Sentencia SOCIAL Nº 308/2019, Juzgado de lo Social - Valladolid, Sección 4, Rec 315/2019 de 09 de Agosto de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 4

VALLADOLID

SENTENCIA: 00308/2019

-

CALLE ANGUSTIAS 40-44

Tfno:983 394044

Fax:983 208219

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: ADL

NIG:47186 44 4 2019 0001257

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000315 /2019

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Segundo

ABOGADO/A:OSCAR MARTINEZ GONZALEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:FOGASA ABOGACIA DEL ESTADO FOGASA, VALLADOLID, REBORSAN CONSTRUCCIONES, S.L.

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA,

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

Nº Autos: 315/2019

S E N T E N C I A

Valladolid, a nueve agosto de dos mil diecinueve.

Vistos por D. José Antonio Merino Palazuelo, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social Número Cuatro de Valladolid, los presentes autos nº 315/19, sobre despido, seguidos a instancia de D. Segundo , representado y asistido por el Letrado D. Óscar Martínez González, frente a REBORSAN CONSTRUCCIONES, S.L., representada por D. Juan Manuel y asistida por el Letrado D. David García Raya, con citación del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, representado y asistido por el Letrado D. Raúl Tejada Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15 de abril de 2019 se presentó en el Decanato demanda sobre despido por la parte actora, en el que tras realizar las alegaciones que tiene por conveniente suplica se dicte sentencia por la que se acojan sus pretensiones.

SEGUNDO.- La indicada demanda fue turnada a este Juzgado y, admitida a trámite en cuanto a la acción de despido, se señalaron los actos de conciliación y juicio, cuyo desarrollo obra reflejado en el documento electrónico (grabación) registrado y en el que las partes formularon sus alegaciones en apoyo de sus pretensiones, tras lo cual, practicadas las pruebas que propuestas fueron declaradas pertinentes, y concretadas de forma definitiva las pretensiones en el trámite de conclusiones, solicitando el actor la extinción del contrato por imposibilidad de readmisión, y anticipando la empresa demandada, para el caso de improcedencia del despido, la opción por la readmisión, quedó el juicio visto para sentencia.

Hechos

PRIMERO.- D. Segundo , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa REBORSAN CONSTRUCCIONES, S.L. (C.I.F. B47593330), dedicada a la actividad de la construcción, desde el 01.10.2013, en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo (transformación de contrato temporal), con la categoría profesional de Oficial de 1ª (Nivel VIII), correspondiéndole percibir una retribución salarial diaria, incluida la parte proporcional de pagas extras, de 48,27 €, con sujeción al Convenio Colectivo de la Construcción y Obras Públicas de Valladolid.

SEGUNDO.- Con anterioridad había prestado los mismos servicios:

- De 04.03.2004 a 16.03.2004 para Sonia , dedicada a la actividad de la construcción, en virtud de contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado.

- De 17.03.2004 a 31.12.2005 para Sonia , en virtud de contrato de trabajo indefinido.

- De 07.06.2007 a 06.06.2010, para SÁNCHEZ REVESTIMIENTOS Y RESTAURACIONES, S.L., dedicada a la actividad de la construcción, en virtud de contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado.

- De 07.06.2010 a 30.09.2011 para REBORSAN CONSTRUCCIONES, S.L., en virtud de contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado.

- De 01.10.2011 a 30.09.2013, para SÁNCHEZ REVESTIMIENTOS Y RESTAURACIONES, S.L., en virtud de contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado.

TERCERO.- Dña. Sonia fue administradora única de SÁNCHEZ REVESTIMIENTOS Y RESTAURACIONES, S.L., y fue sustituida por su hijo, D. Juan Manuel (Boletín Oficial del Registro Mercantil de 10.10.2013), asumiendo este último el cargo de liquidación de la citada mercantil (en disolución voluntaria) -BORME de 14.04.2016-. D. Juan Manuel es a su vez el representante legal de REBORSAN CONSTRUCCIONES, S.L.

CUARTO.- El 28.02.2019 REBORSAN CONSTRUCCIONES, S.L. le comunicó al actor verbalmente la extinción de su relación laboral, cursando su baja en la Seguridad Social el 07.03.2019, con fecha de efectos al 06.03.2019. Asimismo, el 7 de ese mes el mismo autorizado RED cursó el alta del actor en la empresa ARTECASTILLA, S.L. El 12.03.2019 REBORSAN CONSTRUCCIONES, S.L. comunicó a la Tesorería General de la Seguridad Social que se había tramitado la baja y alta en dichas empresas, solicitando la anulación de los dos movimientos.

QUINTO.- REBORSAN CONSTRUCCIONES, S.L. remitió sendos burofax al actor los días 20 y 25 de marzo, 7 y 20 de mayo de 2019, recibidos por el actor, en los que le comunicaba, respectiva y sucesivamente, (1) el requerimiento para su reincorporación a su puesto de trabajo tras no asistir al mismo desde el día 14 de marzo, sancionándole con amonestación por escrito, (2) la sanción de 18 de suspensión de empleo y sueldo por faltar al trabajo, debiendo reincorporarse el 1 de abril siguiente, (3) el requerimiento para su reincorporación en el plazo de 24 horas a su puesto de trabajo, bajo apercibimiento de adopción de las medidas que procedan, entre ellas el despido disciplinario, y (4) su despido disciplinario, con efectos al 20.05.2019.

SEXTO.- REBORSAN CONSTRUCCIONES, S.L. consta de baja en la Seguridad Social, con el mismo Código Cuenta de Cotización en el que estaba dado de alta el actor, con fecha 20.05.2019.

SÉPTIMO.- El actor consta de alta para otra empresa (Abadía Retuerta, S.A.), con fecha 01.04.2019.

OCTAVO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al 28.02.2019 la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

NOVENO.- Presentada papeleta de conciliación por la demandante ante la S.M.A.C. el 27.03.2019 por despido, fue celebrado acto conciliatorio el 11 de abril siguiente, con el resultado de sin avenencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Delimitación de los términos del debate litigioso.

Pretende el demandante se declare la improcedencia del despido de que fue objeto el 28.02.2019, comunicado verbalmente en esa fecha y confirmado a través del mensaje SMS recibido de la Seguridad Social respecto de la baja producida por la empresa demandada, habiendo tenido conocimiento de que ésta ha quedado sin actividad, prescindiendo de todos sus trabajadores, por lo que no es posible la readmisión y solicitando la extinción.

La empresa demandada alega que la antigüedad es de 01.10.2013, que no se prueba la prestación de servicios en otras empresas que se dicen vinculadas, reconoce el módulo salarial que se precisa por el actor en el acto del juicio (48,27 € diarios), para después añadir que no se ha acreditado el despido, sino que lo que tuvo lugar fue un error administrativo con la baja del 6 y el alta del 7 de marzo, anulándose los dos movimientos, con lo que no hay baja en la citada demandada, siendo así que realmente ha dejado de acudir a trabajar, anticipando, para el caso de entender que hay despido, su opción por la readmisión. En la fase final de conclusiones, indica que sería necesario demandar formalmente a las demás empresas.

El FOGASA se opone a la antigüedad que postula el actor, estando a la de 01.10.2013.

SEGUNDO.-Relato fáctico probado.

Los hechos declarados probados resultan de la documental aportada, en relación con el interrogatorio del legal representante de la empresa demandada y las propias alegaciones de las partes comparecientes, apreciados críticamente ( artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -LRJS -).

Lo primer que ha de indicarse es que el actor impugna el despido del que fue objeto el 28.02.2019, confirmado a través del SMS recibido ulteriormente de la TGSS, siendo así que la empresa, cuando cuestiona el despido, se refiere a la baja y alta para otra empresa en la Seguridad Social de los días 6 y 7 de marzo, sin realizar mención alguna al despido verbal del 28 de febrero que es objeto de impugnación, lo que da lugar a que se tenga por realmente producida la comunicación verbal referida en la demanda, sobre la extinción de la relación laboral, del último día de febrero, por cuanto que, de acuerdo con el artículo 85.2 LRJS , el demandado contestará 'afirmando o negando concretamente los hechos de la demanda', lo que significa que la parte demandada no se debe limitar a una posición de defensa puramente pasiva, expectante, sino que ha de colaborar activamente en la conformación del objeto del proceso y de los hechos en los que se sustenta la pretensión que se ejercita, de manera que la demandada no puede limitarse a desconocer un hecho o a obviarlo, sin afirmar ni negar su existencia, respecto de hechos propios (no así en relación con hechos de terceros), o que hayan ocurrido, según el demandante, en el ámbito de actuación de la empresa demandada, puesto que en tal caso la posición no puede ser simplemente de desconocimiento, sino que ha de afirmarse o negarse el hecho, o bien facilitarse una versión diferente de lo ocurrido en la realidad extraprocesal.

Por otro lado, no se reputa acreditada la prestación de servicios laborales durante el período comprendido entre el 01.01.02006 y el 31.05.2007, en que el actor indica lo hizo como 'falso autónomo', por cuanto que las actuaciones de la Inspección de Trabajo y la Seguridad Social que se aportan solo lo ponen de manifiesto hasta el 31.12.2005, no con posterioridad.

TERCERO.-Litisconsorcio pasivo.

En la fase final de conclusiones, la empresa demandada, REBORSAN CONSTRUCCIONES, S.L. indica que sería necesario demandar formalmente a las demás empresas, lo que parece apuntar a que estima la concurrencia de un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario.

Ciertamente, en la demanda se alega que el actor ha prestado servicios de forma ininterrumpida para varias empresas vinculadas (Hecho 1º), así como que 'La vinculación de las empresas para las que se ha prestado trabajo deriva de la relación de parentesco entre los propietarios, socios y administradores de ambas sociedades, siendo el actual titular de 'Reborsan Construcciones, S.L.' D. Juan Manuel , así como también Administrador y Liquidador de la empresa 'Sánchez Revestimientos y Restauraciones , S.L.' y su único socio desde 2014, habiendo compartido con su madre Dª. Sonia y su padre D. Erasmo la titularidad y cargos de ambas sociedades o de forma personal. / Las dos mercantiles, así como Dª. Sonia , tenían el mismo objeto y actividad, dedicándose a obras de construcción y restauración, y comparten y trasladan sus medios de producción, así como los propios empleados, de una empresa a otra, siendo éstos también objeto de sucesión entre empresas'.

Pues bien, ya se incardine la situación descrita en el ámbito de la sucesión de empresas, o del grupo de empresas laboral, lo cierto es que en modo alguno se daría lugar a un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario. En el caso de la sucesión, la responsabilidad derivada de un despido irregular recaen exclusivamente sobre la empleadora al tiempo de la sucesión, salvo que la cesión fuere declarada delito ( artículo 44.3 del Estatuto de los Trabajadores -ET -), y en los supuestos de responsabilidad solidaria, el acreedor puede reclamar frente a uno o todos los deudores solidarios ( artículo 1144 del Código Civil ), sin perjuicio de la relación interna entre los distintos deudores solidarios, sin estar obligado a dirigir la demanda simultáneamente frente a todos ellos, lo que veda el litisconsorcio pasivo necesario, de acuerdo con reiterada jurisprudencia.

Por otro lado, el hecho de que se haga referencia a relaciones laborales formalmente suscritas con otras empresas distintas de las demandadas, y que se postule su consideración al efecto de determinar las consecuencias del despido, tampoco hace necesario que la demanda se dirija frente a las mismas, toda vez que solo se solicita la condena de la demandada, sin perjuicio, se reitera, de la relación interna que pueda operar entre las distintas empresas en virtud del título jurídico que las haya relacionado.

CUARTO.-Existencia del despido y, en caso positivo, calificación del mismo.

Como se argumenta en la S.TS. -4ª- de 20.11.2014 , que reitera otras anteriores, no es posible que un empresario deje sin efecto un despido que ha sido ya notificado al trabajador, si no hay acuerdo de éste. La eficacia extintiva y constitutiva del despido determinan que el trabajador no esté obligado a aceptar la posible retractación de la empresa emitida antes de haberse constituido la relación procesal o de haberse presentado papeleta de conciliación ante el correspondiente organismo administrativo, ni que por tal rectificación unilateral el trabajador se vea privado de su derecho a impetrar la protección jurídica de los órganos jurisdiccionales. La única excepción se encontraría en los supuestos en los que la retractación se produjera en el período de preaviso, en el que aún no hubiera desplegado sus efectos extintivos.

En consecuencia, hallándonos con que en el caso de autos REBORSAN CONSTRUCCIONES, S.L. comunicó al actor verbalmente el 28.02.2019 la extinción de su relación laboral, cursando su baja en la Seguridad Social el 07.03.2019, con fecha de efectos al 06.03.2019, nos hallamos ante un despido que ya desde el momento inicial, el 28 de febrero, produjo efectos extintivos, sin perjuicio de las eventuales consecuencias de su impugnación por el trabajador, sin que la actuación ulterior de la empresa, cursando el alta el 7 de ese mes del actor en otra empresa, y comunicación días después a la Tesorería General de la Seguridad Social que se había tramitado por error la baja y alta en dichas empresas, solicitando la anulación de los dos movimientos, e incluso las comunicaciones ulteriores al trabajador para que se reincorporara a su puesto de trabajo, enerven el derecho de este último a impugnar el despido en vía jurisdiccional.

De esta forma, habiendo existido despido, instrumentado de forma verbal, resulta notoria su improcedencia, como reconoce para este caso la propia empresa demandada, conforme disponen los artículos 55.4 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , 110 de la LRJS y concordantes, en que se establece la opción (en este caso y en principio por la empresa) entre la readmisión o la indemnización, con los salarios dejados de percibir en el caso de opción por la readmisión, es decir, los que se hubieran devengado de no haberse producido el despido o de no existir causa que los haga incompatibles, en el en los términos del artículo 56.2 ET .

QUINTO.-Consecuencias jurídicas de la improcedencia.Ejercicio de la opción por el/la trabajador/a.

No obstante, constando en el presente caso que la empresa ha cesado en su actividad (consta de baja en la TGSS con fecha 20.05.2019), aun cuando el representante legal de la empresa indique que tiene la posibilidad de concertar algunos contratos con otras empresas, lo que no es sino una mera expectativa que en la actualidad no se corresponde con su situación efectiva, nos encontramos con que la empresa manifiesta que en caso de improcedencia del despido anticipa su opción por la readmisión, en tanto que el trabajador demandante solicita la extinción de la relación laboral por la imposibilidad de la readmisión.

Cuando se trata de situaciones en las que la readmisión ya no es posible al tiempo de la declaración de improcedencia (o nulidad) del despido, resulta especialmente relevante la S.TS. -4ª- de 27.12.2013, rcud. 3034/2012 :

'SEGUNDO

1. - Como se deduce de los arts. 53.5 y 56.1 ET y 110.1 , 278 a 281 LRJS , relativos al contenido de la sentencia en la que se declare la improcedencia del despido, a la opción por la readmisión y en la forma de efectuarla y de comprobar su existencia o regularidad en el ámbito de la ejecución definitiva los despidos declarados judicialmente improcedentes, y por analogía, del art. 283.1 y 2 LRJS sobre la forma de valorar y llevar a efecto la readmisión en los despidos declarados nulos, la readmisión legalmente comporta, y en caso de opción por la readmisión, el empresario que haya optado por tal forma de cumplimiento de la sentencia firme que se ejecute en ejecución de la sentencia firme debe efectuarla y a ello se compromete al optar por la readmisión a efectuarla 'en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido' (arg. ex art. 110.1 LRJS ), por lo que, 'a sensu contrario', la readmisión no estará bien hecha si se realiza 'en condiciones distintas a las que regían antes de producirse el despido' (arg. ex art. 283.1 LRJS ).

2. - El texto procesal laboral acorde con la jurisprudencia y con lo establecido en el art. 18.2 LOPJ ('Las sentencias se ejecutarán en sus propios términos. Si la ejecución resultare imposible, el Juez o Tribunal adoptará las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, y fijará en todo caso la indemnización que sea procedente en la parte en que aquélla no pueda ser objeto de cumplimiento pleno'), ha contemplado la imposibilidad de ejecución en la forma de readmisión incluso cuando se constatara en el acto del juicio ( STS/IV 6-octubre-2009 -rcud 2832/2008 y art. 110.1.b LRJS en regulación vigente en fecha hechos: 'A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia' ) o cuando se produjera por circunstancias fácticas o jurídicas (imposibilidad material o legal) posteriores a la constitución del título ( art. 286.1) LRJS : ' ... cuando se acreditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal, el juez dictará auto en el que declarará extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución y acordará se abonen al trabajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir que señala el apartado 2 del artículo 281', de cuya regulación se deduce que en caso de imposibilidad de readmitir procede la extinción contractual indemnizada, pero no obliga a que el trabajador, sin su voluntad, acepte una readmisión en condiciones sustancialmente distintas que alteren el contenido esencial de la prestación, pues tratándose de la establecida en la sentencia que declara el despido improcedente de la condena a una obligación alternativa que se concreta mediante el ejercicio del derecho de opción por quien corresponda no puede elegirse para su cumplimiento aquella cuya realización sea imposible; así se deduce de la normativa civil sobre las obligaciones alternativas, pues 'El deudor no tendrá derecho a elegir las prestaciones imposibles, ilícitas o que no hubieran podido ser objeto de la obligación' ( art. 1132 Código Civil-CC ) y, además, se preceptúa que 'El obligado alternativamente a diversas prestaciones debe cumplir por completo una de éstas' , que 'El acreedor no puede ser compelido a recibir parte de una y parte de otra' ( art. 1131 CC ), que 'El deudor perderá el derecho de elección cuando de las prestaciones a que alternativamente estuviese obligado, sólo una fuere realizable' ( art. 1134 CC ) y que 'El acreedor tendrá derecho a la indemnización de daños y perjuicios cuando por culpa del deudor hubieran desaparecido todas las cosas que alternativamente fueron objeto de la obligación, o se hubiera hecho imposible el cumplimiento de ésta' ( art. 1135 CC ). Recordando que la posibilidad de llegar a soluciones pactadas, no impuestas por una de las partes, en el ámbito de la ejecución definitiva de sentencias, se contempla ahora a través de la figura de la transacción en la ejecución en el art. 246 LRJS , pero para ello hace falta, entre otros requisitos el acuerdo entre las partes, debiéndose velar judicialmente por el 'necesario equilibrio de las prestaciones y la igualdad entre las partes' y siendo el auto por el que se apruebe la transacción en la ejecución el nuevo título ejecutivo en sustitución del título ejecutivo inicial.

3. - En el sentido expuesto se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Sala, entre otras, en STS/IV 28-enero-2013 (rcud 149/2012 , Sala General, voto particular), --analizando el supuesto de despido de un trabajador que posteriormente, pero antes de la sentencia, fue declarado en situación de IPT, entendiendo que la declaración de improcedencia determina que la condena del empresario se limite a la indemnización, porque tiene naturaleza de obligación legal y especial regulación que lleva a aquella consecuencia en caso de imposibilidad readmisoria--, razonando, en esencia, que:

a) 'a) es innegable que desde el punto de vista de su expresión formal, la obligación establecida en el art. 56.1 ET para el despido declarado improcedente ['... el empresario... podrá optar entre la readmisión del trabajador ... o el abono de... [u]na indemnización...'] debe encuadrarse en la categoría de las obligaciones alternativas, pues es claro que se trata de una obligación que literalmente constriñe al deudor/empresario al cumplimiento de una de las dos prestaciones previstas [readmitir/indemnizar], atribuyendo en general la elección al deudor/empresa [regla del art. 56.1 ET ], pero disponiendo excepcionalmente el derecho de opción en favor del acreedor/trabajador [ art. 56.4 ET , para el caso de despido de representante unitario o sindical]; y b) aunque en un plano puramente dogmático pudiera cuestionarse la exacta configuración de esa obligación empresarial [no ya como alternativa pura, sino como la subespecie facultativa], sin embargo ello en ningún caso trascendería a la consecuencia que aplicar al supuesto de imposibilidad de la prestación, que -a diferencia de lo que pudiera ocurrir para las obligaciones regidas por el Derecho Común- en todo caso sería el necesario cumplimiento de la prestación indemnizatoria, como única posible';

b) '... la obligación del empresario es de origen legal, y como tal -de acuerdo con el art. 1090 CC - se rige por los preceptos de la ley que la establece [Estatuto de los Trabajadores] y supletoriamente por las disposiciones del Código Civil sobre 'obligaciones y contratos'; en el bien entendido de que estas últimas por fuerza han de resultar acordes al citado origen legal y a su específica regulación normativa, y de que en la solución a las posibles lagunas han de jugar decisivo papel los principios generales del Derecho, muy singularmente los que informan el propio Derecho del Trabajo';

c) 'la regulación que en la materia hace el ET tiene por presupuesto un acto ilícito del empresario [la ruptura de la relación laboral sin causa legalmente justificativa], y que en orden a reparar el mal injustamente causado se establece la correspondiente obligación de 'hacer' [readmitir en el puesto de trabajo en igualdad de condiciones], pero se le añade el opcional cumplimiento por equivalencia [indemnizar los daños y perjuicios causados]' y 'Con ello se sigue el esquema del Código Civil en orden a las consecuencias del cumplimiento/incumplimiento de las obligaciones [arts. 1088 ... 1101], aunque con la peculiaridad ... de fijar para la 'solutio' una indemnización tasada que comprende -limitadamente- todos los perjuicios que al trabajador hubieran podido causársele, tanto de orden material como inmaterial, según ha mantenido la doctrina tradicional de la Sala respecto de la cuestión objeto de debate; siquiera en los últimos tiempos hayamos admitido la posibilidad de reclamaciones adicionales -independientes y compatibles- por vulneración de derechos fundamentales ( SSTS 23/03/00 -rcud 362/99 -; 12/06/01] -rcud 3827/00 -; y 13/06/11 -rcud 2590/10 )';

d) 'los principios rectores que informan la legislación laboral en orden a la obligación [readmisión/indemnización] determinada por el despido improcedente llevan a la misma consecuencia derivable del citado art. 1.134 CC ', que 'Esa consecuencia se manifiesta en los supuestos de imposibilidad -no imputable- de la prestación, que son causa de extinción del vínculo obligacional, pero no liberan al empresario de responsabilidad económica. Tal es el caso de la fuerza mayor, que únicamente genera limitación indemnizatoria pero siempre que se acuda al procedimiento extintivo legalmente previsto [ art. 51,12 ET ], pues de lo contrario la responsabilidad por la finalización contractual -a través del cierre de la empresa, por ejemplo- sería plena. También esa diversidad informadora respecto del Código Civil se pone de manifiesto en que -una vez más a diferencia del art. 1184 CC - los supuestos de imposibilidad prestacional por muerte, jubilación o IP del empresario, si bien son legítima causa extintiva del contrato, de todas formas comportan indemnización para el trabajador, aunque limitada [ art. 49.1.g) ET ]. En no menor medida la diversidad de tratamiento se refleja en que determinadas circunstancias personales del trabajador -ineptitud, falta de adaptación- pueden obstar la prestación por él debida y sin embargo no excluyen su derecho a la correspondiente indemnización, aunque la minoren [ arts. 52 y 53 ET ]. Y más específicamente, el tratamiento diferencial se pone de manifiesto en el art. 284 LPL , al disponer -siquiera en fase ejecutoria- que la imposibilidad de readmitir al trabajador -por cese o cierre de la empresa- comporta la extinción de la relación laboral y el abono de la indemnización correspondiente; obligación que el vigente art. 286.1 LRJS extiende -incluso- a 'cualquier otra causa de imposibilidad material o legal', estableciéndose así un mandato que es el reverso de la solución propia de las obligaciones facultativas, en las que los supuestos de imposibilidad ajena al deudor/empresario se traducen - como arriba hemos señalado- en la extinción de la obligación por el perecimiento de la prestación'; y e) Concluyendo que en 'el supuesto objeto de debate el hecho de que la declaración de IPT posterior al despido hizo inviable la posibilidad de readmitir a la trabajadora, el único término admisible de condena no es ya la opción -readmitir o indemnizar- que con carácter general contempla el art. 56.1 ET , sino que ha de imponerse al empresario la única obligación que tras la declaración de IPT resulta factible, la de indemnizar en los términos legales a la empleada despedida'.

En esta misma línea, la S.TS. -4ª- de 18.01.2017 (rec. 108/2016, asunto 'Coca Cola ').

En consecuencia, en los casos de imposibilidad de readmisión, constatada en el acto del juicio, la empresa titular de la opción pierde el derecho de elección, al devenir imposible una de las dos obligaciones alternativas ( artículo 1134 del Código Civil ), de manera que no puede tenerse por válidamente realizada su opción por una readmisión que ya en tal momento no es posible cumplir, lo que ha de equipararse al supuesto de no realización de la opción, con lo que operaría tácitamente la readmisión,ex artículo 56.3 ET , lo que habría de dar lugar a la consecuente ejecución con el incidente de no readmisión y auto en el que se declara la extinción de la relación laboral, con la indemnización y salarios de tramitación correspondientes, calculados hasta la fecha del auto.

En el presente caso el actor ha solicitado la extinción (petición que puede introducirse en el acto del juicio, a la luz de lo que resulte del mismo), es decir, que se tenga por hecha la opción por la indemnización, por no ser realizable la readmisión, como previene el artículo 110.1.b) LRJS , con lo que ha de declarase extinguida la relación laboral en la propia sentencia, condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia.

1. Indemnización.

En cuanto al tiempo de prestación servicios que ha de ser tenido en consideración a estos efectos, habiéndose invocado la prestación de servicios de forma continuada para varias empresas vinculadas, en los términos explicitados en el Hecho 3º de la demanda, ha de partirse de que, como es conocido, para la existencia de grupo de empresas con incidencia en el ámbito laboral se requiere, sobre la premisa de que la utilización del expediente de la diferenciación formal de las empresas que integran el grupo no sea inocua desde la perspectiva de la salvaguarda de los derechos de los trabajadores, la concurrencia de alguno de los siguientes elementos: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa 'aparente'; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores' ( S.TS. -4ª- de 27.05.2013, Rcud. 78/2012 , Sala General, y de 09.12.2013, Rcud. 37/2013 ), y ello tras hacer las siguientes precisiones: 'a) que no ha de considerarse propiamente adicional la apariencia externa de unidad, porque ésta es un componente consustancial del grupo, en tanto que no representa más que la manifestación hacia fuera de la unidad de dirección que es propia de aquél; b) que el funcionamiento unitario de las organizaciones empresariales, tiene una proyección individual [prestación de trabajo indistinta] o colectiva [confusión de plantillas] que determinan una pluralidad empresarial [las diversas empresas que reciben la prestación de servicios]; c) que la confusión patrimonial no es identificable en la esfera del capital social, sino en la del patrimonio, y tampoco es necesariamente derivable -aunque pueda ser un indicio al efecto- de la mera utilización de infraestructuras comunes; d) que la caja única hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como 'promiscuidad en la gestión económica' y que al decir de la jurisprudencia - STS 28/03/83 Ar. 1207- alude a la situación de 'permeabilidad operativa y contable'; e) que con elemento 'creación de empresa aparente' -íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- se alude a la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, que es la que consiente la aplicación de la doctrina del 'levantamiento del velo'; y f) que la legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio -determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante'( S.TS. -4ª- citada de 27.05.2013 ).

Pues bien, en el caso de autos se ha constatado que Dña. Sonia fue administradora única de SÁNCHEZ REVESTIMIENTOS Y RESTAURACIONES, S.L., y fue sustituida por su hijo, D. Juan Manuel (Boletín Oficial del Registro Mercantil de 10.10.2013), asumiendo este último el cargo de liquidación de la citada mercantil (en disolución voluntaria) -BORME de 14.04.2016-. D. Juan Manuel es a su vez el representante legal de REBORSAN CONSTRUCCIONES, S.L., empresas todas ellas dedicadas a la actividad de la construcción que han venido a desarrollar una misma actividad negocial en el seno de un mismo grupo familiar, pasando el actor de una a otra empresa no obstante lo cual continuaba realizando una misma actividad indiferenciada (el representante legal de la empresa demandada indica que desde 2004 vienen manteniendo la gestión de una empresa, dedicada a la actividad de la construcción, y que el actor salvo el período de autónomo ha trabajado para ellos), lo que supone que, de acuerdo con la doctrina expuesta, integraban un grupo de empresas en el ámbito laboral.

Con ello, también ha de tenerse en consideración el tiempo de prestación de servicios cuando el actor estaba formalmente contratado por las mismas, mas como quiera que existe un interregno de un año y medio de duración en que no se ha constatado la prestación de servicios laborales, pues no se reputa acreditada durante el período comprendido entre el 01.01.02006 y el 31.05.2007, en que el actor indica lo hizo como 'falso autónomo', por cuanto que las actuaciones de la Inspección de Trabajo y la Seguridad Social que se aportan solo lo ponen de manifiesto hasta el 31.12.2005, no con posterioridad, ha de partirse del 07.06.2007.

De esta forma, debiendo estarse a lo dispuesto en la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, en punto a la cuantía indemnizatoria de los despidos ocurridos a partir del 12.02.2012 (inicio de la vigencia del Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, Disposición Transitoria 11ª del ET /2015) y referidos a contratos celebrados con anterioridad, lo que lleva a aplicar la doble escala recogida en la indicada D.T. 11ª del ET /2015 -anterior D.T. 5ª de la Ley 3/2012 -), con 45 días de salario hasta el 11.02.2012 y 33 días desde la indicada fecha hasta el despido, partiendo del módulo salarial diario de 48,27 €, y de un período iniciado el 07.06.2007, es decir, para el primer tramo de 4 años y 9 meses (al computarse como mes entero la fracción de mes) hasta el 11.02.2012, a 45 días de salario por año de servicio, supone 10.317,71 €, y para el segundo tramo, desde el 12.02.2012 hasta el día de la fecha, a razón de 33 días de salario por año, 7 años y 6 meses (también computando por entero la fracción de mes, D.T. 11ª del ET /2015), asciende a 11.946,82 €, lo que totaliza 22.264,53 €.

2. Salarios de tramitación.

En cuanto a los salarios de tramitación, aun cuando de una estricta interpretación literal del artículo 110.1.b) LRJS se desprende que en estos supuestos las consecuencias de la improcedencia se agotan en la indemnización (calculada hasta la fecha de la sentencia), lo cierto es que una interpretación analógica y sistemática de las previsiones contenidas en los preceptos sobre ejecución de sentencias de despido, entendiendo que se está realizando una especie de adelanto de ella cuando se decide conforme al precepto en cuestión, siempre que concurran los dos siguientes requisitos: a) que la extinción de la relación laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandante (lo que ha tenido lugar en el caso de autos); y, b) que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisión por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal, conduce a que hayan de añadirse también en este caso los salarios de tramitación correspondientes al período comprendido entre el despido y la sentencia en la que se declara la extinción del contrato, tal y como se contiene en las SS.TS. -4ª- de 19.07.2016 (rcud. 338/2015 ), 21.07.2016 (rcud. 879/2015 ) y 04.04.2018 (rcud. 2935/2016 ).

Empero, toda vez que del informe de vida laboral unido a las actuaciones se desprende que tras el despido, inició otra relación laboral con otra empresa (en concreto del 1 de abril de 2019), cuyo salario se desconoce, es claro que las retribuciones salariales que haya percibido por la misma han de ser deducidas de los salarios de trámite que pudieran corresponder por el despido improcedente del que las presentes actuaciones traen causa -obviamente y en atención a su naturaleza, que para la Sala 4ª del TS continúa siendo indemnizatoria, hasta el tope que por los períodos correspondientes le hubiera correspondido percibir por tal concepto de salarios de trámite-, teniendo en cuenta, asimismo, que su cuantificación puede realizarse en fase de ejecución de sentencia (así, S.TS. -4ª- de 15.06.2004 (Rec. 3305/2003 ).

SEXTO.-Fondo de Garantía Salarial.

En cuanto al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, ha de estarse a la responsabilidad prevenida en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y concordantes.

SÉPTIMO.-Información sobre recursos.

De conformidad con lo establecido en el artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte la demanda interpuesta por D. Segundo , frente a REBORSAN CONSTRUCCIONES, S.L., con citación del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo declarar y declaro improcedente el despido de que fue objeto el actor el día 28 de febrero de 2019, y no siendo posible la readmisión, se declara extinguida la relación laboral que unía al actor con la empresa demandada, a la que se condena a abonar al demandante la indemnización de 22.264,53 €, más los salarios dejados de percibir (los que se hubieran devengado de no haberse producido el despido o de no existir causa que los haga incompatibles) desde la fecha del despido hasta la de la presente resolución o hasta que hubiere encontrado otro empleo, a razón de 48,27 € diarios, en los términos indicados en el último párrafo del Fundamento Jurídico Quinto.2, de conformidad con lo establecido el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , sin perjuicio de la responsabilidad que, en su caso, pueda corresponder al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciendo la indicación de que contra la misma cabe interponer, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), recurso de suplicación, que se podrá anunciar en este Juzgado, por comparecencia o mediante escrito, en un plazo de cinco días a partir de la notificación, o por su mera manifestación al realizarse ésta, previa consignación de la cantidad objeto de la condena en la cuenta nº 3935/0000/65/0315/19 de BANCO DE SANTANDER, Oficina de la Plaza San Miguel de Valladolid, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en que conste la responsabilidad solidaria del avalista, y debiendo efectuar además el ingreso de 300 euros como depósito especial para anunciar dicho recurso, todo ello en el caso de que el recurrente no fuera trabajador, su causahabiente, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o no gozara del beneficio de Justicia Gratuita, o no se hallare incluido en el artículo 229,4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta mi sentencia, dictada e incluida en el archivo digital correspondiente del Juzgado para su tratamiento informático en el día de la fecha, de la que se deducirá certificación para unir a los autos de que dimana, y a la que se le dará la publicidad prevenida en la normativa en vigor, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.