Sentencia SOCIAL Nº 308/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 834/2016 de 05 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34016050

NIG: 28.079.00.4-2014/0014607

Procedimiento Recurso de Suplicación 834/2016

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid Procedimiento Ordinario 380/2014

Materia: Reclamación de Cantidad

MR

Sentencia número: 308/2017

Ilmos. Sres

D./Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

D./Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

D./Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA

En Madrid a cinco de mayo de dos mil diecisiete habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 834/2016, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. JUAN IGNACIO GUTIERREZ CRESPO en nombre y representación de D./Dña. Cesareo , contra la sentencia de fecha 12 de julio de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 380/2014, seguidos a instancia de INTELLIGENT TRADING DISTRIBUTION SA frente al recurrente y frente al FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en reclamación por Reclamación de Cantidad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.-El trabajador demandado D. Cesareo , con DNI NUM000 , ha prestado servicios laborales, por tiempo indefinido, a jornada completa, desde el 3 de mayo de 2006, para la mercantil demandante Intelligent Trading Distribution S.L. (EET Europarts), ocupando puesto de trabajo de Director Comercial y salario bruto mensual con inclusión de parte proporcional de pagas extras de 3.533,00 euros y unas comisiones en el último trimestre de 2.634 euros.

SEGUNDO.-El puesto de trabajo de Director Comercial, que el actor venía ocupando comprende el desarrollo de funciones vinculadas a la captación de nuevos clientes, mantenimiento y fidelización de la clientela ya existente, presentación y colocación el mercado de los productos que comercializa y distribuye la compañía y en general el desarrollo de relaciones profesionales en el sector para el mejor posicionamiento de la marca y los productos de EET Europarts, con las empresas y profesionales vinculados a la compañía.Para su desempeño el actor tenía acceso y conocimiento de la siguiente información:

1-Material de uso comercial: listas de clientes, catálogos, tarifas de precios, etc.

2-Sistemas promocionales de la empresa, tanto generales como personalizados.

3-el plan estratégico general de la compañía.

TERCERO.-El 13 de agosto de 2013, el actor envió un mail a D. Julio exponiéndole su deseo de cesar en la empresa con base en haber recibido dos importantes ofertas de trabajo en empresas una de recambios y opciones informáticas y otra cambiando de sector, afirmando respecto de esta última, que podría ser un buen cliente para EET Europarts. Esta información la amplía por mail de 15 de agosto, manifestando respecto a MICROMA que haría lo posible para que fuese un buen proveedor de EET Europarts. El 14 de agosto de 2013, el demandante comunicó por escrito a la Compañía su decisión de causar baja voluntaria con efectos del día 9 de septiembre de 2013.

CUARTO.-El mismo día de la extinción, el actor y la empresa suscribieron un pacto de no concurrencia post contractual del tenor siguiente:

'MANIFIESTAN

Que en fecha 3/5-2006 EET Europarts y el Empleado suscribieron un contrato de trabajo mediante el que el Empleado se obligaba a prestar servicios en dicha mercantil como comercial.

Que en fecha 14 de agosto de 2013 el Empleado comunicó a la Empresa su intención de causar baja voluntaria en la misma con efectos del día 9 de septiembre de 2013.

Que el Empleado ha recibido dos ofertas de incorporación a otras empresas. La primera de ellas, en una empresa cuya actividad no entra en conflicto con la desarrollada por EET Europarts; la segunda oferta proviene de una empresa del sector de los recambios y opciones informáticas, tratándose por lo tanto de una empresa competidora.

Que EET Europarts se dedica a la venta y distribución en España y Portugal de recambios, accesorios, consumibles de informática y material de video vigilancia a mayoristas, distribuidores, empresas de mantenimiento, servicios técnicos, empresas que dedica a la venta al por menor y a empresas que se dedica a la venta por rin0r.

Que tras la extinción del contrato de trabajo, ambas partes reconocen que la compañía tiene un efectivo interés industrial y comercial en que el empleado no preste servicios para empresas de la competencia y, que en consecuencia, a requerimiento del trabajador mediante e-mails recibidos en agosto, formalizan en el presente documento, el siguiente

ACUERDO

ÚNICO.- El Empleado asimp, durante los dos años siguientes a la fecha de extinción de su contrato con EET Europarts, obligación de no incurrir en las conductas que se describen a continuación, comprometiéndose a:

No devenir propietario, dirigir, operar, controlar, participar, como inversor, directivo

de cualquier otra manera, ser contratado, ni prestar servicios en cualquier empresa

negocio, en España o Portugal, actúe dentro del sector de actividad en el que

opera EET Europarts.

Ya sea de forma directa o indirecta, no emplear o contratar con ninguna persona que sea o haya sido empleado o representante de EET Europarts.

Asimismo, el Empleado se compromete a procurar que las compañías matrices, afiliadas, compañías o entidades con cualquier participación, accionistas o socios (personas físicas titulares de acciones o socios) en las que pudiera prestar servicios, así como sus respectivos oficiales, trabajadores o agentes no lleven a cabo las acciones mencionadas anteriormente.

El Empleado reconoce y se compromete a que (a) las previsiones de este acuerdo son necesarias para la protección de la, Empresa y que (b) dichas previsiones se encuentran limitadas razonablemente respecto a las actividades prohibidas en la presente cláusula de no competencia, su duración, ámbito geográfico y sus efectos.

Lacompensaciónrelativa a la presente cláusula de no competencia será de 10.000 Euros brutos, cantidad que será abonada durante un periodo de 12 meses, a razón de 855,55 Euros mensuales, a partir de la fecha de extinción del contrato.

Si D. Julio lo crea oportuno el abono de las citadas mensualidades quedará supeditado a la presentación, del informe de vida laboral del Empleado, a efectos de poder comprobar el cumplimiento efectivo del presente acuerdo. Dicho informe será remitido por email (entre los días 25 y 3% cada dos meses a partir de la firma del presente documento, a D. Julio , quedando condicionado el pago de las referidas mensualidades a la recepción previa de los citados informes de vida laboral.

El eventual incumplimiento por parte del Empleado de las obligaciones contraídas en virtud del presente acuerdo:

Dará lugar a la obligación del Empleado de compensar a la Empresa por los daños y perjuicios que pudieran haberse derivado de dicho incumplimiento, habiéndose fijado de común acuerdo por ambas Partes un importe de 45.000 Euros, equivalente al salario anual del trabajador en el momento de causar bajaen la Empresa.

Supondrá, independientemente de la indemnización señalada en el párrafo anterior, la obligación de devolver las cantidades que la Empresa pudiera haber abonado al trabajador en compensación del presente acuerdo.'

QUINTO.-EET Europarts tiene por objeto social la comercialización al por mayor de recambios y accesorios para ordenadores, servidores, impresoras, productos y servicios de informática. En particular, la venta y distribución en España y Portugal de recambios, accesorios, consumibles de informática y material de video vigilancia a mayoristas, distribuidores, empresas de mantenimiento, servicios técnicos, empresas que se dedican tanto a la venta al por menor, como al pormenor.

SEXTO.-Desde el 11 de septiembre de 2013, el demandante presta servicios laborales para MICROMA S.A., con puesto de Director de Desarrollo de Negocio.

SÉPTIMO.-La mercantil MICROMA S.A. tiene por objeto social la reparación y mantenimiento de equipos electrónicos e informáticos (ordenadores y todos sus periféricos), la fabricación, compra, venta, al pormenor de ordenadores, equipos periféricos y programas informáticos en establecimientos especializados, instalación, investigación, importación, exportación, etc. EET Europarts ha sido tradicionalmente proveedora de MICROMA. D. Agapito que fuera empleado-Director Financiero de International Trading (EET Microparts) y fue despedido de esta compañía con efectos de 31 de julio de 2013, pasa a adquirir el 100% del capital de MICROMA y a ostentar el cargo de Director General y Administrador Único de la citada compañía. D. Dionisio , fue también empleado de EET Europarts con cargo de Director Comercial, se desvincula de la empresa en agosto de 2013 y pasa a prestar servicios en MICROMA S.A. Cuatro meses después de la incorporación de estos señores y el actor a MICROMA, a mediados de enero de 2014, esta mercantil inicia la explotación de la marca comercial MICROPARTS, mayorista que se dedica a actividades de venta y distribución de recambios originales, accesorios, consumibles y compatibles de informática (ordenadores, impresoras, plotters, PDA, portátiles, impresoras) y material de video vigilancia en España y Portugal (hecho reconocido por el demandado).

OCTAVO.-En fecha no precisada del mes de febrero de 2014, el actor recibió un burofax de la mercantil demandante, por el que se le requiere para que aporte su informe de vida laboral con fundamento en haber tenido conocimiento de que podría estar llevando a cabo conductas que incurren en incumplimiento del pacto de no competencia. La demandante ha dejado de abonar a D. Cesareo a partir del indicado mes, el importe mensual del pacto de no competencia, procediendo a reclamar a la empresa su cumplimiento, sin éxito.

NOVENO.-El 2 de junio de 2015 las mercantiles MICROMA S.A. y Grupo EET Europarts firmaron una conciliación por la que MICROMA S.A. elimina la guía de producto Grupo EET A/S de la página web de Microparts (división de ventas en Microma S.A., vendiendo piezas de repuesto) comprometiéndose a eliminar los datos, la la programación, etc, que constituyen núcleo base de la Guía de Producto de EET Europarts y esta última compañía confirma que no va a iniciar acciones legales contra MICROMA

DECIMO.-Por la empresa se interpuso la preceptiva papeleta de conciliación ante el órgano competente en fecha 20 de marzo de 2014, habiendo tenido lugar la celebración del acto el 7 de abril de 2014, formulando al efecto el Sr. Cesareo reconvención, con el resultado de 'sin avenencia', presentado demanda la empresa en fecha 20 de marzo de 2014, repartida a este Juzgado el 24 de marzo; y el trabajador el 21 de mayo de 2014, que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 4 de los de Madrid, el 22 de mayo y registrada con el número 559/14 .

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Estimando la demanda interpuesta por la empresa la empresa Intelligent Trading Distribution S.L., y desestimando la demanda acumulada interpuesta por D. Cesareo , debo condenar y condeno a D. Cesareo , a abonar a la demandante la suma de 48.333,32 euros, por los conceptos de la demanda. Debo absolver y absuelvo a la empresa Intelligent Trading Distribution S.L., de los pedimentos reconvencionales de la demanda interpuesta por D. Cesareo .

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Cesareo , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 16/11/2016, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 04 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia del Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid, de fecha 12 de julio de 2016 estima la demanda interpuesta por la empresa INTELLIGENT TRADING DISTRIBUTION SL y desestima la demanda acumulada de Don Cesareo , al que condena al abono de 48.33,32 euros, por incumplimiento del pacto postcontractual de no competencia firmado entre ambos, con absolución para la demandante de las peticiones de la demanda reconvencional.

Frente a dicha resolución judicial se interpone, por la parte demandada, recurso de suplicación en el que, como primer motivo y al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se interesa la revisión del hecho probado primero para que se añada al redactado del mismo al final, la afirmación de que 'y estando incluido en el grupo de cotización a la seguridad social 032; circunstancia esta que considera relevante para la alteración del sentido del fallo, al considerar que acredita que la actividad desarrollada por D. Cesareo era comercial dentro del grupo de cotización ajeno al personal técnico y que por lo tanto se trata de un dato que resultaría relevante para una adecuada valoración jurídica del art. 21.2 del ET , respecto a la duración de los pactos de no competencia postcontracutal para los técnicos .-

Se apoya en el documento que obra al folio 173 de los autos .-

La inclusión fáctica solicitada es preciso cohonestarla con otros hechos declarados probados y no contradichos, todos ellos fruto de una valoración conjunta de las pruebas aportadas al acto del juicio oral realizada por la Magistrado de Instancia en el ejercicio regular de las facultades valorativas exclusivas que le otorga el art. 97.2 de la Ley Reguladora . En este sentido, forma parte del redactado del propio hecho probado primero que el actor ocupaba el puesto de Director Comercial, y en el hecho probado segundo se recogen, de forma y manera no contradicha por el recurrente, que entre sus funciones se encontraban las vinculadas con la captación de nuevos clientes, mantenimiento de la clientela existente, presentación y colocación en el mercado de productos de la compañía , posicionamiento de la marca y de los productos EET Eurparts , con acceso a listas de clientes, catálogos, tarifas, sistemas promocionales, plan estratégico de la compañía; constituyendo objeto de la Cía (hecho quinto) la comercialización al mayor de recambios y accesorios para ordenadores servidores, impresoras, y servicios de informática.

La adición pretendida no resulta trascendente para el sentido del fallo por lo que luego se razonará y por lo tanto debe ser rechazada.

SEGUNDO.- En el siguiente motivo, con igual amparo procesal, se propone la revisión del hecho probado sexto para la adición de tres párrafos nuevos con el texto siguiente:

D. Cesareo fue contratado por el que fuera Consejero Delegado Solidario de MICROMA, S.A., D. Raimundo , para trabajar en esta última.

El mismo día de la contratación, esto es el 11.9.2013, D. Cesareo comunicó, via correo electrónico dirigido a D. Julio , Director General (Managing Director) de ETT Europarts, que había firmado contrato con Microma, S.A.

Con fecha 17 de septiembre de 2013 y 14 de noviembre de 2013, D. Cesareo dirigió sendos correos electrónicos a EET Europarts en su calidad de Director de Desarrollo de Negocios de Microma, S.A.

Se trata de acreditar, y así se fundamenta, que el demandado no ha incumplido el pacto contractual, conclusión valorativa que predetermina el fallo y que no se puede extraer de los datos que se pretenden adicionar que resultan por lo tanto intrascendentes en este sentido .-

TERCERO: Al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora se interesa la sustitución del hecho probado séptimo por el texto siguiente:

Se argumenta para fundamentar el motivo, donde el texto propuesto precisa de una nueva valoración de la prueba documental que se cita y que se ha realizado en instancia, que de la redacción propuesta se ha suprimido que Don Agapito sea propietario del 100 % del capital de MICROMA SA , pese a que tal circunstancia se reconoce que no tiene transcendencia alguna para el sentido del fallo, y, en igual sentido, se solicita la supresión de la actividad relacionada con la video vigilancia como propia de Microparts, cosa ésta igualmente irrelevante.-

Este motivo no es posible admitirlo porque, además de reiterativo, hemos de estar al contenido del hecho probado sexto, y realmente el texto que ofrece la parte no es un contenido exacto y textual de los documentos que cita sino apreciaciones o conjeturas del mismo que la parte quiere hacer valer indebidamente como hecho probado.

CUARTO.-En el siguiente motivo, dentro de la revisión fáctica, se propone la del hecho octavo para el que se propone la siguiente redacción:

OCTAVO.- En fecha no precisada del mes de febrero de 2014, el actor recibió un burofax de la mercantil demandante, por el que se le requiere para que aporte su informe de vida laboral con fundamento en haber tenido conocimiento de que podría estar llevando a cabo conductas que incurren en incumplimiento del pacto de no competencia. La demandante ha dejado de abonar a D. Cesareo a partir del indicado mes, el importe mensual del pacto de no competencia, procediendo a reclamar a la empresa su cumplimiento, sin éxito.

Con fecha 26 de febrero de 2014, D. Cesareo envió burofax a EET Europarts, recibido el 27.2.14, en reclamación de ponerse al corriente en el pago de las mensualidades pactadas.

EET Europarts ha abonado, en concepto de compensación relativa a la cláusula de no competencia los meses de octubre, noviembre, diciembre de 2013 y enero de 2014, ascendiendo a un total de 2.691,66 euros netos'.

Se trata de acreditar, con la inclusión de dichas cantidades, las realmente percibidas por el demandado Don Cesareo en concepto de compensación y las cantidades adeudadas por la actora , para que en atención a las mismas y así se razona y fundamenta el motivo, se pueda determinar por este Tribunal la indemnización que correspondería percibir a EETT Europarts en el caso de que el fallo de instancia fuera revocado por entenderse no incumplido el pacto de no competencia.

Que el actor reclamó el pago de las mensualidades pactadas por la no competencia post contractual cuando se le dejaron de abonar en febrero de 2014 está reconocido implícitamente en la remisión que hace el hecho probado décimo a las demandas acumuladas, no siendo controvertido la cantidad abonada, y como se alega en el escrito de impugnación el importe de la condena que establece la sentencia es bruto y el texto propuesto es intrascendente al sentido del fallo.

Todo ello sin perjuicio de que la parte pueda hacer las manifestaciones oportunas en los motivos de infracción de norma.

QUINTO.-Con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción del artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 1101 , 1104 , 1105 y 1256 del Código Civil .-

Se trata de argumentar que el pacto postcontractual de no competencia suscrito el 9 de septiembre de 2013 por el demandado no puede entenderse incumplido por cuanto, en primer lugar, se argumenta que el trabajador puso en conocimiento previo de su anterior empresa su intención de trabajar por MICROMA SA y que la empresa EET Europarts autorizó su pase a la empresa Microma SA y su contratación por entender que entre las actividades de ambas empresas no existía competencia.

Esta afirmación contradice los hechos probados, y si bien es cierto que el actor firmó el pacto y se incorporó en MICROMA SA , con conocimiento y aceptación de su antigua empleadora, en la convicción de que la nueva aún teniendo sinergias importantes no realizaba actividades concurrentes, ya que Microma venía dedicándose a la reparación , construcción y mantenimiento de equipos informáticos, para lo que adquiría la mayor parte de los componentes a EET Europarts, también lo es, que tras el paso a dicha mercantil como Director de Desarrollo de Negocio, la empresa Microma emprendió una nueva actividad o negocio, cuya colisión competencial resultó evidente y reconocida, al desarrollar una nueva línea de negocio concurrente con ETT Europarts, en la que eran responsabilidades propias del actor como director de desarrollo de negocio, sin que quepa acoger aquí sus afirmaciones tendentes a eximirse de responsabilidad alguna en el desarrollo de dicha línea de negocio justo cinco meses después de su incorporación a la empresa.-

La parte recurrente entiende y denuncia que no se dan los presupuestos del artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores y, en todo caso, no existe la concurrencia de actividad y cuando existió no fue responsabilidad del actor, y, por otro lado, es inadecuada la compensación económica pactada.

Pasamos a dar respuesta a cada una de estas cuestiones de forma separada.

El artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores regula la competencia desleal y la plena dedicación, con las compensación económica oportuna, a respetarse durante la vigencia de la relación laboral, y en su apartado 2 establece el pacto de no competencia tras la extinción del contrato, diciendo que 'El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, solo será válido si concurren los requisitos siguientes: a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello, y b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada'.

En este caso, es evidente que el supuesto objeto del pacto que se está cuestionando debe centrarse en el apartado 2, que, en cuanto a su contenido, y a lo que aquí nos interesa, se encuentra plenamente recogido en el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, al que nos remitimos.

El pacto en cuestión contiene diversas cláusulas. En la número tres y quinta se reconoce por ambas partes la circunstancia de que la empresa para la que el actor va a trabajar es competidora, y el interés industrial y comercial en que el empleado no preste servicios para empresas de la competencia, por lo que a requerimiento del trabajador formalizan el acuerdo durante dos años con la compensación económica prevista y un pacto de compensación a favor de la empresa para el caso de incumplimiento.

La existencia de un efectivo interés industrial y comercial ha sido declarada sin contradicción en la instancia, al constatarse como probada y además como fruto de prueba de interrogatorio de parte, la coincidencia en el ámbito de actuación de ambas empresas, con un circulo potencial de clientes coincidente.-

Por otro lado, también resulta evidente que nos encontramos ante un pacto que fue suscrito por la parte demandada de forma libre, voluntaria y consciente, cuando en base a la actividad comercial que realizaba y a la responsabilidad que asumió en la empresa MICROMA SA no cabe duda de que podía perfectamente conocer los términos a los que se vinculaban una y otra parte.-

En orden a su regulación, precisamente para evitar clausulas abusivas o perjudiciales para los trabajadores, la norma exige que esos pactos atiendan a dos condicionantes: a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello, y b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada.

Por lo que se refiere al interés industrial o comercial , debemos partir de que la actividad de la empresa demandante resulta coincidente con la de la demandada tal y como se reconoce cuya actividad dentro del mismo sector no parece que cuestionara el demandado a la vista de las comunicaciones que se cruzaron ambas partes y que se recogen en los hechos probados, (hechos segundo y tercero). Esta similar actividad la declara expresamente el hecho probado quinto y octavo.- Si ello es así, es incuestionable que el interés comercial que la demandante pudiera tener en el establecimiento de ese pacto postcontractual de no competencia es evidente, en tanto que trata de proteger sus planes de actuación en ese ámbito (clientes, proyectos, estrategias, know-now, etc.). Y en lo que se refiere a su actividad en la nueva empresa competidora el demandado es contratado como Director de Desarrollo de Negocio y cuatro meses después de su incorporación a MICROMA; esta mercantil inicia la explotación de la marca comercial MICROPARTS mayorista que se dedica a la venta y distribución de recambios originales, accesorios, consumibles y compatibles de informática ( ordenadores, impresoras, plotters, PDA, portátiles e impresoras).-

En consecuencia, el pacto en relación con aquel requisito está suficiente y adecuadamente justificado y no es ni arbitrario ni caprichoso. Siendo igualmente evidente que el demandante ha concertado una relación laboral en empresas del sector y en actividad similar a la que desplegó en la demandante.

En relación con el segundo requisito, la existencia de una compensación económica adecuada para el trabajador, compartimos el criterio de instancia en cuanto el pacto contiene una cláusula penal que regula el art. 1152 del Código Civil , que acota el limite de la responsabilidad del actor para el caso de incumplimiento del pacto.

Se alega por el recurrente que dicha compensación, resulta abusiva y contraria al principio de la buena fe ya que de la cantidad pactada en caso de no cumplir con el pacto de no competencia, es desequilibrantemente superior a la fijada como compensación para la empresa.

En este punto y adelantando argumentación jurídica, sobre la misma y reiterada denuncia que se efectúa en motivos posteriores de este Recurso al amparo del art. 193 c), hemos de destacar, en primer lugar , la admisión generalizada por parte de la Doctrina Jurisprudencial de este tipo de cláusulas penales cuya utilidad estriba en que la parte favorecida por ellas evita la necesidad de acreditar la existencia de un perjuicio y concreción de la cuantía de posibles perjuicios, pues al acudir a la realización de la pena resulta ya no viable la posibilidad de reclamar la indemnización de daños y perjuicios .-

Se argumenta en la fundamentación de este motivo y del cohonestado con él, sobre la posible ilicitud de la cláusula penal. El art. 1252 del Código Civil establece que en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y perjuicios y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado. Se persigue de este modo garantizar la obligación principal de no concurrencia del trabajador durante el periodo pactado. Y si bien como hemos adelantado la Jurisprudencia viene admitiendo de forma general la validez de los pactos con cláusula penal, para el caso de incumplimiento de la obligación de no concurrencia, se advierte, no obstante, que las mismas deben ser interpretadas restrictivamente para no incurrir en abusos injustificados.

En el caso que examinamos se ha pactado una indemnización compensatoria de 45.000 euros brutos en función de una obligación de no concurrencia de dos años con una compensación de no competencia de 10.000 euros brutos a abonar en 12 meses a partir de la fecha de extinción del contrato. Se cumplió durante cuatro meses octubre, noviembre y diciembre de 2013 y enero de 2014.- Entendemos que correspondería a esta Sala fijar el destino de la prestación económica ya percibida, para lo que tenemos en cuenta las circunstancia concretas de este caso, sin perjuicio de que pueda hacerse con razonable aplicación analógica de las reglas contenidas en el art. 1.306 del C.Civil ( Sentencia TS de 20 de junio de 2012 (RJ2012,8344).- sí, como se solicita, se declarase el pacto nulo por abusivo en su cláusula penal, pero, esta no es la consecuencia que extraemos de los concretos hechos probados, que valoramos y ello por las razones que vamos a exponer de las que concluimos que no cabe acoger la nulidad del pacto por abusivo.

Hemos expuesto la concurrencia en el caso que nos ocupa de los requisitos que establece el art. 21.2 del ET y el cumplimiento del pacto postcontractual durante cuatro meses.

Ahora bien, la indemnización pactada resulta evidente que tiene una finalidad disuasoria al objeto de compeler al trabajador al cumplimiento del pacto y esta finalidad se ha declarado jurisprudencialmente que impone la proporcionalidad entre la duración de la obligación de no concurrir y la cuantía de la indemnización, de tal modo que a mayor duración de la obligación de no concurrir mayor el importe de la compensación pactada y viceversa ( STS de 2 de enero de 1991 RJ 1991,46) .-

Llegados a este punto, la alegación que se realiza en el motivo de desequilibrio entre las obligaciones pactadas para la empresa ( 10.000 euros durante 12 meses) y las pactadas para el trabajador en caso de incumplimiento de devolución de las cantidades percibidas y 45.000 euros por incumplimiento, debe ser analizada cuidadosamente para determinar si cumplen el canon de proporcionalidad que hemos expuesto.-

Y la conclusión a la que llegamos debe ser favorable a la tesis que mantiene el recurrente, ya que para un periodo temporal de dos años, la cantidad fijada como compensación para el trabajador es tres veces y medio inferior que la establecida para la empresa por igual periodo.

En este sentido esta misma sección de Sala ya nos hemos pronunciado en nuestra sentencia de fecha 8 de mayo de 2015, recaída en el Recurso 893/2014 ( EDJ2015/89532), apreciando para un supuesto semejante, que el pacto no era ajustado ni adecuado porque se advertía, como aquí lo hacemos, una falta de correspondencia equilibrada de prestaciones, ya que no se está utilizando el mismo criterio cuantitativo para el caso de incumplimiento, que el fijado por las partes para el caso de que el pacto de competencia postcontractual fuera respetado.

Con lo anterior damos contestación al motivos sexto y séptimo del recurso.

QUINTO:En el ordinal octavo del recurso, al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora se reitera la infracción del art. 21.1 del ET , en relación con la Doctrina Jurisprudencial que se cita y referencia a Sentencia del T.S. Sala cuarta de fecha 2 de enero de 1991 ( EDJ 1991/28) cuya doctrina seguiremos en orden a la determinación y concreción del importe de la indemnización que debe ser satisfecha por el demandado a la empresa en atención a los razonamientos que anteriormente hemos expuesto en los anteriores motivos.

Ya hemos declarado que el importe de la indemnización que se ha fijado en el fallo recurrido esta fijado atendiendo a que al trabajador se le impuso una obligación de no concurrir con la empresa durante un plazo de dos años y que obviamente tal importe está claramente vinculado o relacionado con la duración de este plazo.-

Y ello, en primer lugar, para con ese importe en ese plazo, resarcir a la empresa, de los daños y perjuicios que le pudiera irrogar la competencia o concurrencia del trabajador cesado en la empresa, de ahí, y en palabras del T.S. que 'sea indiscutible la conexión e interrelación entre el importe de aquella y la duración de la obligación referida'.-

En segundo lugar, y como hemos adelantado la indemnización tiene para el trabajador una finalidad disuasoria, lo que implica, también en palabras de nuestro Alto Tribunal que 'es claro que esta finalidad impone la consecuencia de que la mayor duración de la obligación de no concurrir exige un mayor importe de la competencia pactada y viciversa'.-

Llegados a este punto resulta claro y así lo hemos declarado como probado en este procedimiento que la indemnización pactada por importe de 45.000 euros no resulta correspondiente a una de 10.000 euros para dos años, es decir, la obligación de la empresa se concreta en un año de indemnización y la del trabajador abarca dos años. Por lo que consecuentemente resulta obligado reducir, para salvaguardar el necesario equilibrio de las prestaciones que consideramos vulnerado, el importe de la antedicha indemnización a cargo de la empresa al año que abona de compensación al trabajador, con lo que , y por lo que respecta a esta cantidad, la fijada en el fallo que se recurre se verá minorada en un 50% es decir a 22.500 euros.-

De la misma es necesario descontar la cantidad correspondiente al periodo durante el cual se ha cumplido con la condición pactada de no concurrir, cuatro meses, por los que el trabajador demandado ha percibido la cantidad no cuestionada de 2.691,66 euros, así limitado el periodo temporal a un año y acreditado el cumplimiento en el periodo de cuatro meses, a nuestro entender la cantidad resultante que debe ser abonada como incumplimiento de la clausula penal impuesta asciende a 19.908,34 euros salvo error u omisión, lo que conlleva la estimación parcial del recurso previa desestimación de la afirmación contenida en el mismo de que el actor no es técnico, al estar declarada probada su alto nivel de responsabilidad y cualificación en las funciones que desarrolla en la empresa MICROMA , SA, como Director de negocio.

Por lo expuesto.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Cesareo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid, de fecha 12 de julio de 2016 , sobre cantidad, revocamos el fallo de instancia en el sentido de condenar a Don Cesareo al abono a la empresa demandante de la cantidad total de 19.908,34 euros, en concepto de compensación por el incumplimiento de la clausula postcontractual de no competencia a la empresa INTELLIGENT TRADING DISTRIBUTION SA, sin especial pronunciamiento sobre las costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0834-16 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campoORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campoBENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo 'OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000083416), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.