Sentencia Social Nº 308/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2933/2009 de 28 de Enero de 2010

Encabezamiento

Recurso nº 2933/09 (JM)

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a 28 de enero de 2010 .

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 308/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Horacio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Córdoba, Autos nº 436/09; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Horacio, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Adif Administrador de Infraestructuras Ferroviarias y Fraternidad Muprespa, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 23/06/09, por el juzgado de referencia, en la que se desestima la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- D. Horacio sufrió un accidente laboral el 4-9-07 cuando prestaba servicios , con categoría de oficial de oficio soldador para ADIF la cual tiene cubierto el riesgo con la Muta La Fraternidad-Muprespa, estando al corriente del pago de cuotas.

SEGUNDO.- El siniestro se produjo al ser atropellado el actor por una maquina perfiladora de via, causando baja por I.T. y tras proceso médico y rehabilitador han quedado como secuelas: Un síndrome postesguince cervical. Radiculopatía C6 derecha. Comprensión de la rama sensitiva radical izquierda. Acuñamiento Cuerpo L4-L5. Discartrosis postraumática.

Limitación movilidad en region cervical inferior, al 50% y de la columna lumbar inferior al 50%. Buena movilidad de hombros, codos y manos. Dicho cuadro limita al actor para actividades que exijan grandes esfuerzos de columna cervical y lumbar.

TERCERO.- El I.N. S.S., en resolución de 21-11-08 ha declarado al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes con derecho a pension de 450 Euros con cargo a La Fraternidad. Disconforme con el grado por entender corresponde el de parcial, se ha presentado Reclamación Previa que ha sido desestimada.

CUARTO.- La base reguladora asciende a 2066'63 Euros mensuales.

QUINTO.- El trabajo del actor consiste en la realización de soldaduras especialmente en raíles, soldaduras aluminotérmicas , utilizando desbarbadoras hidráulicas, esmeriladoras y tensores hidráulicos."

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la resolución de la Entidad Gestora que lo declara en situación de lesiones permanentes no invalidantes , interpone demanda el beneficiario solicitando el reconocimiento de una prestación de incapacidad permanente Parcial , pretensión que ha sido desestimada por el juzgado de instancia.

Frente a la sentencia dictada se alza el demandante en suplicación, articulando su recurso en dos motivos que formula con amparo procesal respectivo en los párrafos b) y c) del Art. 191de la Ley de Procedimiento Laboral

SEGUNDO: El motivo de revisión fáctica propone la modificación de los Hechos Probados 1º y 2º.

Respecto del ordinal primero se propone añadir a la profesión que se incluye en el mismo (Oficial de Oficio Soldador) la palabra Aluminotérmica, lo que se admite por ser un hecho indiscutido y por constar en todos los documentos de los autos, de carácter público y privado.

En relación con el Hecho Probado segundo se interesa la adición como secuela, de la pérdida de fuerza en la mano, y la lumbalgia que aparece al estirar el tronco, siendo necesario en su trabajo el uso de la mano derecha y el agacharse.

Respecto de los requerimientos de su trabajo se acoge por así constatarse del informe donde se describe la actividad de la ejecución de la soldadura aluminotérmica , pero no se admiten las nuevas secuelas por cuanto que solo se encuentran reflejadas en el informe pericial de parte, citado por el recurrente (aunque en el motivo de censura jurídica), debiendo recordarse que siendo el recurso de suplicación de naturaleza extraordinaria, resulta de lo dispuesto en el art. 191. b) en relación con el 97. 2 de la Ley de Procedimiento Laboral así como de la Jurisprudencia que al respecto está siendo sentada por los Tribunales, que no es suficiente el documento o pericia a los fines de tener fuerza revisora , si éste carece (por sí solo o en virtud de otros medios de prueba practicados en el proceso que lo contrarresten) de fuerza de convicción suficiente como para mostrar a la Sala de forma patente, sin dejar resquicio a la duda, el error sufrido por el Juzgador, cuyo criterio, entendido como más imparcial, debe en este caso prevalecer.

En base a lo razonado , no es de recibo sustituir las lesiones consideradas probadas por el Juzgador con base en determinadas pruebas de las actuaciones, o del conjunto de ellas, por la apreciación concreta del perito traído a juicio por la parte o por el dictamen emitido por determinados facultativos obrantes en autos, todo lo cual conduce a la desestimación del correspondiente motivo del recurso.

TERCERO: En el motivo de censura jurídica se denuncia la infracción de lo dispuesto en el Art. 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social .

El art. 137 (3) de la Ley General de la Seguridad Social puesto en relación con el art. 134 del mismo cuerpo legal, define la Incapacidad Permanente Parcial como la situación del trabajador que, por enfermedad o accidente, presenta unas alteraciones en su salud de carácter permanente, que le ocasionan una disminución en el rendimiento de su profesión habitual superior al 33% del normal en ésta, sin llegar a impedirle la realización de las tareas esenciales de la misma.

Lo que realmente se valora , por tanto, es la trascendencia que tienen las limitaciones que con carácter definitivo va a padecer el trabajador en relación a su rendimiento profesional en el oficio que desempeña habitualmente, careciendo de importancia, a estos efectos, la repercusión que puedan tener en otros aspectos de su vida o para otras profesiones diferentes. Necesario es pues, poner en relación las secuelas, la profesión y el rendimiento.

Consciente en todo momento de la dificultad de determinar la incapacidad en relación con el concreto porcentaje de limitación establecido en el precepto , la jurisprudencia viene señalando que debe tratarse de un menoscabo serio e importante que entrañe cierto grado de peligrosidad, al trabajo o sacrificio o esfuerzo suplementario en su realización.

Examinada la situación del demandante, del relato fáctico de la Sentencia impugnada se constata que, tras el accidente de trabajo producido al ser atropellado por una maquina perfiladora de vía, le han restado como secuelas un síndrome postesguince cervical, radiculopatía C6 derecha, comprensión de la rama sensitiva radical izquierda , acuñamiento Cuerpo L4-L5 y discartrosis postraumática, siendo la limitación de la movilidad en región cervical inferior, al 50% y de la columna lumbar inferior al 50% y manteniendo buena movilidad de hombros, codos y manos.

Aunque dicho cuadro limita al actor para actividades que exijan grandes esfuerzos de columna cervical y lumbar , es lo cierto que la radiculopatía que presenta en vértebras cervicales y la limitación de movilidad tanto cervical como lumbar en un trabajo como el de Oficial de Oficio soldadura aluminotécnica, en el que, aun cuando se utilicen máquinas para su ejecución, no cabe pensar que no requiera movimientos y posiciones de cuclilla, flexión lumbar , mantenimiento postural y cierta carga, va a suponer, cuando menos, una considerable penosidad en la realización de las tareas que habrá de repercutir en el rendimiento o en todo caso, habrá de conllevar para el trabajador una dificulta y penosidad añadida que bien puede ajustarse, en los parámetros jurisprudenciales de interpretación de los términos de la norma expuestos, al porcentaje de reducción del rendimiento previstos en el precepto , conclusión que impone la estimación del recurso entablado.

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Horacio contra la Sentencia de fecha 23-06-09 dictada por el juzgado de lo social nº 1 de Córdoba, en autos nº 436/09, seguidos a instancia de D. Horacio , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social , la Tesorería General de la Seguridad Social, Adif Administrador de Infraestructuras Ferroviarias y Fraternidad Muprespa, y , en consecuencia, REVOCAMOS la Resolución impugnada y declaramos al actor afecto de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, prestación a la que resultará aplicable una Base reguladora de 2066,63 y que se que habrá de pagarse multiplicada por 24 mensualidades por la Mutua demandada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta Sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso , deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de "Depósito y Consignaciones" número 4.052 0000 65 - 2933 09 del BANESTO, oficina urbana Jardines de Murillo, sita en Avda. Málaga, nº 4 de Sevilla; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista , quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo se advierte a la parte condenada , que, si recurre, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo deberá presentar en su Secretaría resguardo acreditativo del depósito de trescientos euros con cincuenta y un céntimos, en la cuenta corriente número 2.410, abierta a favor de dicha Sala en el Banesto, Oficina 1006, en calle Barquillo, 49 de Madrid.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia , con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.