Sentencia SOCIAL Nº 308/2019, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 290/2019 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ
PRESIDENTA
ILMO. SR. D. MIGUEL AZAGRA SOLANO
ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI
En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a DIEZ DE OCTUBRE de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al
margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 308/2019
En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. EDUARDO ARANA MURUAMENDIARAZ, D. JESUS AGUINAGA
TELLERIA, en nombre y representación de ASEGARCE PELOTA SA, BAINET SPORTS SLU, y Coral , frente a
la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 4 de Pamplona/Iruña sobre DESPIDO, ha sido Ponente la Ilma. Sra.
Magistrada DOÑA CARMEN ARNEDO DIEZ, quien redacta la sentencia conforme al criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Ante el Juzgado de lo Social Nº 4 de Pamplona/Iruña de los de Navarra, se presentó demanda por Dª. Coral , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que estimando la demanda presentada se reconozca y declare la improcedencia del despido practicado, y a opción empresarial, se proceda a su readmisión o al abono de la indemnización legalmente establecida, y en todo caso, al pago de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la decisión de extinción hasta la readmisión o hasta la fecha que proceda, y todo ello con condena solidaria a las empresas demandadas a estar y pasar por todas y cada una de las anteriores declaraciones.



SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el/la Letrado de la Administración de Justicia. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.



TERCERO: Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que, estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, en su petición subsidiaria nº4, promovida por DÑA Coral , frente a ASEGARCE PELOTA S.A, y BAINET SPORTS SLU por DESPIDO IMPROCEDENTE, debo declarar y declaro la improcedencia del despido de que fue objeto el 16/08/2018, condenando solidariamente a las empresas ASEGARCE PELOTA S.A. y BAINET SPORT SLU a estar y pasar por esta declaración, y a que, por tanto, readmitan a la demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, o bien le indemnicen con la suma de 8379,47€. Condeno a las empresas ASEGARCE PELOTA S.A. y BAINET SPORT SLU, para el caso de que opten por la readmisión, a que abonen a la trabajadora los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la de la notificación de esta sentencia, a razón de 89,62€ euros diarios de salario. Se advierte, por último, a las empresas que la opción señalada habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los cinco días siguientes desde la notificación de la sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se optan por la readmisión.'

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados:- '
PRIMERO.- DÑA. Coral , con DNI nº NUM000 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 . La demandante viene prestando servicios por cuenta de ASEGARCE PELOTA S.A., desde el 22 de marzo de 2014, con categoría profesional de taquillera y percibiendo un salario bruto diario de 89,62€ con inclusión de todos los conceptos, que se corresponde con un 50% de la jornada. (Contrato de 10 de agosto de 2018, folio 770, reverso cláusula 4ª y última nómina aportada a la fecha del despido de 10/08/2018). La empresa desglosa el salario diario de la demandante de 89,62 € en la nómina, en 41,04€ por los conceptos salario base y parte proporcional de pagas extras y 48,58 € por cumplimiento voluntario.-

SEGUNDO.- ASEGARCE PELOTA S.A., tiene por objeto social ' la organización de partidos de pelota en diferentes modalidades'. BAINET SPORTS SLU, tiene por objeto 'la creación y difusión de anuncios o campañas de información publicitaria y la prestación de servicios de promociones y patrocinios deportivos y/o culturales'. ASEGARCE PELOTA S.A., fue absorbida con fecha de 6 de agosto de 2018 por BAINET SPORTS SLU, (BORM de 9 de agosto de 2018). Obra en autos la escritura pública de fusión por absorción y modificación parcial de estatutos (folio 1327). Se aportan a los autos el Convenio Colectivo Sector Locales y Campos Deportivos de Bizkaia 2015-2017, de aplicación en la empresa actualmente en vigor, las últimas tablas salariales aprobadas para el año 2017, el Convenio Colectivo Sector Locales y Campos Deportivos para 1995 y el Convenio Colectivo Sector Locales y Campos Deportivos para 1997. (Folios 1392 y siguientes).-

TERCERO.-. La demandante ha venido prestando sus servicios en virtud los siguientes contratos: -Desde el 24 de marzo de 2014 hasta el 17 de octubre de 2015, 19 contratos. (Tipo de contrato nº 501). -Desde el 17/10/2015 al 16 de agosto de 2018, de los cuales 225 contratos son por obra o servicio a tiempo parcial (50% de la jornada, tipo de contrato nº 501) y 59 contratos por obra o servicio a tiempo completo (100% de la jornada, tipo de contrato nº 401), (vida laboral Anexo I). De estos contratos: -Desde el 1/10/2017 al 30/10/2017, la empresa contrató a la demandante como trabajadora indefinida a tiempo completo (código 100). (Documento número 31) -A partir del 30/10/2017, se formalizan contratos a tiempo parcial por un 50% de la jornada. - Del 18 al 20 de julio de 2018, la demandante fue contratada para prestar servicios a tiempo completo como auxiliar administrativo, siendo el objeto del contrato ' funciones como auxiliar administrativo para la gestión de la reserva de entradas, convocar y coordinar la contratación del equipo humano necesario para la celebración de festivales de fin de semana'.-

CUARTO.- En todos los contratos de obra o servicio a tiempo parcial no se identifica ni el horario de trabajo, ni su distribución, haciendo constar como causa de la contratación 'funciones de taquillera, durante la celebración del festival de Pelota a mano, el día..., en el Frontón...' En algunos contratos consta 'funciones de taquillera para la venta anticipada de entradas de festival de mano que se disputará en....'-

QUINTO.- 1. En la web oficial de la empresa se señala: 'La reserva de entradas por correo electrónico finalizará cuando faltan 48 horas para la celebración del festival. A partir de ahí se podrán hacer en el 688 868 868. La reserva de entradas por correo electrónico sólo será firme cuando se haya recibido el mensaje de confirmación de este taquilla@asegarce.com. Las reservas confirmadas, se deberán retirar en la taquilla del frontón hasta media hora antes del comienzo del festival, previo pago en efectivo'. 2. La demandante, trabajaba en los frontones o polideportivos los días que la empresa programaba espectáculos deportivos (Pelota Profesional) principalmente en Navarra, País Vasco, La Rioja y Castilla-León, entre otros, Fronton Labrit de Pamplona, Ultzama, Viana, Bera de Bidasoa, Adarraga de Logroño, Anoeta, Ogueta en Vitoria).

3. Sus cometidos principales durante el transcurso de la relación laboral han sido el control y gestión durante toda la semana de las reservas de compra de entradas y la organización y gestión administrativa de los frontones, con los cometidos que se enumeran en la demanda, dándose aquí por reproducidos. (Documentos 4 y 5 de la demanda y testificales del Sr. Calixto y Doña Isidora y testifical del Señor Ceferino ).-

SEXTO.- Con fecha de 16/08/2018, la empresa hizo entrega a la trabajadora de comunicación fechada ese mismo día, por la que da por finalizado el contrato de trabajo de duración determinada celebrado al amparo de del art.

15 del ET, según redacción dada por la Ley 12/2001 de 9 de Julio (BOE de 10 de julio) RDL10/2010 (BOE 17/06/2010 y RD 2720/1998, de 18 de diciembre (BOE de 8 de enero), suscrito entre las partes el16/08/2018.

La comunicación obra en autos y su contenido se da por producido.-SEPTIMO.- La trabajadora no ostenta ni ha ostentado durante el último año cargo de representación de los trabajadores.-OCTAVO.- El día 21/09/2018 se celebró el acto de conciliación que concluyó con el resultado de sin avenencia respecto de BAINET SPORT S.L. y con el resultado de intentado sin efecto respecto de ASAGARCE PELOTA S.L.'

QUINTO: Contra dicha sentencia se han interpuesto Recursos de Suplicación por la parte demandante y por la parte demandada, habiendo sido impugnados, y elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda origen de estas actuaciones, promovida por Doña Coral , declaró la improcedencia de su despido producido el 16 de agosto de 2018 y condenó solidariamente a Asegarce Pelota SA y Bainet Sports SLU a estar y pasar por tal declaración y a optar entre indemnizar a la actora con 8.379,47 euros o readmitirla en las mismas condiciones que regían antes del despido, en cuyo caso con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia a razón de 89,62 euros diarios.

Frente a este pronunciamiento se alzan en Suplicación ambas partes.



SEGUNDO.- Comenzando por el recurso de las codemandadas el mismo se articula a través de cuatro motivos.

En primer lugar pide la revisión del hecho probado tercero al objeto de que en el mismo se refleje que fue en el contrato de trabajo suscrito el 23 de febrero de 2017 cuando por primera vez se le contrató para realizar labores de auxiliar administrativo entre semana, según deduce del bloque de contratos de la demandada aportados y de la vida laboral.

Con esta modificación, que estima relevante, intenta evidenciar que con anterioridad a la fecha indicada no hay alternancia de contratos y los contratos siempre estaban relacionados con concretos festivales celebrados normalmente en fin de semana, lo que, según entiende, permite situar la antigüedad de la trabajadora en el 23 de febrero de 2017 o bien incluso, en un planteamiento supletorio, calificar la relación contractual entre el 17 de octubre de 2015 y el 23 de febrero de 2017 como fija discontinua.

Sin embargo, aun resultando cierto el extremo que se pretende adicional, lo cierto es que conforme al ordinal quinto de la declaración de hechos probados, que no se ataca, e independientemente de la categoría con la que fuese contratada, taquillera o administrativa, la actora ha trabajado en los frontones y polideportivos los días que la empresa programaba espectáculos deportivos, principalmente en Navarra, País Vasco, La Rioja y Castilla-León y sus cometidos principales durante el transcurso de la relación laboral han sido el control y gestión durante toda la semana de las reservas de compra de entradas, organización y gestión administrativa de los frontones, de forma tal que, como sostiene la Juzgadora de instancia , dichas funciones excedían de las consignadas en sus contratos de trabajo.



TERCERO.- En el primer motivo de censura jurídica la representación Letrada de las codemandadas denuncia infracción de los artículos 15.1 y 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores.

La sentencia de instancia entendió que de toda la secuencia contractual, los contratos para obra o servicio determinado suscritos entre las partes antes del 17 de octubre de 2015 estaban vinculados a concretos festivales de pelota de mano, tenían autonomía y sustantividad propia y, por tanto, no los tiene en cuenta a efectos del cómputo de la antigüedad para el cálculo de la indemnización derivada de la improcedencia del despido, lo que nadie cuestiona en esta alzada.

Sin embargo la parte recurrente entiende que dicha antigüedad no podría extenderse más allá del 23 de febrero de 2017, fecha del primer contrato como auxiliar administrativo, quedando establecido desde entonces la unidad del vínculo.

En relación con esto mismo, en el motivo tercero, donde cita como infringidos los artículos 16 del Estatuto de los Trabajadores y Disposición Transitoria Primera del Convenio Colectivo del Sector de Locales y Campos Deportivos de Bizkaia, la parte recurrente sostiene que, de mantenerse la existencia de unidad del vínculo desde el 17 de octubre de 2015, debería entenderse que la relación mantenida entre las partes era fija discontinua al atender necesidades intermitentes, de tal forma que par el cálculo de la indemnización sólo deberían tenerse en cuenta los días efectivamente trabajados, excluyendo los de inactividad.

Para resolver estos dos motivos del recurso de las empresas conveniente resulta poner de manifiesto que ni siquiera la parte actora cuestiona en Suplicación que su antigüedad a efectos del cálculo de la indemnización derivada del despido vaya más allá del 17 de octubre de 2015, con lo que la cuestión queda circunscrita a determinar: de una parte, si la relación mantenida entres las partes desde entonces, hasta la finalización de la relación el 16 de agosto de 2018, es la propia de una relación fija discontinua, y; de otra, si como pretenden las empresas, dicha antigüedad se remonta solo al 27 de febrero de 2017.

En relación con esta segunda cuestión para su desestimación basta con reproducir los argumentos esgrimidos al resolver el motivo de revisión fáctica, esto es, que con independencia de la categoría que pudiera habérsele asignado a la actora en esa fecha lo cierto es que a lo largo de la relación sus funciones no se han limitado a las de taquillera al encargarse del control y gestión durante toda la semana de las reservas de compra de entradas y de la organización y gestión administrativa de los frontones, de tal forma que las labores administrativas no surgieron 'prima facie' en febrero de 2017.

Sobre la consideración como trabajadora fija discontinua, la doctrina jurisprudencial de la Sala IV del Tribunal Supremo es clara en la apreciación de la clara distinción entre el contrato temporal para obra o servicio determinado y el contrato fijo discontinuo. Así en las SSTS de 13 de febrero de 2018 (rcud. 3825/2015) y 30 de mayo de 2007, recurso 5315/05, siguiendo lo establecido en las de 5 de julio de 1999, recurso 2958/98 y 21 de diciembre de 2006, recurso 4537/05, en doctrina reiterada ha establecido lo siguiente: 'cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados. Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando esta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular.

Por el contrario existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad'.

De conformidad con el artículo 15.1 a) ET, el contrato para obra o servicio determinado tiene por objeto la realización de una obra o servicio con autonomía y sustantividad propia y, cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; en cambio, el contrato fijo discontinuo descansa en el carácter permanente e integrante del volumen normal de la actividad empresarial.' En el supuesto que examinamos de los hechos probados no cabe inferir, sin más, el carácter fijo- discontinuo de la relación que mantienen las partes desde hace más de cuatro años, sino se dan, además, las notas que conforman una relación de tales características, y entre ellas la atinente a la homogeneidad en los términos indicados, pese al carácter masivo de la contratación, habida cuenta de que es preciso se trate de labores profesionales de ejecución intermitente o cíclica, de carácter fijo, regular y periódico, de manera que la citada discontinuidad pueda ser previamente determinada, y que con ello pueda preverse el momento en que se producirá el llamamiento y la convocatoria para trabajar, con lo que sólo en el supuesto de no producirse ésta, estaríamos ante un incumplimiento contractual frente al que poder accionar por despido - arts. 15.8, 12.3 y 59.3 E.T .-.

En efecto, y conforme resulta de lo actuado, las contrataciones de la actora, pese a su elevado número, no con coincidentes en fechas, ni en su inicio ni tampoco en su conclusión, ni en autos hay elementos de juicio que permitan concluir se trate de trabajos, los contratos, que obedezcan a una previsible periodicidad, sino que sencillamente se interrumpen y reanudan de forma aleatoria, pese a su reiteración en el tiempo.



CUARTO.- Antes de entrar en el análisis del último motivo de Suplicación de los formulados por la parte demandada, en el que se trata de determinar el importe del salario regulador del despido a efectos, también, del cálculo de la indemnización, examinaremos recurso de la actora en cuanto aborda esta misma cuestión desde, lógicamente, otra perspectiva.

Así, en primer término, la parte actora pretende la revisión del hecho probado primero al objeto de adicionar al mismo un último apartado en el que se declare que como la actora ha prestado servicios a jornada completa, aunque en el momento del despido la jornada pactada fuese del 50%, el salario bruto diario que le correspondería percibir s.e.u es de 130,66 euros.

El razonamiento de la parte recurrente para justificar su pretensión es el siguiente. Entiende que como la actora fue contratada como indefinida a tiempo completo entre el 1 y el 30 de octubre de 2017 y con posterioridad a esa fecha otra vez a tiempo parcial (50%) ello vulneraría el artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores, que impide la conversión de un contrato a tiempo completo en otro a tiempo parcial y, por tanto a la fecha del despido la jornada que correspondería realizar era a tiempo completo, a la que le asigna un salario diario de 130,66 euros (89,62 percibidos +41,24 € por el otro 50% de la jornada).

En relación con ello formula el segundo motivo, amparado en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, donde denuncia infracción del artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, para terminar suplicando que la indemnización derivada de la improcedencia del despido se fije en 12.216,71 euros.

Pues bien, la revisión fáctica interesada no se sustenta en prueba documental o pericial alguna, limitándose a discrepar de las conclusiones de instancia sobre una cuestión jurídica, que no fáctica.

Y en relación con la censura jurídica indicar que aun siendo cierto que el artículo 12.4 d) del Estatuto de los Trabajadores establece que la conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo parcial y viceversa tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador y no se podrá imponer de forma unilateral o como consecuencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo al amparo de lo dispuesto en el artículo 41. 1.a), en el caso tampoco tenemos datos que permitan presumir que la conversión no fuera voluntaria.



QUINTO.- Como antes hemos adelantado el último motivo de Suplicación de los articulados por la parte demandada también cuestiona el importe del salario regulador al considerar que el mismo debería fijarse en 49,15 euros diarios conforme al salario garantizado en las tablas salariales del Convenio Colectivo del Sector de Locales y Campos Deportivos de Bizkaia.

Frente a esto debemos dejar constancia de la doctrina jurisprudencial en torno a la determinación del salario regulador a afectos de despido, citando la sentencia del Alto Tribunal de 25 de septiembre de 2008, RCUD 4387/2007, fundamento de derecho tercero, conforme a la cual: " La doctrina jurisprudencial sobre el salario computable para la indemnización de despido en la que se inspira la presente resolución es la contenida en la sentencia de 17 de julio de 1990, reiterada en otras muchas anteriores o posteriores sobre la misma o parecidas cuestiones (entre ellas, STS 30-5-2003, rec. 2754/2002, 27-9-2004, rec. 4911/2003, STS 11-5-2005, rec. 5737/2003 ) y STS 26-1-2000 (citada). De acuerdo con la primera de las sentencias referidas, 'el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales', figurando entre tales circunstancias especiales la oscilación de los ingresos por pérdida anómala o injustificada de una percepción salarial no ocasional o de 'carácter puntual' ( STS 27-9-2004 )", y en el supuesto examinado, según lo hasta aquí expuesto, no concurren circunstancias que permitan su variación, además, a la baja dicho salario, que es el que percibía la actora en el momento del despido, sin que enerve esta conclusión la existencia de un Convenio sectorial que establezca un salario inferior al no existir impedimento alguno para en una relación laboral concreta poder superarlo.

Las anteriores consideraciones determinan la desestimación de todos los recursos y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.



SEXTO.- Procede la condena en costas de la empresa recurrente, incluidos los honorarios del Letrado de la actora, que fijamos en 500 euros ( artículo 235 L.R.J.S.).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de Suplicación formulados por las representaciones Letradas de Asegarce Pelota SA, Bainet Sport SLU y Doña Coral , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Cuatro de los de Navarra, en el Procedimiento Nº 745/18, sobre Despido, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Con condena en costas de la empresa recurrente, incluidos los honorarios del Letrado de la actora, que fijamos en 500 euros.

Se dispone la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal cuando la presente resolución sea firme.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen, debiendo la parte condenada si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita, constituir un depósito de 600 €. en la cuenta de Procedimiento que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia tiene abierta en el Banco Santander, (con el nº 31 66 0000 66 0290 19, (si se realiza a través de Internet el nº de c/c ES550049 3569 92 0005001274 y en el campo observaciones o concepto de la transferencia se consignará el número de cuenta de procedimiento mencionado) debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el recurso.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.