , el artículo 122 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el artículo 1.090 del Código Civil y el artículo 24.1 de la Constitución Española y la jurisprudencia que será citada (motivo tercero del escrito de recurso).

Inicia la recurrente sus argumentos expresando que '...la parte actora formuló demanda en materia de despido postulando la declaración de nulidad de la decisión empresarial por varios motivos y, en concreto, los que constan en el Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia que está siendo recurrida. Todos ellos fueron desestimados porque ' la actora no ha aportado indiciosde que el despido responde a una represalia de la demandada ante el ejercicio de la actividad sindical' (tercer párrafo de la página 22 de la Sentencia)...'. La negrita y subrayado es del propio recurrente en su escrito)

Hemos recogido en el fundamento de derecho segundo de la presente precisamente la referencia a ese fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida en que se expresan los motivos que en la demanda constaban sosteniendo la declaración de nulidad del despido por la parte actora -vid dicho fundamento- y también que la sentencia dictada, precisamente enfrentándose a consideración en esta tesitura en que se alega la existencia de una vulneración de derechos fundamentales del trabajador directamente relacionada con la adopción de la medida extintiva y sus circunstancias por parte del empleador, descarta la constatación ni indiciariamente considerada, de una situación en la que reconocer la actuación empresarial como reacción al hecho de la afiliación del actor al sindicato coadyuvante SUT o su actividad sindical que con la identificación del artículo 28.1 de la CE, Derecho a la libertad Sindical. Literalmente como hemos ya recogido (y lo hace también la recurrente), considera el magistrado de Instancia que no se han aportado indicios por el trabajador de ser el despido represalia a su actividad sindical y ni siquiera lo identifica vinculado a la actividad y a las diversas acciones incluida la denuncia presentada por el SUT ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y actuaciones iniciadas por el sindicato al que el actor se hallaba afiliado.

No es la recurrente la que postula en su recurso la no acreditación de tales indicios, en contra de lo que sostiene la impugnante del recurso cuando afirma, para oponerse a este motivo de censura jurídica, partiendo además de hechos probados que no constan en el relato judicial pues no se han admitido los que proponía adicionar o modificar, que '...El primer razonamiento que desarrolla la empresa recurrente es la imputación a esta parte de no haber aportado un panorama indiciario de vulneración de la Libertad Sindical ( art. 28 CE) que conlleve la nulidad del despido del actor, pero ello no es cierto. Si bien el escueto relato fáctico original permite sólo entrever dicho panorama, lo cierto es que ya contiene elementos indiciarios...' (literal del escrito de impugnación alegación decimosegunda del mismo). Es la propia sentencia la que lo descarta, y tal afirmación no la combate la recurrente por lo tanto, queda fuera del ámbito del recurso de suplicación planteado.

Específicamente la empresa recurrente mantiene como argumentos en defensa de este motivo de recurso por el que mantiene que la declaración de nulidad que contiene la sentencia recurrida carece de sustento y '...considera que la solicitud de declaración de nulidad del despido no debería haber sido estimada porque, no sólo la decisión empresarial es extraña a cualquier práctica discriminatoria, sino porque de los hechos que han resultado probados no puede deducirse otra cosa que no sea la ausencia de la conducta que se reprocha; todo ello sin perjuicio de que, tal y como reconoce el propio magistrado, no existe indicio alguno de vulneración de derechos fundamentales....' Y en el recurso desarrolla esos argumentos en sustento de tal pretensión:

-1- que el motivo de discriminación apreciado por el magistrado a quo (a saber, la condición de miembro del comité de empresa en la entidad cedente), a diferencia de lo que ocurre con los supuestos enumerados en el párrafo segundo del artículo 53.4 del Estatuto de los trabajadores, no opera automáticamente. O, dicho de otro modo, ante una alegación de discriminación no basta la mera alusión pues la nulidad no se predica ope legis, como si de una nulidad objetiva se tratara

-2- que no considerándose por tanto un caso de declaración de nulidad 'ope legis', indicándose en la sentencia recurrida que se aprecia la existencia de discriminación por haber conculcado lo dispuesto en el artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores, la prueba debe versar sobre la existencia de indicios de conducta ilegal o inconstitucional. Y expresamente sostiene el recurrente que conforme a la doctrina constitucional y de la propia sala IV del Tribunal Supremo (cita STC núm. 90/1997 de 6 de mayo del Tribunal Constitucional y STS núm. 21/1992, de 14 de febrero entre otras) se relaciona ello con la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, un indicio que, subraya el recurrente, no consiste una la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de uno u otro derecho fundamental, sino que esa afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia, al menos indiciaria, de aquella discriminación o lesión.

-3- Que conforme al relato factico de la sentencia de instancia no consta que la Empresa tuviese conocimiento de la condición de representante legal del actor y para la declaración de nulidad del despido. El Magistrado de instancia, mantiene el recurrente, lo que le reprocha es que no fue suficientemente diligente para obtener verificación sobre ese concreto particular y que la Empresa, según argumenta el Magistrado 'a quo', debería haber preguntado a su antecesora expresamente quiénes formaban parte del comité de empresa o si pudiera haber algún trabajador traspasado con esa condición y no haciéndolo no actúa con la diligencia de un 'ordenado empresario' que excusara tal omisión y esa omisión concluye el Juzgador que no puede perjudicar al actor y debe dispensarle '... una protección objetiva de no trato desigual y, por ende, discriminatorio en su condición de miembro del comité de empresa en lista de una opción sindical ( artículo 17.1 ET )'.

-4- que ni el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores impone obligación alguna en materia de qué información que debe ser recabada por la empresa cedente ni facilitada por la cesionaria. Ni el Conveni col·lectiu del sector del lleure educatiu i sociocultural de Catalunya per als anys 2011 a 2016 (codi de conveni núm. 79002295012003), que es el que resulta de aplicación a esta Empresa (y cita en relación a ello la Sentencia núm. 3147/2021, de 9 de junio, de esta misma Sala del TSJ de Catalunya) impone que deba ser solicitada ni proporcionada información relativa a la condición de representante legal, en el artículo 38 que regula el derecho de subrogación y que en su apartado 11 identifica, de forma expresa y concreta, qué información y documentación debe ser pues a disposición de la empresa entrante. Y se refiere el recurrente a la imposibilidad de exigir el cumplimiento de algo que carece de soporte legal, tal y como ha hecho el Juzgado de lo Social citando la sentencia de esta misma Sala núm. 3672/2019, de 9 de julio.

De forma subsidiaria mantiene que '...desechado todo móvil atentatorio (por ser, pacífica e incuestionadamente, inexistente), ante una comunicación extintiva, si se quiere, carente de causa, el objeto del debate se sitúa en el plano del despido improcedente. En este sentido, ni siquiera una flagrante ausencia de justificación empresarial, que es lo que el Juzgado de lo Social advierte, puede actuar como único elemento que avale la nulidad. Lo contrario 'supondría subvertir las dos fases de la argumentación probatoria con el dudoso resultado de reaparecer la categoría del despido nulo fraudulento',y en relación con ello trae a colación lo expuesto en la Sentencia núm. 3550/2020, de 1 de julio, del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, Rec. núm. 4708/2019, pues sostiene que las causas de nulidad son tasadas y no cabe dicha declaración ante despidos ' acausales'.

La impugnante del recurso, ya anteriormente hemos indicado, que sustenta su oposición a este motivo de recurso para la censura jurídica (motivo tercero del escrito de recurso) precisamente a partir de su oposición a la declarada en la sentencia de instancia falta de aportación de indicios por parte de la actora de la consideración del mismo como represalia al ejercicio de la actividad sindical del actor para afirmar que la imputación, que sin embargo atribute a la recurrente y no a la conclusiones y convicción del Juzgador contenida en la sentencia de instancia, de no haber aportado un panorama indiciario de vulneración de la Libertad Sindical ( art. 28 CE) que conlleve la nulidad del despido del actor no es cierta puesto que '....el escueto relato fáctico original permite sólo entrever dicho panorama (y) contiene elementos indiciarios... (a lo que añade que) ... partiendo de las modificaciones fácticas propuestas en las anteriores alegaciones, se puede apreciar con mayor definición la existencia de dicho panorama indiciario...'. Y todo ello lo expresa, recordemos, desde su posición de impugnante del recurso, no de recurrente para cuestionar la valoración que ha realizado el juzgador en su sentencia y que le lleva a afirmar que no se han aportado tales indicios, y a partir incluso de hechos que no constan en el relato factico de la sentencia recurrida puesto que no han accedido al mismo.

NOVENO.-La sentencia de Instancia no relaciona la declaración de nulidad del despido con la existencia de indicio alguno de vulneración de los alegados derechos fundamentales por el actor en su demanda y relacionados con la contextualización del mismo como actuación empresarial represiva frente a la actividad sindical del actor, como respuesta a aquella en los términos que ya hemos expresado, y la empresa única parte recurrente, y puede parecer una obviedad la siguiente afirmación, no cuestiona tal convicción del juzgador.

Así la cuestión litigiosa en sede de suplicación se relaciona con la declarada nulidad del despido que la sentencia de instancia relaciona con la omisión que se atribuye a la empleadora de no haber pedido de forma expresa, en el momento de la subrogación, información a su antecesora sobre quiénes formaban parte del comité de empresa o si pudiera haber algún trabajador traspasado con esa condición. De esa omisión que concluye el juzgador que no puede llevar a perjuicio al actor que merece una protección objetiva de no trato desigual y discriminatorio, en su condición de miembro del comité de empresa saliente por la lista de una opción sindical, al tomarse la decisión.

Conforme al relato factico de la sentencia de instancia sí queda acreditado que el actor formaba parte del comité de empresa de la anterior adjudicataria por las elecciones realizadas el 31/07/2019. Formaba parte de la lista del sindicato Solidaritat i unitat dels treballadors (SUT) según consta en el H.P. 5. También que la demandada solicitó mediante mail a la anterior adjudicataria la relación de trabajadores subrogados, contratos de trabajo con sus anexos y pactos, nóminas, seguros sociales, certificado de estar al corriente en cotizaciones, horarios, vacaciones y otras situaciones (documento 6 parte demandada), según consta en el H.P. 6. Conforme a dicho documento que cita este último hecho probado, esa información-relación de documentación la solicitó la empresa demandada para obtener un listado definitivo de personal subrogable por marcarlo así el convenio colectivo del Lleure que le resulta de aplicación.

El Conveni col·lectiu del sector del lleure educatiu i sociocultural de Catalunya per als anys 2011 a 2016 (codi de conveni núm. 79002295012003), en su artículo 38 que regula el derecho de subrogación y en concreto en su apartado 11 establece: '11. L'empresa o entitat sortint, en un termini de set dies des que té coneixement de la finalització del seu servei i, en tot cas, abans de traspassar el servei, ha de lliurar a l'empresa o entitat entrant, o a l'empresa o entitat que passi a fer-se càrrec del servei, un document en què es recullin les dades següents: a. Nombre de treballadors en plantilla amb identificació del tipus de contracte. b. Llista de treballadors amb contracte temporal i modalitats de contracte durant l'últim any, i en situació d'incapacitat temporal, suspensió legal o excedència. d. Pactes existents propis i subrogats. e. Jornada i horari de treball pactat amb cada treballador/a, així com qualsevol modificació efectuada en els quatre mesos últims, amb la justificació d'aquesta. f. Salaris pactats superiors al Conveni, i justificació de qualsevol modificació efectuada en els últims quatre mesos. En tot cas, l'empresa entrant no està obligada a respectar els increments salarials que s'hagin produït en els últims quatre mesos, sempre que aquests no derivin de l'aplicació del Conveni o dels pactes subscrits amb la representació dels treballadors. g. Calendari de vacances. h. Dades disponibles de contacte dels treballadors i número de compte bancari. i. Certificat de l'organisme competent d'estar al corrent de pagament a la Seguretat Social. j. El document s'ha d'acompanyar de les fotocòpies següents: k. Llibre de visites del centre. l. Fulls de salaris dels últims sis mesos. m. Rebut de liquidació de parts proporcionals. n. Fotocòpia dels TC-1 i TC-2 dels últims sis mesos.

Tiene declarado la Jurisprudencia al respecto de la subrogación convencional, y citaremos la STS Sala IV de fecha 24/10/2018 rcud 2842/2016 que cita la sentencia del Pleno de la misma Sala número 873/2018, dictada el 27/09/2018 en el recurso 2747/2016 ,que ya ha tenido en cuenta en qué medida la doctrina de la Sala está afectada por la STJUE C-60/17, Somoza Hermo, de 11 julio 2018 , al respecto de la subrogación convencional y su carácter específico, que:

'...un buen número de sentencias de la Sala en las que hemos abordado y resuelto el mismo tema que hoy volvemos a ver con la anticipada nueva perspectiva de la STJUE C-60/17 , sentencias aquéllas a las que podrían añadirse otras muchas, en todas las que hemos dicho que cuando el nuevo titular de una contrata sustentada exclusivamente en la mano de obra se hace cargo de los trabajadores de su antecesora por imperativo convencional, la naturaleza de la subrogación es estrictamente convencional y es el propio convenio el que debe configurar el régimen jurídico, extensión y límites de ese mandato, sin que dicho supuesto resulte encuadrable en el art. 44 ET . Así lo ha declarado la jurisprudencia que resume la sentencia de 31 de mayo de 2017 (Rec. 234/2016 ):

'En las contratas sucesivas de servicios, en las que lo que se transmite no es una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino un servicio carente de tales características, no opera -por ese solo hecho- la sucesión de empresas establecida en el art. 44 ET , sino que la subrogación se producirá -o no- de conformidad con lo que al efecto disponga el convenio colectivo de aplicación, y siempre con subordinación al cumplimiento de los requisitos exigidos por tal norma convenida, habida cuenta de que los convenios colectivos del sector suelen establecer una garantía de estabilidad en el empleo en favor de los trabajadores empleados en los centros de trabajo cuya limpieza o seguridad se adjudica sucesivamente a distintas empresas contratistas de este servicio, imponiendo una obligación convencional de cesión de los correspondientes contratos de trabajo, subordinada a la puesta en conocimiento, por parte de la empresa contratista saliente, de información socio-laboral relevante relativa al personal beneficiario de la misma, mediante entrega de la documentación pertinente (aparte de muchas anteriores que en ellas se citan, SSTS 19/09/2012 -rcud 3056/11 -; 14/10/13 - rcud 1844/12 -; 19/11/14 -rcud 1845/13 -; 16/12/14 -rcud 1198/13 -; y SG 07/04/16 -rcud 2269/14 -)'.

Con arreglo a esa doctrina, en estos supuestos de subrogación convencional ' ...la naturaleza del fenómeno subrogatorio es singular también en sus efectos: a) Se asume a los trabajadores del empresario saliente (en las condiciones previstas por el convenio) en un caso en que ni la norma comunitaria ni la Ley española obligan a ello. b) La realidad material de que la mayoría de trabajadores está al servicio del nuevo empleador provoca una 'sucesión de plantilla' y una ulterior 'sucesión de empresa'. c) Esta peculiar consecuencia no altera la ontología de lo acaecido, que sigue estando gobernado por el convenio colectivo. d) Puesto que si no existiera el mandato del convenio tampoco habría subrogación empresarial, la regulación pactada aparece como una mejora de las previsiones comunitarias amparada por el carácter mínimo de la Directiva ( art. 8 de la Directiva 2001/23/CE ) o la condición de Derecho necesario relativo de la Ley ( arts. 3.3 y 85.1 ET ). Este resultado, sin duda peculiar, no solo se explica por la necesidad de cohonestar previsiones de cuerpos normativos con ópticas muy heterogéneas (comunitaria, estatal, convencional) sino también por el necesario respeto a los principios de norma mínima y primacía del Derecho Comunitario. La continuidad laboral de los contratos está en manos del convenio colectivo y esa regulación es la que de aplicarse en todo lo que sea compatible con las restantes...' (así, la ya referida STS - Pleno- 07/04/16 -rcud 2269/2014 ).

A lo anterior cabe añadir, como argumentamos en la sentencia de 7 marzo 2018 (rec. 267/2016 ), que 'la sucesión o subrogación de la empresa entrante en la prestación del servicio y en las relaciones de trabajo de los que en la saliente prestaban sus servicios se lleva a cabo en virtud de lo que dispone el convenio sectorial que precisamente regula de manera específica esa subrogación, que en otro caso y en los supuestos normales no se produciría, lo que determina que las partes que negocian los términos de esa subrogación la puedan llevar a cabo en los términos que estimen convenientes, siempre y cuando no conculquen ningún precepto de Derecho necesario'...'

En tales términos ocurre que, como ya indicábamos en la reciente sentencia de esta Sala de fecha 21 de octubre de 2021, recurso de suplicación 3373/2021 ECLI:ES:TSJCAT:2021:8579 en un supuesto, en ese caso, de reclamación por modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo de la plantilla de trabajadores de la plantilla de trabajadores del Museu Etnologic i de Cultures del Mon a instancia del Comité Empresa Serveis Educatius Ciut'art S.L. Y Sindicato Solidaridad y Unidad De Los Trabajadores (SUT) siendo la anterior adjudicataria Magmacultura S.L. y la empresa Serveis Educatius Ciut'Art S.L. resultó adjudicataria del servicio de atención al público del museo, que para resolver la Sala la cuestión relativa a la nulidad, en ese caso de la modificación que el juzgado fundaba en que no se demostraba la notificación directa o indirecta al Comité de empresa de la modificación de 4 de los 28 trabajadores afectados, y en cuanto a la consideración del cumplimiento o no de tal circunstancia concluíamos que '...la notificació a la representació dels treballadors es preceptiva en els termes de l' article 41 ET , en no estar prevista en aquest precepte, per la qual cosa la seva omissió no pot suposar causa de nul.litat de la decisió empresarial i això sol ja imposa la desestimació de la demanda....'.

Producida la sucesión o subrogación en este caso de la empresa entrante en la prestación del servicio y en las relaciones de trabajo de los trabajadores que en la saliente prestaban sus servicios y se identificaron como personal subrogable (y la existencia de una subrogación y la afectación en ella del actor no es cuestión discutida en el presente procedimiento), la misma se lleva a cabo en virtud de lo que dispone el convenio -artículo 38 del mismo-. En tal artículo se regula de manera específica la subrogación, y resulta, como la recurrente indica, que no se impone que deba ser solicitada ni correlativamente proporcionada información relativa a la condición de representante legal de los trabajadores del personal a subrogar. Y no siendo así no podemos considerar que conforme a la regulación específica de esa subrogación convencional exista entonces una omisión atribuible al nuevo adjudicatario de la que derivar como efecto objetivo, con el automatismo que ello supone, la declaración de nulidad del despido, como hace la sentencia de instancia. Ni consta que la empresa entrante tuviera conocimiento de tal condición del trabajador como miembro del comité de empresa, ni que tuviera que serle traspasada esa información. No es ese un aspecto incluido en la información y la documentación que debía de ser traspasada por la empresa saliente a la entrante en el servicio, documentación e información que conforme a la norma convencional se pidió y recibió como se desprende del propio relato de hechos probados.

El Juzgado funda, decíamos, la declaración de nulidad del despido en la no petición de forma expresa por parte del nuevo adjudicatario del servicio de la identificación de las personas que formaban parte del comité de empresa o si pudiera haber algún trabajador traspasado con esa condición en los términos que ya hemos relatado al referirnos a la sentencia recurrida. Decíamos que ni en la norma convencional como tampoco en el estatuto de los Trabajadores, entendido como norma de mínimos, se establece tal exigencia de petición de información relacionada con ese extremo. En tales términos su omisión no puede determinar la declaración de nulidad del despido relacionada con una protección objetiva de no trato desigual o discriminatorio ya que ni ello está establecido como efecto objetivo en la norma convencional y además, precisamente, no consta entonces acreditado que esa condición fuera conocida por el nuevo adjudicatario del servicio con lo que ni siquiera se podría establecer un vínculo reactivo, entre la decisión empresarial de despedir al trabajador y esa condición de miembro del comité de empresa en la anterior empresa adjudicataria del servicio. Lo que el convenio colectivo previene en el apartado 12 del artículo 38 relativo a la subrogación convencional, y ello es una cuestión muy distinta, es que tanto la empresa saliente como entrante comunicaran esa información a los representantes legales de los trabajadores, se entiende que cada una a los de la propia empresa ya que es una información que se transmite con carácter previo a la eficacia de la subrogación.

Todo lo expresado nos lleva entonces a estimar este motivo de recurso lo que supone la revocación de la sentencia en parte, en cuanto a la declaración de nulidad radical del despido que con carácter principal se solicitaba en la demanda y como consecuencia de ello también de la condena a la indemnización por daños y perjuicios señalada en la sentencia en relación con la reparación por vulneración de derecho fundamental.

Tal conclusión nos lleva entonces, por un lado, y tal y como habíamos ya establecido al referirnos al primer motivo de censura jurídica del recurso, que desestimábamos al no quedar acreditada la causa legal indicada en la comunicación escrita, y conforme a la previsión del artículo 122.1 de la LRJS, a la calificación de improcedente del despido y por ello a la estimación de la demanda en su pretensión subsidiaria. Por otro lado la calificación y declaración en esta instancia del despido como improcedente estimando la demanda en su pretensión subsidiaria, hace innecesario abordar la resolución del tercer y último motivo de censura jurídica relacionado con la contravención del artículo 183.1 de la LRJS (motivo cuarto del escrito de recurso). Sin embargo sí hace preciso la determinación conforme a la previsión del artículo 56 del estatuto de los trabajadores de la indemnización correspondiente a tal calificación, que junto con la posibilidad de readmisión del contenido de la opción aparejada a dicha declaración.

Lo hasta aquí expresado determina la estimación parcial del recurso.

DÉCIMO.-La declaración de improcedencia del despido obliga a determinar sus consecuencias legales, conforme a la previsión del artículo 56 del ET ,con la determinación de la condena de la empleadora, a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores conforme a un salario diario de 41,20euros, o a elección de aquella, a que le abone la indemnización de 22.114,10euros (de los que 9.424,50euros corresponde al primer periodo de cálculo hasta 11-2-12 y otros 12.689.60 corresponden al segundo periodo de cálculo desde 12/02/2012) calculada conforme a dicha norma en atención a los parámetros de antigüedad, salario diario y fecha del despido fijada en los hechos probados de la sentencia recurrida. Opción que deberá la empleadora efectuar mediante escrito ante la oficina de la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, con apercibimiento de que en caso de no hacerlo se entenderá hecha a favor de la readmisión.

Y señalamos que la opción corresponde a la empresa, atendidas las circunstancias del presente caso, conforme a la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo sobre la garantía de opción del art. 56.4 del Estatuto de los Trabajadores a los candidatos a las elecciones sindicales. Establece refiriéndose a ello la Sentencia de fecha 22 de febrero de 2018 rcud 823/2016 ECLI:ES:TS:2018:759 ,y las que en ellas se citan:

'...constituye doctrina consolidada de la Sala que el derecho que confiere el art. 56.4 ET -de optar entre la readmisión y la indemnización en el concreto supuesto de despido declarado judicialmente improcedente- no solamente corresponde a quien en el momento del despido fuera 'un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical', sino que igualmente ha de atribuirse al presentado o proclamado como candidato a la elección de representante de los trabajadores, pues una interpretación acorde a la realidad social [ art. 3 del Código Civil ] de la expresión 'representantes legales de los trabajadores' impone que deba comprender también a los candidatos proclamados que hayan resultado electos, siendo así que 'una interpretación restrictiva pudiera llevar a un fraude de ley tendente a evitar la accesión a la condición de representantes de quienes fueron elegidos en elecciones regularmente celebradas' ( SSTS 20 de junio de 2000, rcud 3407/99 ; de 30 de octubre de 2000, rcud 659/00 ; de 2 de diciembre de 2005, rcud 6380/03 y de 28 de diciembre de 2010, rcud 1596/10 ). En efecto, la protección que el art. 56.4 ET otorga a los representantes de los trabajadores cubre también a aquellos empleados cuya candidatura electoral se haya presentado formalmente antes de su despido, siempre que el proceso electoral este iniciado, la empresa conozca su condición de candidato y haya resultado elegido tras el cese. La razón que apoya esta solución es evitar las injerencias de la empresa en el proceso electoral iniciado, cuando ella conoce la condición de candidato del trabajador. La identidad de razón lleva a aplicar la misma regla para evitar injerencias empresariales en el proceso electoral, siempre, claro está, que el proceso electoral se haya iniciado y que el candidato haya resultado elegido. Y, obviamente, conviene destacar que esta doctrina es aplicable a los supuestos de declaración judicial de despido improcedente, esto es cuando ya se ha descartado la existencia de un móvil sindical o discriminatorio ( STS de 28 de diciembre de 2010, rcud. 1596/2010 ).

2.- A supuestos similares al que aquí debemos resolver se ha enfrentado al Sala. Así, en la STS de 20 de junio de 2000, rcud. 3407/1999 , declaramos que el derecho de opción pertenecía a la empresa en un caso en el que el despido se comunicó al trabajador en una determinada fecha, en la que la empresa no conocía la intención del trabajador de presentarse a las próximas elecciones sindicales. Argumentamos entonces que en el momento del despido no existía constancia de que el trabajador hubiera pretendido presentarse a las elecciones sindicales y que había quedado descartada la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales por pretendida conducta empresarial tendente a impedir al trabajador mediante aquél su concurrencia como elegible al proceso electoral. La STS de 30 de octubre de 2000, rcud. 659/2000 , examinó, nuevamente, un supuesto en el que el demandante despedido aun no era candidato en la fecha del despido que luego fue declarado improcedente, descartando la nulidad por inexistencia de discriminación en razón de actividad sindical o de presentación como candidato. La referida sentencia otorga el derecho de opción a la empresa señalando que la facultad de opción de los representantes legales de los trabajadores en los supuestos de despidos declarados improcedentes debe extenderse a los proclamados candidatos que fueron despedidos apresuradamente días antes de las elecciones, sin base alguna para ello, y siendo elegidos en dichas elecciones, pero no en los casos en los que el despido es anterior a la presentación de la candidatura.

Más recientemente la STS de 25 de junio de 2012, Rcud. 2370/2011 , confirmó la sentencia que aquí se ha traído como referencial en un asunto, por tanto idéntico al presente, en el que señalamos que, aunque se presente sugestiva la tesis mantenida por la sentencia de contraste considerando que la garantía opera de forma objetiva y por el mero hecho de la elección como representante, lo cierto es que tal interpretación no se ajusta no sólo a los términos del art. 56.4 ET y al texto interpretativo que significa la Recomendación OIT nº 143 -III, 7.1- ( STC 138/1981, de 23/Noviembre , FJ 4), sino que no se ajusta a la eficacia extintiva del acto de despido, que finaliza el contrato de trabajo sin que deba esperarse a la resolución judicial para que dicha extinción se produzca (entre tantas otras anteriores y posteriores, SSTS SG 31/01/07 -rcud 3797/05 -; 16/01/09 -rcud 88/08 -; 30/03/10 -rcud 2660/09 -; 10/11/10 -rcud 3693/09 -; y 08/11/11 -rcud 767/11 -); y de esta forma, no puede aceptarse que la protección -garantía- pueda alcanzar a quien se presenta candidata cuando ya no era trabajadora de la empresa, por haber sido despedida por razones disciplinarias cuando la empresa no tenía conocimiento de su intención de presentarse a las elecciones y -por lo mismo- era excluible todo propósito de injerencia en el proceso electoral en marcha; como tampoco consta que algo lo hiciese sospechar, habida cuenta de que incluso no se había presentado en el inmediatamente anterior proceso anulado....'

Conforme a las circunstancias que constan acreditadas en autos a partir del relato de hechos probados, debemos señalar que se identifican ahora concurren circunstancias distintas a las que se contemplaron al resolver, esta misma Sala, el recurso de suplicación 7669/2021 frente a otra sentencia del Juzgado Social núm. 1 de Barcelona que en materia de despido con alegación de vulneración de derechos fundamentales que se siguió tras la demanda del Sindicato SUT y el trabajador Sr. Darío frente a la empresa MAGMACULTURA, S.L. que se había subrogado en servicio SERVEIS EDUCATIUS CIUT'ART SL. MAGMACULTURA,S.L. se subrogado en el servicio y en el contrato de trabajo también de ese trabajador que prestaba sus servicios también en el centro de trabajo de Fabra i Coats en fecha 16/04/2021. Esa sentencia de instancia declaró improcedente el despido y frente a la misma fueron parte recurrente el sindicato Solidaridad y unidad de los trabajadores (SUT) i el trabajador Sr. Darío, e impugnante la empresa. En atención a las distintas circunstancias acreditadas en uno y otro caso se da una distinta solución a esta cuestión acerca de la determinación de quien tiene el derecho de opción en el caso de declaración de despido improcedente.

Conforme se desprende del relato de hechos probados, en el presente caso:

- El actor formaba parte del comité de empresa de la anterior adjudicataria del servicio SERVEIS EDUCATIUS CIUT'ART SL..

-MAGMACULTURA,S.L. se subrogó en el servicio que anteriormente prestaba SERVEIS EDUCATIUS CIUT'ART SL. en el centro Fabra y Coats y en el contrato de trabajo del actor en fecha 16/04/2021.

-En el en el momento de la subrogación, el mandato representativo del actor estaba agotado. Situación que queda establecida conforme en el relato factico de la sentencia recurrida, hecho probado sexto, y que ninguna de las partes ha pretendido modificar. Ni siquiera la impugnante del recurso en su extensísima pretensión de revisión y adiciones de tal relato

-Con efectos de 08/06/2021 el actor fue despedido.

-El sindicato UGT presentó dos preavisos para elecciones a legales representantes de los trabajadores en fecha 21/05/2021 y 18/06/2021, conforme al documento 19 y 20 de la parte actora que el hecho probado séptimo cita para establecer tal dato tales preavisos se corresponden con el número 914 el primero y con el número 1057/2021.

-El sindicato SUT comunicó a la demandada su intención de presentarse a las elecciones y sus listas electorales en las elecciones a realizar en fecha 26/08/2021, listas en las que conforme al documento 21 de la parte actora que el hecho probado octavo cita para establecer tal dato, contienen el nombre del actor y la identificación del preaviso 1057/2021.

En definitiva, conforme a tales hechos en el momento de notificación del despido por la comunicación escrita de 08/06/2021 y con efectos desde ese mismo día: el mandato del actor como representante de los trabajadores estaba agotado, no se había manifestado su intención de concurrir a las elecciones cuyo preaviso se había realizado ya ni se había formalizado su candidatura por el sindicato SUT, eso se realiza después del despido. No tenia entonces la empresa conocimiento de su intención de presentarse como candidato en la fecha de notificación de la decisión extintiva, por lo que se producen en este caso concreto las circunstancias reconocidas en la sentencia anteriormente citada de la Sala IV del TS de fecha 22 de febrero de 2018 rcud 823/2016 que determinan que el derecho que confiere el art. 56.4 ET -de optar entre la readmisión y la indemnización en el concreto supuesto de despido declarado judicialmente improcedente- no le corresponde al hoy actor. Ello hace irrelevante el resultado de ese proceso electoral ya que a las resultas de la declaración de nulidad del despido en la sentencia de instancia y como consecuencia de la readmisión, la participación del trabajador, pendiente la resolución del recurso interpuesto por la empresa frente a la decisión del juzgado de instancia ejecutable provisionalmente en los términos del artículo 297.2, estaba condicionada, precisamente por el resultado del recurso que significara, y no es el caso, la confirmación en todos sus extremos de la sentencia de instancia. Pues ese resultado electoral no varía el hecho de que en la fecha del despido el trabajador demandante, en los términos antes expresados por la referencia a la jurisprudencia de la sala Social del TS, no ostentaba a su favor garantía alguna que le atribuyera la titularidad del derecho de opción entre la indemnización o la readmisión para el supuesto de que su despido fuera declarado improcedente.

DÉCIMO PRIMERO.-En cuanto a las costas, siendo parcial la estimación del recurso, conforme al artículo 235.1 de la LRJS no procede su imposición.

De conformidad con lo prescrito en el artículo 203.3. En todos los supuestos de estimación parcial del recurso de suplicación, el fallo dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

En el presente caso consta la existencia de una consignación realizada en su momento por la recurrente, pero no puede establecerse, atendida la posibilidad de realización de la opción por la empresa, diferencia alguna entre condenas que permita establecer una diferencia entre cantidades objeto de condena, pero en cualquier caso la fijada en concepto de indemnización supera a la cantidad que consta consignada en autos, por lo que no procede realizar disposición alguna relativa a la devolución parcial de las consignaciones una vez firme la sentencia. Si en cambio procede la devolución del depósito constituido por la parte para recurrir, y una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO EN PARTE el recurso de suplicación interpuesto por MAGMACULTURA,S.L. frente a la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Barcelona en procedimiento en materia de despido 486/2021 en fecha 7 de septiembre de 2021 revocamos en parte dicha resolución, para desestimar la demanda que da origen a tales actuaciones, interpuesta por Estrella y Sindicato Solidaridad y Unidad de los Trabajadores frente a la mercantil Magmacultura,S.L. y habiendo sido citado como parte el Ministerio Fiscal, en su pretensión principal, pero estimándola en su pretensión subsidiaria y declarar la improcedencia del despido del actor Estrella de fecha de efectos 08/06/2021 y condenar a MAGMACULTURA,S.L., a su opción, a que readmita al trabajador en las mismas condiciones que tenía antes del despido con abono de los salarios de tramitación o a que le indemnice en la cantidad de 22.114,10euros brutos. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha de cese efectivo en el trabajo Sin expresa imposición de costas.

Deberá la empleadora efectuar la opción mediante escrito ante la oficina de la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, con apercibimiento de que en caso de no hacerlo se entenderá hecha a favor de la readmisión.

Se acuerda la devolución del depósito constituido por la parte para recurrir, y una vez firme la presente resolución por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma.

Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.