Sentencia SOCIAL Nº 308/2018, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 212/2018 de 17 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00308/2018
C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax: 927 62 02 46
NIG: 06015 44 4 2017 0001161
Equipo/usuario: IGR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000212 /2018
Procedimiento origen: DEM DEMANDA 0000281 /2017
Sobre: INCAPACIDAD NO CONTRIBUTIVA
RECURRENTE/S D/ña Javier
ABOGADO/A: MANUEL BORRALLO GALLARDO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: SEPAD SEPAD
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Ilmos. Sres.
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
Dº RAIMUNDO PRADO BERNABEU
En CÁCERES, a 17 de mayo de 2018.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. de
EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº308/18
En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº212/2018, interpuesto por el Sr. Letrado Dº MANUEL BORRADO
GALLARDO, en nombre y representación de DON Javier , contra la Sentencia número 487/2017, dictada por
el Juzgado de lo Social Nº2 de Badajoz , en el procedimiento DEMANDA nº281/2017, seguido a instancia de
la parte Recurrente frente al SERVICIO EXTREMEÑO DE PROMOCIÓN DE LA AUTONOMÍA Y ATENCIÓN
A LA DEPENDENCIA, parte representada por el Sr letrado de la JUNTA DE EXTREMADURA , siendo
Magistrado-Ponente la ILMA. SRA. Dª ALICIA CANO MURILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dº Javier presentó demanda contra el SEPAD siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social Nº 2 de BADAJOZ, el cual dictó la sentencia número 487/2017, de fecha 5 de Diciembre de 2017 .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados :
PRIMERO.- La parte actora Javier solicitó en fecha 16/12/2015 reconocimiento de grado de discapacidad, dictándose resolución el 21/10/2016 en la que se le reconoció un grado de discapacidad de 35% - de ellos 33% de limitaciones psico-físicas y 2 puntos de factores sociales complementarios-.(Expediente administrativo)

SEGUNDO.- El demandante padece: 1º Enfermedad de aparato digestivo, por hernia inguinal de etiología sin descripción. 2º Enfermedad crónica, por causalgia de etiología iatrogénica. 3º Hipoacusia leve, por pérdida neurosensorial de oído, de etiología idiopática.

4ª Trastorno de la afectividad, por trastorno adaptativo, de etiología psicógena.

TERCERO.- No conforme con dicha resolución la parte actora interpuso reclamación previa el 29/12/2016, que fue desestimada por resolución de 6/03/2017.(Expediente administrativo).

CUARTO.- Por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Badajoz el 13/12/2016 , se declaró al actor afecto de una Incapacidad Permanente Absoluta derivada de accidente de trabajo. En su fundamento jurídico quinto se declara: '.....no puede mantener bipedestación en tiempo prolongado ni sedestación prolongada o intermitente, no puede utilizar escaleras con normalidad ni realizar gestos de flexión de miembros inferiores, necesitando ayuda de terceras personas parta determinadas tareas de su vida cotidiana....'. (f. 33 a 36).



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMO la demanda formulada por Javier , frente al SERVICIO EXTREMEÑO DE PROMOCIÓN DE LA AUTONOMÍA Y ATENCIÓN A LA DEPENDENCIA, ABSOLVIENDO a la misma de las pretensiones que frente a ella se dirigen.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DON Javier , interponiéndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 9 de abril de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO : La sentencia de instancia desestima la pretensión deducida por el demandante, por considerar ajustada a derecho la resolución del SEPAD que reconoce al actor un grado de discapacidad del 35%, correspondiendo dos puntos a factores sociales complementarios.

Frente a dicha decisión se alza el vencido en la instancia, interponiendo el presente recurso de suplicación, que ha sido impugnado de contrario. Y en un primer motivo de recurso, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), solicita se modifique el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, proponiendo como redacción alternativa de citado hecho la siguiente: 'Por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Badajoz de 13/12/2016 , se declaró al actor afecto de una Incapacidad Permanente Absoluta derivada de accidente de trabajo. En su fundamento cuarto se declara: ' El actor padece: hernia inguinal bilateral intervenida con neuropatía del nervio ileoinguinal derecho. Limitaciones mioarticulares grado II por dolor neuropàtico en el tronco. Trastorno adaptativo mixto con ansiedad y estado de ánimo depresivo. Trastorno de estrés postraumático. Estrés psicosocial, problema laboral, precariedad económica . Limitado para mantener bipedestación en tiempo prolongado, ni sedestación prolongada o intermitente, no puede utilizar escaleras con normalidad ni realizar gestos de flexión de miembros inferiores, necesitando ayuda de terceras personas para determinadas tareas de su vida cotidiana' . Sustenta tal en la sentencia firme incorporada en autos de 13 de diciembre de 2016, que declaró al demandante afecto a una incapacidad permanente absoluta, razonando que en la redacción originaria no se incluyen las limitaciones mioarticulares de grado II por dolor neuropático en el tronco, invocando la doctrina constitucional contenida en las sentencias que cita, a las que podemos añadir la más reciente de número 192/2009, de 28 de septiembre , que nos enseña que 'Este Tribunal ha reiterado que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron no sólo es incompatible con el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), sino también con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), pues no resultan compatibles la efectividad de dicha tutela y la firmeza de los pronunciamientos judiciales contradictorios (por todas, STC 60/2008, de 26 de mayo , FJ 9). Igualmente se ha destacado que en la realidad histórica relevante para el Derecho no puede admitirse que unos hechos existen y dejan de existir para los órganos del Estado, pues a ello se oponen principios elementales de lógica jurídica y extrajurídica, salvo que la contradicción derive de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas (por todas, STC 109/2008, de 22 de septiembre , FJ 3).

Asimismo, este Tribunal ha tenido la oportunidad de precisar que esto no implica que en todo caso los órganos judiciales deban aceptar siempre de forma mecánica los hechos declarados por otra jurisdicción, sino que una distinta apreciación de los hechos debe ser motivada. Por ello, cuando un órgano judicial vaya a dictar una resolución que pueda ser contradictoria con lo declarado por otra resolución judicial debe exponer las razones por las cuales, a pesar de las apariencias, tal contradicción no existe a su juicio, puntualizándose que si bien unas mismas pruebas pueden conducir a considerar como probados o no probados los mismos hechos por los Tribunales de Justicia, también lo es que, afirmada la existencia de los hechos por los propios Tribunales de Justicia, no es posible separarse de ellos sin acreditar razones ni fundamentos que justifiquen tal apartamiento (por todas, STC 34/2003, de 25 de febrero , FJ 4)' (fundamento de derecho segundo)".

En cuanto a lo que plantea el recurrente, en primer lugar no es necesaria la propuesta adición pues a dicha sentencia se remite el órgano de instancia en el hecho probado cuarto, siendo que, tal y como se ha pronunciado el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en sentencia de 5 de junio de 2013, Rec. 2/2012 , '...en cuanto a la adición o ampliación de hechos probados ha reiterado, entre otras, en la STS/IV 13- noviembre-2007 (rco 77/2006 ) que si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia'.

En segundo lugar, la sentencia recurrida no incurriría en infracción de la doctrina constitucional que invoca la recurrente, en tanto en cuanto el órgano de instancia razona por qué se aparta de los criterios de valoración de la incapacidad permanente, teniendo en cuenta, y así nos lo recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2016, Rec 2016/2014 , por remisión a la doctrina mantenida por la Sala de lo Social en la materia, que '(...) La definición de los grados de incapacidad permanente a efectos de Seguridad Social atiende exclusivamente a consideraciones de empleo y trabajo; en cambio, la definición de la minusvalía incluye como se ha visto otras dimensiones de la vida social, como son la educación y la participación en las actividades sociales, económicas y culturales. La coincidencia de los respectivos campos de cobertura de una y otra legislación puede ser amplia; y el legislador puede establecer una asimilación o conjunción de los mismos, como sucede en el art. 2.1. Ley 51/2003 . Pero, junto a estos espacios de coincidencia, hay otros que corresponden privativamente bien a la Seguridad Social bien a la protección de los discapacitados, y cuyos beneficiarios han de ser determinados, en principio, mediante los procedimientos establecidos en uno y otro sector del ordenamiento social'.

Y, finalmente, las limitaciones que considera el recurrente no contempla la sentencia recurrida se incluyen en el apartado 2º, Enfermedad Crónica (hecho probado segundo de la sentencia recurrida), tal y como consta debidamente en el folio 91 de los autos, a la que se le atribuye un porcentaje del 15%.



SEGUNDO : En el segundo y último motivo de recurso, el recurrente, con adecuado amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denuncia la infracción de los artículos 9 , 10, Capítulo I, Anexo 1A, tablas 30, 31, 47, 54, así como el Baremo de la Enfermedad Mental del Real decreto 1791/1999, 23 diciembre , de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía («B.O.E.» 26 enero 2000). Y con arreglo a ello mantiene que por el dolor neuropático en el tronco, al menos se le ha de reconocer un 20% por los trastornos de la marcha, y sin citar capítulos concretos, mantiene que con arreglo a la tabla 47, tabla 54 y tabla 31 le corresponde 21% por déficit neurológico y deficiencia radicular unilateral y 4% por atrofia muscular muslo la pantorrilla, todo ello por una misma lesión, siendo que, tal y como se explica en el apartado 9 del capítulo 2, sistema musculoesquelético, Combinación de Deficiencias Regionales para obtener el porcentaje de discapacidad, en el apartado 2 de Extremidad Inferior, tabla 30, siempre que sea utilizado este método de evaluación no podrá emplearse otros de los reseñados en esta sección. A continuación, considera que las alteraciones psíquicas han de encuadrarse como mínimo en la clase III, y no en la clase II, no desglosando ni explicando los criterios de inclusión en la referida clase, pues ni tan siquiera cita el Capítulo destinado a la valoración de la Enfermedad Mental, que es el XVI. Y, finalmente, en cuanto a la dificultad para la utilización del transporte, Anexo III, anexo actualmente inexistente, que se corresponde con el actual anexo 2 renumerado por el apartado seis del artículo único del R.D. 1364/2012, de 27 de septiembre, por el que se modifica el R.D. 1971/1999, de 23 de diciembre, de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad («B.O.E.» 11 octubre), considera que se le han de reconocer 10 puntos, y con todo ello interesa se le reconozca un grado de discapacidad igual o superior al 75%, con los efectos inherentes a dicha declaración.

Y tal pretensión no puede llegar a buen puerto. En primer lugar, tal y como mantiene la recurrida, por cuanto que no consta ningún estudio neurofisiológico que acredite que padece una radiculopatía unilateral.

En segundo lugar, por cuanto que, como hemos adelantado, si nos atenemos al baremo de la dificultad en la marcha, no podemos aplicar otros. O se valora dicha dificultad o la atrofia muscular, siendo más beneficioso el primero. Respecto de los padecimientos psíquicos, el órgano de instancia se atiene al informe psicológico del EVO, y a ello hemos de estar, teniendo en cuenta el inalterado relato fáctico declarado probado y que el disconforme no cita tan siquiera el capítulo dedicado a la valoración de dichas afecciones mentales.

Finalmente, en lo que atañe al Baremo para determinar la existencia de dificultades para utilizar transportes colectivos, simplemente manifiesta que le corresponden 10 puntos, sin exponer, conforme a dicho baremo, en qué apartados del Baremo se sustenta para obtener tal puntuación. En cualquier caso, aun teniendo en consideración una afectación del 20%, por las dificultades en la marcha, y del 35% por la afecciones mentales, aplicando la Tabla de Valores Combinados, que ni tan siquiera cita el recurrente, resultaría una discapacidad del 48%, y no la que pretende el recurrente, aún adicionando los factores sociales.

En conclusión, con los hechos declarados probados, teniendo en cuenta los distintos criterios que rigen para la determinación del grado de discapacidad y para calificar la incapacidad laboral, y la defectuosa formulación de las infracciones sustantivas que achaca a la sentencia recurrida, ex artículo 196.2 de la LRJS , hemos de desestimar el recurso interpuesto.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS , el Recurso de Suplicación interpuesto por D.

Javier contra la Sentencia de fecha 5 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº2 de BADAJOZ , en sus autos nº 281/2017 seguidos a instancia de recurrente frente al SERVICIO EXTREMEÑO DE PROMOCIÓN DE LA AUTONOMÍA Y ATENCIÓN A LA DEPENDENCIA (SEPAD) y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 021218 debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.