Sentencia Social Nº 308/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 523/2014 de 22 de Abril de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. ANTONIO DORESTE ARMAS

Magistrados

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

En Santa Cruz de Tenerife, a 22 de abril de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

En el rollo de suplicación interpuesto por D. Teofilo contra la sentencia de fecha 7 de marzo de 2014, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 5 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 1.185/2013 sobre prestaciones (incapacidad permanente), ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Teofilo contra el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 7 de marzo de 2014 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 5 de los de Santa Cruz de Tenerife .

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- D. Teofilo , nacido el NUM000 de 1963, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con número de afiliación NUM001 , desempeñando de forma habitual el trabajo de Albañil. SEGUNDO.- El día 24 de julio de 2013 D. Teofilo presentó ante la Dirección Provincial de Santa Cruz de Tenerife del Instituto Nacional de la Seguridad Social solicitud de incoación de expediente de incapacidad permanente. TERCERO.- Aperturado el expediente, el día 8 de agosto de 2013 el Equipo de Valoración de Incapacidades determinó el cuadro clínico residual de D. Teofilo como derivado de enfermedad común y consistente en glaucoma incipiente en ojo derecho y glaucoma terminal en ojo izquierdo (intervenido de catarata y trabeculectomía en ojo izquierdo en abril de 2013). Actualmente presenta en ojo derecho agudeza visual 0,8, catarata y glaucoma incipiente. En cuanto a las limitaciones orgánicas y funcionales, indicó que en el momento actual, con la documentación aportada, no se podía determinar la existencia de menoscabo limitante hasta valorar la evolución en el ojo derecho. Proponiendo en definitiva que no se calificara a D. Teofilo como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyesen o anulasen su capacidad laboral, al ser el menoscabo no definitivo. CUARTO.- El día 12 de agosto de 2013 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución denegando la declaración de incapacidad permanente de D. Teofilo por no ser las lesiones que padecía susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar en tratamiento médico, en la situación jurídica que le correspondiera, por el tiempo que fuera necesario hasta la valoración definitiva de las lesiones. QUINTO.- D. Teofilo padece un cuadro de glaucoma terminal en ojo izquierdo e incipiente en ojo derecho (a mediados de 2013). Dichas afecciones le producen la práctica total pérdida de visión en el ojo izquierdo, con agudeza visual con corrección en el ojo derecho de 0,8 a mediados de 2013. El actor está limitado para las actividades que requieran visión binocular, como conducción de vehículos, trabajos en altura, o de gran precisión manual. SEXTO.- La base reguladora de la pensión de incapacidad permanente total por enfermedad común, calculada a 8 de agosto de 2013, asciende a 550,21 euros. SÉPTIMO.- El día 18 de septiembre de 2013 se presentó reclamación previa contra la antes citada resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, denegatoria de la declaración de incapacidad permanente. Dicha reclamación previa fue resuelta, desestimándola, por resolución dictada el día 30 de septiembre de 2013.

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

Debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por D. Teofilo , y, en consecuencia: PRIMERO: Declaro que D. Teofilo está afecto a una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de Albañil, revisable a partir del 7 de marzo de 2015. SEGUNDO: Condeno a las demandadas Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por la anterior declaración, y a abonar a la parte demandante la correspondiente indemnización a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de la prestación de incapacidad temporal que correspondiera al demandante en julio de 2013.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, no siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la pretensión ejercitada por el actor, D. Teofilo , trabajador que solicitaba ser declarado en situación de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio derivada de enfermedad común, o subsidiariamente en el de total para su profesión habitual de Oficial de la Construcción, y lo declara en dicha situación pero en el grado de parcial para la antes referida profesión, revocando así la resolución dictada por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) el día 12 de agosto de 2013 que, en la vía administrativa, desestimaba tal solicitud por considerar que las limitaciones funcionales que padece no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de invalidez permanente en ninguno de sus grados.

Frente a la misma se alza el actor mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se estime íntegramente la pretensión ejercitada en la demanda rectora de autos.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita el recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado a quo con la finalidad de sustituir la actual redacción del ordinal quinto, expresivo de las lesiones y limitaciones funcionales que presenta el actor, por la siguiente:

'D. Teofilo padece un cuadro de glaucoma terminal en ojo izquierdo e incipiente en ojo derecho (a mediados de 2013). Dichas afecciones le producen la práctica total pérdida de visión en el ojo izquierdo, con agudeza visual con corrección en el ojo derecho de 0,8 a mediados de 2013. El actor está limitado para las actividades que requieran visión binocular, como conducción de vehículos, trabajos en altura, o de gran precisión manual, ni puede realizar trabajos que requieran ejercicios físicos moderados. Su disminución de la agudeza visual produciría riesgos para su vida y la de terceros. Carece de visión estereoscópica. Las secuelas que padece el actor son crónicas e irreversibles y sus posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras son las ya efectuadas'.

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 19 y 91 a 93 de las actuaciones, consistentes en informes del actor emitidos por el Dr. Calixto y por el Médico Forense adscrito al Juzgado de instancia.

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( sentencias del Tribunal Supremo 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1990 : '...sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...');

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

La Sala, tras analizar detenidamente la documental invocada, entiende que han de prosperar las pretensiones revisorias, pues la veracidad de los datos que la parte recurrente solicita adicionar al relato de hechos probados de la sentencia recurrida, esto es, que el actor carece de visión estereoscópica y que sus lesiones oculares son irreversibles, se desprende directamente de los documentos invocados, sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones más o menos lógicas, siendo tales datos, además, trascendentes para la resolución del presente litigio.

Se estima, por tanto, el presente motivo de revisión fáctica, quedando el hecho probado quinto redactado con el texto alternativo propuesto por el recurrente.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la parte actora la infracción de los artículos 136 párrafo 1 º y 137 párrafos 4 º y 5º del TR de la Ley General de la Seguridad Social , definidores de la incapacidad permanente absoluta para todo oficio o profesión y total para la profesión habitual. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que a causa de las dolencias oftalmológicas que padece el actor en la actualidad éste carece de la capacidad física residual necesaria para desempeñar incluso actividades laborales livianas, sedentarias y sencillas, cuanto más para desarrollar los cometidos propios de su durísima y peligrosa profesión habitual.

El grado de incapacidad permanente absoluta está configurado en el TR de la Ley General de la Seguridad Social como el que inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio (artículo 137 párrafo 5 º, 137 párrafo 1 º c. actual). La jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 9 de febrero de 1987 que ha recopilado la doctrina en tal sentido) establece que:

'.este grado de incapacidad, teniendo presente el texto de dicho precepto que lo tipifica, sus antecedentes históricos, su espíritu y su finalidad, no sólo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. A tal fin han de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar sin posibilidades de iniciar y consumar a quien las sufre las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple, de los que, como actividad laboral retribuida, con una y otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen.'

(en el mismo sentido sentencias de 24 de febrero y 16 de julio de 1987 ). La jurisprudencia viene entendiendo que la declaración de invalidez permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral ( sentencia de 10 de noviembre de 1982 ), atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales ( sentencia de 25 de enero de 1983 ), o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencias de 22 de enero de 1985 , 24 de enero , 12 de junio y 22 de noviembre de 1989 , 22 de enero , 2 de abril , 30 de junio , 20 de julio , 17 de septiembre , 23 de octubre , 14 de noviembre y 10 de diciembre de 1990 ).

La determinación de tal grado de invalidez ha llevado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo a apreciar conjunta o simultáneamente, de un lado, la severidad de la incapacitación y, de otro, las posibilidades reales de hallar ocupación. De tal manera que el artículo 135 párrafo 5º del TR de la Ley General de las Seguridad Social no debe ser interpretado mediante un entendimiento literal y rígido sin más de su tenor literal, en evitación de que resulte imposible su aplicación real, y sí, por el contrario, sin perder nunca de vista la objetividad que el sentido propio de sus palabras comporta, en relación con el contexto y sus antecedentes históricos, debe actuarse dicha norma de tal suerte que su aplicación atienda fundamentalmente a alcanzar el espíritu y la finalidad que determinaron su promulgación ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de junio , 5 y 6 de octubre de 1981 , 10 de abril , 2 de junio , 26 y 29 de noviembre , 3 de diciembre de 1984 , 22 de abril , 10 y 19 de junio de 1985 y 16 y 27 de febrero , 13 de junio de 1989 , 22 de enero , 7 de marzo y 11 de diciembre de 1990 ).

Por otra parte, el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en el artículo 137 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social (si bien permanece en vigor la redacción original del artículo 137 párrafo 4º, de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta bis del referido Texto Refundido, introducida por la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de la Seguridad Social ) como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Conforme al párrafo 2º del mismo artículo en su antigua redacción, por profesión habitual debe entenderse, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y en caso de enfermedad común o profesional, aquélla a la que el trabajador dedica su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la iniciación de la incapacidad temporal.

La jurisprudencia ha tenido en cuenta para cada caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero y 29 de junio de 1989 ). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se puede olvidar que el artículo 137 del TR de la Ley General de la Seguridad Social , respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

La incapacidad permanente total no solo opera cuando las afecciones anatómicas o funcionales que padece el trabajador imposibilitan físicamente la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, sino también cuando impiden ejecutarlas con la profesionalidad, continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia que la relación laboral exige ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1987 ) o cuando, sin producir tales efectos, generan para el trabajador o sus compañeros riegos adicionales o superpuestos a los normales de la profesión ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1985 y 6 de marzo de 1986 ) o cuando comportan una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano (sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de de 1985).

Del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia se desprende que el actor está afecto del siguiente cuadro médico: glaucoma terminal en ojo izquierdo e incipiente en ojo derecho (hecho probado quinto).

Tales padecimientos le producen las siguientes limitaciones funcionales: pérdida total de visión en el ojo izquierdo, con agudeza visual con corrección en el ojo derecho de 0,8, limitación para actividades que requieran visión binocular, trabajos en altura o de gran precisión manual y carencia de visión estereoscópica. Las secuelas que padece el actor son crónicas e irreversibles y las posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras están agotadas (hecho probado quinto).

Finalmente, hemos de relacionar lo anterior con la actividad habitual del Sr. Teofilo , Oficial Albañil, la cual exige realizar esfuerzos y cargar pesos, permanecer durante toda la jornada bipedestación, agachándose y manteniéndose en cuclillas, coger materiales para luego trasladarlos de un lugar a otro, subirlos por rampas, andamios o escaleras en algunos casos sin terminar o en mal estado, colocar piso y azulejos, tabiques, encofrados, pavimentos, etc

Confrontando, pues, la capacidad residual del demandante con el conjunto de tareas que componen su habitual quehacer laboral, se concluye que el mismo carece de la suficiente aptitud física para afrontar con profesionalidad y eficacia las tareas propias de su profesión, como no fuera a costa de realizar un esfuerzo y sacrificio añadidos no exigibles a ningún profesional y con riesgo cierto de su integridad física y la de sus compañeros de trabajo y de perjudicar su estado de salud, incidiendo negativamente en el desarrollo de su enfermedad. Así nos encontramos con que prácticamente la totalidad de los cometidos profesionales que tiene que afrontar a diario requieren agudeza visual y visión próxima (manejo de herramientas -picos palas, sierras mazas, etc.- y maquinaria -radiales, martillos neumáticos, etc.- peligrosa) y lejana (trabajos en altura, deambulación por terrenos irregulares y plagados de obstáculos imprevistos), actividades que resultan prácticamente imposibles y enormemente peligrosas para una persona que ha perdido la visión total de un ojo y un 20% de la del otro y carece de visión estereoscópica debido a un glaucoma bilateral progresivo e incurable.

Pero, por el contrario, la Sala considera que el actor, que todavía mantiene sus capacidades de bipedestación y deambulación e íntegramente la de sedestación, aun conserva la capacidad física residual necesaria para el desempeño de aquellas profesiones livianas, sedentarias y sencillas que no supongan la realización de los esfuerzos físicos que le están contraindicados por su estado.

En consecuencia, entendemos que se dan los presupuestos fácticos exigidos legalmente para la declaración de invalidez permanente, en el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual, previsto en el artículo 137 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social .

No habiendo realizado el Magistrado de instancia una adecuada subsunción normativa de las dolencias definitivas del actor y de su repercusión funcional en relación con las tareas de su trabajo habitual, procede la estimación parcial del motivo de censura jurídica y, por su efecto y en la misma medida, la del recurso de suplicación interpuesto por el actor y, con revocación de la sentencia combatida, estimamos en parte la demanda formulada por el Sr. Teofilo frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), declarando al mismo afecto de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Albañil (Oficial de la Construcción), derivada de enfermedad común, con derecho a la percepción de la correspondiente prestación en la forma reglamentaria, del 55% de su base reguladora, que asciende a la cantidad de 550,21 €, y fecha de efectos de 8 de agosto de 2013.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Teofilo contra la sentencia de fecha 7 de marzo de 2014, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 5 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 1.185/2013 y, con revocación de la misma, estimamos en parte la demanda formulada por el Sr. Teofilo frente al INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y a la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), declarando al actor afecto de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Albañil (Oficial de la Construcción), derivada de enfermedad común, con derecho a la percepción de la correspondiente prestación en la forma reglamentaria, del 55% de su base reguladora, que asciende a la cantidad de 550,21 €, y fecha de efectos de 8 de agosto de 2013.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.