Sentencia SOCIAL Nº 308/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 617/2017 de 30 de Abril de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

NIG: 28.092.00.4-2017/0000040

Procedimiento Recurso de Suplicación 617/2017

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 02 de Móstoles Despidos / Ceses en general 22/2017

Materia: Despido

Sentencia número: 308/2020

Ilmos. Sres

Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

D. ENRIQUE JUANES FRAGA

Dña. MARÍA DEL AMPARO RODRÍGUEZ RIQUELME

En Madrid, a treinta de abril de dos mil veinte, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 617/2017, formalizado por la Sra. Letrado Dª Alicia Santos Hernández en nombre y representación de D. Fidel, contra la sentencia de fecha diecinueve de abril de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social nº 02 de Móstoles (Madrid), en sus autos número 22/2017, seguidos a instancia de la parte recurrente frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., sobre Despido, ha sido Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELEME.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: .

'PRIMERO.- El actor, D. Fidel, prestaba servicios para la demandada Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., con antigüedad de 07-09-78, ostentando la categoría profesional de Técnico y percibiendo un salario diario anual bruto de 73.147'44 euros, lo que supone un salario día de 200'40 euros.

SEGUNDO.- Mediante carta de 29-11-16, y con efectos desde esa fecha, la demandada notificó al trabajador su despido disciplinario. El contenido de esta comunicación, adjuntada al escrito de demanda, de la demandante se tiene por reproducido en este apartado.

TERCERO.- En el periodo 15-04-16 a 16-09-16, el actor realizó las disposiciones de fondos mediante transferencias o disposiciones de efectivo y adeudos por domiciliaciones que constan como Anexos 1 y 2 adjuntos a la carta de despido, que se dan por íntegramente reproducidos en todos sus extremos, resultando de ellos un saldo deudor en la cuenta corriente del actor que superaba la cantidad de 600 euros, que por descubiertos, eran autorizados a los empleados.

CUARTO.- Todos los descubiertos relacionados en los referidos Anexos no superaron en ningún caso el periodo de 30 días, y en todos los casos los descubiertos se cancelaron con el abono de la nómina del demandante, razones por las cuales no 'saltaron' las alertas establecidas en la normativa de la demandada.

QUINTO.- Con fecha 02-12-15 y para la refinanciación de la deuda que tenía el actor en virtud de préstamo hipotecario se le concedió dicha refinanciación mediante la suscripción de una Hipoteca Solución Fase I, comprometiéndose el demandante entre otras obligaciones a no solicitar nuevas facilidades crediticias mientras el préstamo no estuviera completamente amortizado.

SEXTO.- Según la norma GRM EYP de 11.11.001, relativa a refinanciaciones y reestructuraciones minoristas EYP, autorizada la refinanciación o reestructuración queda anulada toda facultad para conceder descubiertos a clientes refinanciados.

SEPTIMO.- Con fecha 04-12-15 y por ello dos días después de serle concedida la refinanciación, y previa solicitud del actor, se dio autorización por el Responsable del Seguimiento del Riesgo de BCDT.CENTRO, D. Teofilo, para disponer de 2.000 euros de manera excepcional, debiendo quedar totalmente regularizado con el ingreso de la nómina de diciembre, comunicándole además que 'a partir de ese momento la cta no deberá tener descubiertos', tal como resulta del correo electrónico de esa fecha obrante como documento 7 de ramo de prueba de la demandada.

OCTAVO.- Con fecha 23-09-16 D. Vicente, Responsable de Talento y Cultura Zona Centro, se dirigió al Responsable de Auditoria Interna de la Entidad manifestando sospechas sobre la actuación del demandante, y pidiendo ayuda para valorar si efectivamente existían irregularidades, como resulta del documento 8 del ramo de prueba de la demandada, dando lugar a un Informe Especial de Auditoría, fechado el 24-10-16.

NOVENO.- Con fecha 03-11-16 el actor recibió comunicación de la demandada exponiendo el resultado de la auditoría concediéndole un plazo de dos días para que informara por escrito sobre tales conclusiones, lo que así realizó el demandante en los términos que resultan del documento 11 de la demandada.

DECIMO.- Evacuado dicho traslado, y tras la emisión de un informe del Departamento de Talento y Cultura Centro, la demandada procedió al despido ya referido en el hecho segundo anterior.

UNDECIMO.- Todas las disposiciones de efectivo y los adeudos por domiciliaciones reseñados en los Anexos unidos a la carta de despido fueron autorizados por los empleados de la sucursal donde prestaba servicios como Director, o bien los segundos por el Director de la Oficina 8014 Madrid Villaverde Alto en la que el actor también era titular de una cuenta corriente. Los empleados que autorizaron esas disposiciones-adeudos fueron objeto de expedientes, dando lugar respecto de algunos a sanciones de amonestación y llamada de atención, y de otros finalizando sin sanción.

DUODECIMO.- Con ocasión de una visita a la sucursal por parte de D. Jesús Manuel, Director de la Zona Suroeste de Madrid, de fecha 25-10-16, el actor llegó al centro de trabajo a las 09'54 horas, siendo su horario de entrada entre 08'00 y 08'30 horas.

DECIMOTERCERO.- Con fecha 06-10-15 el actor fue objeto de un sanción de amonestación escrita habiendo sido calificadas las actuaciones que dieron objeto a la misma como faltas muy graves de infracción de las normas de la empresa y de abuso de confianza en el desempeño del trabajo, 'en la confianza de que en el futuro no se repetirán hechos como los comentados', siendo éstos el disponer contra los límites de descubierto y en disponer de una IPF de la que era titular la madre del actor una vez fallecida ésta y sin haber sido formalizada la correspondiente testamentaría.

DECIMOCUARTO.- El acto previo de conciliación se celebró con resultado de intentado y sin efecto.'

TERCERO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda formulada por D. Fidel, frente a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., y declaro la procedencia del despido de que fue objeto con efectos de 29-11-16 y en consecuencia convalidada la extinción del contrato de trabajo que con aquél se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.'

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 19/07/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO.-Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO. -La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 02 de Móstoles (Madrid) de fecha 19 de abril de 2017, no acogiendo la excepción de prescripción opuesta por el trabajador, desestimó íntegramente la demanda, calificando el despido de procedente.

Frente al fallo, se interpuso Recurso de Suplicación por la representación Letrada del demandante DON Fidel, habiéndose presentado escrito de impugnación por la contraparte BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.

Esta Sección de Sala dictó sentencia en fecha 30 de noviembre de 2017 en el recurso de suplicación nº 617/2017 y acogiendo el mismo, declaró el despido como improcedente, concediendo a la empresa la opción entre indemnizar o readmitir al trabajador, basando tal pronunciamiento en que la falta estaba prescrita cuando se le comunica el despido y en que, en su caso, la conducta del actor podría calificarse como falta leve del artículo 67 del Convenio colectivo de banca.

Por la empresa, se formalizó recurso de casación para la unificación de la doctrina, siendo uno de los motivos articulados -por infracción de normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia- el relativo a la infracción del artículo 60.2 ET, vinculado a la excepción de prescripción, que fue acogido por la Sala IV del Tribunal Supremo en la sentencia de 27 de noviembre de 2019, en cuya parte dispositiva se acuerda:

1.- Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA (BBVA)

2.- Casar y anular la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2017 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ,

3.- Resolver el debate planteado en suplicación ordenando que se devuelvan los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, a fin de que dicte nueva sentencia en la que, teniendo en cuenta la doctrina unificada que se sienta en la presente sentencia según la que no han prescrito las faltas que se imputan al actor en la carta de despido, resuelva dicha Sala todas las demás cuestiones que se plantean en el recurso de suplicación.

SEGUNDO. -Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente:

MOTIVO PRIMERO. -Al amparo de lo preceptuado en el art. 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social sobre revisión de hechos declarados probados.

La sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª, de 24 septiembre de 2018 establece:

'...hemos afirmado en numerosa jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/2012 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ) que para que el motivo prospere resulta necesario:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas'( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90 , o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991 ). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso'(por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002 ).

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).'.

Ha de partirse del hecho probado octavo de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente:

'Con fecha 23-09-16, D. Vicente, Responsable de Talento y Cultura Zona Centro, se dirigió al Responsable de Auditoria Interna de la Entidad manifestando sospechas sobre la actuación del demandante y pidiendo ayuda para valorar si efectivamente existían irregularidades, como resulta del documento 8 del ramo de prueba de la demandada, dando lugar a un Informe Especial de Auditoria fechado el 24-10-16'.

Proponiéndose en el recurso la adición al mismo del siguiente párrafo (en subrayado como en el original):

'Con fecha 23/09/2016, D. Camilo envía correo electrónico a D. Vicente (responsable de talento y cultura zona centro), por medio del cual le indica que tienen que hacer un informe del actor puesto que ha visto los movimientos de su cuenta y fuerza descubierto por encima de los 600 euros que tienen los empleados, en más de 43 ocasiones por 4.578,35 euros en lo que va de año y se lo hacen colaboradores suyos.'

Todo ello con base en prueba documental, concretamente, el documento nº 8 del ramo de prueba de la empresa, folio 167 consistente en correos electrónicos.

En citado documento recoge la impresión escrita de dos correos electrónicos, ambos de igual fecha 23-9-2016, el primero dirigido por D. Camilo a D. Amador, que es al que se refiere el recurso y otro anterior en el tiempo, dirigido a D. Teofilo por parte de D. Vicente (responsable de talento y cultura zona centro).

Se trata por tanto de una cadena de correos cuya iniciativa surge de D. Vicente, admitiéndose el motivo, si bien suprimiendo que el correo se envía al Sr. Vicente, porque eso no se corresponde con la realidad, quedando el hecho probado octavo, al que se añade el párrafo interesado suprimiendo el error, como sigue:

'Con fecha 23-09-16, D. Vicente, Responsable de Talento y Cultura Zona Centro, se dirigió al Responsable de Auditoria Interna de la Entidad manifestando sospechas sobre la actuación del demandante y pidiendo ayuda para valorar si efectivamente existían irregularidades, como resulta del documento 8 del ramo de prueba de la demandada, dando lugar a un Informe Especial de Auditoria fechado el 24-10-16.

Con fecha 23/09/2016, D. Camilo envía correo electrónico a D. Amador, por medio del cual le indica que tienen que hacer un informe del actor puesto que ha visto los movimientos de su cuenta y fuerza descubierto por encima de los 600 euros que tienen los empleados, en más de 43 ocasiones por 4.578,35 euros en lo que va de año y se lo hacen colaboradores suyos.'

MOTIVO SEGUNDO. -Al amparo de lo preceptuado en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar las infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia.

En este sentido, se denuncia por el recurrente la indebida aplicación del artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores, por considerar que las faltas estarían prescritas y por tanto el despido debía ser declarado improcedente.

Por la empresa se alega en su escrito de impugnación que se requirió de una verificación precisa de las concretas imputaciones sancionables tal y como aprecia la sentencia.

Por lo que se refiere al tema de la prescripción, el motivo ya ha sido desestimado por el Tribunal Supremo en la sentencia de 27 de noviembre de 2019, dictada al resolver el recurso de casación interpuesto frente a la sentencia dictada por esta Sección de Sala el 30 de noviembre de 2017, concluyendo el Alto Tribunal que no concurre dicha excepción y así indica:

'3.- (...) el recurso debe ser estimado y casada la sentencia recurrida. En efecto, la tesis que constituye la base esencial de la decisión de la sentencia recurrida, de que el responsable de talento y cultura y el responsable de auditoría tuvieron conocimiento de los hechos el 23 de septiembre de 2016, no puede aceptarse, pues no se corresponde con la realidad de las cosas ni con la jurisprudencia de esta Sala. Así consta en el no modificado hecho probado octavo que 'Con fecha 23-09-16 D. Vicente, Responsable de Talento y Cultura Zona Centro, se dirigió al Responsable de Auditoría Interna de la Entidad manifestando sospechas sobre la actuación del demandante, y pidiendo ayuda para valorar si efectivamente existían irregularidades', lo que dio lugar a la realización y emisión de la correspondiente auditoría el 24 de octubre de 2016.

Ante esa realidad se evidencia que, con arreglo a nuestra jurisprudencia, por un lado, no cabe afirmar que la empresa tenía pleno conocimiento de los hechos en el momento en el que el responsable de talento y cultura comunica sus sospechas al Jefe de auditoría, más bien al contrario, es la fecha de esta última la que determina el conocimiento pleno, exacto y cabal de los hechos por parte de la empresa. Por otro lado, no cabe afirmar que los hechos de autos no pueden ser calificados de ocultos, dado que debe reputarse que los hechos han sido realizados con ocultación cuando el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, y no los haya denunciado y resulta que el trabajador, durante el período en que llevó a cabo las faltas que se le imputan, ostentaba el cargo de director de sucursal, que encaja claramente en el supuesto dicho. Ya dijimos en nuestra STS de 11 de octubre de 2005, Rcud. 3512/2004 (en relación a la misma argumentación de la sentencia recurrida según la cual -imputándose al actor existencia de descubiertos en su cuenta corriente ello era fácilmente perceptible por la entidad demandada, dado que bastaba una mera consulta de ordenador para saberlo) que 'aunque tal contabilidad se lleve informáticamente y aunque se realicen los pertinentes arqueos diarios, no supone de ningún modo que en la realidad de las cosas la empresa haya tomado noticia y conocimiento de la falta o faltas cometidas. La tesis de la sentencia recurrida es equivocada y contraria a esa realidad, pues la mera realización de esos asientos contables no supone la adquisición de conocimiento alguno sobre la existencia de la infracción por la empresa, y menos aún por parte de aquéllas personas de la misma que ostentan facultades sancionadoras o inspectoras. Afirmar que la consignación en la contabilidad empresarial del asiento correspondiente a una determinada operación implica automáticamente que la empresa conoce adecuadamente esa operación (y también las personas con las facultades que se acaban de indicar), es una ficción jurídica que carece por completo de base. Y tal carencia de base se acrecienta de forma particularmente acusada en los casos como el presente, en que se trata de una entidad bancaria, en los que los asientos contables que se llevan a cabo en un solo día ascienden normalmente a muchos miles'.

CUARTO. - Lo expuesto obliga a concluir que las infracciones laborales que se imputan al actor en la carta de despido no habían prescrito, lo que significa que la sentencia recurrida ha vulnerado el artículo 60-2 del ET , ... A los efectos de la resolución del debate planteado en suplicación es necesario tener presente que la sentencia ahora recurrida consideró prescritas las faltas imputadas en la carta de despido al demandante, por lo cual procede la estimación del recurso, declarando la inexistencia de la prescripción...'.

MOTIVOS TERCERO Y CUARTO. -Se formulan al amparo de lo establecido en el art. 193.c) de la vigente L.R.J.S. que tiene por objeto examinar las infracciones de las normas sustantivas y de la jurisprudencia.

Y así, por la parte recurrente se considera vulnerado el artículo 55.7 en relación con el 54.2.d), ambos del Estatuto de los Trabajadores, dado que estima que los descubiertos relacionados en la carta de despido, no tiene gravedad como para justificar la máxima sanción, lo que se ve avalado por el hecho de que las alertas de la normativa interna de la empresa no saltan, porque no se consideran graves. Señala que del contenido del hecho probado undécimo resulta que solicitó autorización todas y cada una de las veces que realizó un descubierto en su cuenta, por lo que no se prevalió de su posición para realizarlas, ni tuvo ánimo de defraudar a la empresa, pasando las autorizaciones hasta por 5 personas distintas del banco, lo que revela que si autorizaron los descubiertos es porque los mismos están dentro del funcionamiento diario del banco, eran normales y habituales, siendo las disposiciones en efectivo de pequeñas cantidades y el resto vienen dadas por el pago de recibos telefónicos, seguros, gas, etc., por tanto recibos que emiten las compañías y que por tanto no es él quien permite el descubierto, sino el propio banco que carga el recibo, enumerando los días en que ha permanecido la cuenta en descubierto, siendo el máximo de 11 días y el mínimo de 2, siendo siempre solventados con su nómina. Además, aduce la jurisprudencia que desarrolla la teoría gradualista, debiéndose de tener en cuenta su antigüedad de 39 años y toda su trayectoria profesional, no habiéndose prevalecido de su condición, ni realizando ocultación, solicitando siempre autorización, concluyendo que los hechos en ningún caso serían merecedores de la máxima sanción.

También se denuncia por dicha parte la inaplicación de los artículos 55.4 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, por haberse producido las infracciones antes señaladas, por lo que el despido debió, a su juicio, declararse improcedente.

Por la empresa se aduce que los hechos son muy graves, señalando que era el director y máximo responsable de la oficina y ordenó las 36 operaciones pese a conocer la normativa y su situación de refinanciación que le impedía tener descubiertos, lo que no era conocido por sus compañeros.

Por lo que se refiere al tema de la calificación de los hechos, desde una perspectiva del régimen sancionador, recogido tanto en el Estatuto de los Trabajadores como en el Convenio Colectivo de Banca, y la aplicación de la teoría gradualista, debe partirse del inmodificado relato fáctico contenido en los apartados de los hechos probados, que, por tanto, han sido admitidos y consentidos por el ahora recurrente y que, se recuerda, son los siguientes:

-En el periodo 15-04-16 a 16-09-16, el actor realizó las disposiciones de fondos mediante transferencias o disposiciones de efectivo y adeudos por domiciliaciones que constan como Anexos 1 y 2 adjuntos a la carta de despido, que se dan por íntegramente reproducidos en todos sus extremos, resultando de ellos un saldo deudor en la cuenta corriente del actor que superaba la cantidad de 600 euros, que, por descubiertos, eran autorizados a los empleados.

- Todos los descubiertos relacionados en los referidos Anexos no superaron en ningún caso el periodo de 30 días, y en todos los casos los descubiertos se cancelaron con el abono de la nómina del demandante, razones por las cuales no 'saltaron' las alertas establecidas en la normativa de la demandada.

- Con fecha 02-12-15 y para la refinanciación de la deuda que tenía el actor en virtud de préstamo hipotecario se le concedió dicha refinanciación mediante la suscripción de una Hipoteca Solución Fase I, comprometiéndose el demandante entre otras obligaciones a no solicitar nuevas facilidades crediticias mientras el préstamo no estuviera completamente amortizado.

- Según la norma GRM EYP de 11.11.001, relativa a refinanciaciones y reestructuraciones minoristas EYP, autorizada la refinanciación o reestructuración queda anulada toda facultad para conceder descubiertos a clientes refinanciados.

- Con fecha 04-12-15 y por ello dos días después de serle concedida la refinanciación, y previa solicitud del actor, se dio autorización por el Responsable del Seguimiento del Riesgo de BCDT.CENTRO, D. Teofilo, para disponer de 2.000 euros de manera excepcional, debiendo quedar totalmente regularizado con el ingreso de la nómina de diciembre, comunicándole además que 'a partir de ese momento la cta no deberá tener descubiertos', tal como resulta del correo electrónico de esa fecha obrante como documento 7 de ramo de prueba de la demandada.

- Todas las disposiciones de efectivo y los adeudos por domiciliaciones reseñados en los Anexos unidos a la carta de despido fueron autorizados por los empleados de la sucursal donde prestaba servicios como Director, o bien los segundos por el Director de la Oficina 8014 Madrid Villaverde Alto en la que el actor también era titular de una cuenta corriente. Los empleados que autorizaron esas disposiciones-adeudos fueron objeto de expedientes, dando lugar respecto de algunos a sanciones de amonestación y llamada de atención, y de otros finalizando sin sanción.

- Con fecha 06-10-15 el actor fue objeto de un sanción de amonestación escrita habiendo sido calificadas las actuaciones que dieron objeto a la misma como faltas muy graves de infracción de las normas de la empresa y de abuso de confianza en el desempeño del trabajo, 'en la confianza de que en el futuro no se repetirán hechos como los comentados', siendo éstos el disponer contra los límites de descubierto y en disponer de una IPF de la que era titular la madre del actor una vez fallecida ésta y sin haber sido formalizada la correspondiente testamentaría'.

De las causas de despido alegadas por la empresa, las que son acogidas por la sentencia de instancia, y frente a las que debe centrarse la reacción del trabajador son la trasgresión de la buena fe contractual, vinculada al incumplimiento de la normativa interna de la entidad bancaria en materia de descubiertos, que aparecen enumeradas como motivo de despido en el Estatuto de los Trabajadores, art. 54. 2º, y en el art. 69 del Convenio Colectivo de la Banca.

Por trasgresión de la buena fe contractual se ha de entender la actuación contraria a los esenciales deberes de conducta que debe presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes conforme a los artículos 5 y 20. 2º del Estatuto de los Trabajadores ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991), deberes de conducta que imponen un comportamiento arreglado a valoraciones éticas que se traducen en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( sentencia de Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1991).

La trasgresión de la buena fe contractual constituye una causa de despido compleja y de amplios contornos, que pretende sancionar, en síntesis, lo que podemos llamar el 'quebranto de la confianza mutua' ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1988); es una causa genérica que permite sancionar muy diversos comportamientos del trabajador, no siendo preciso que exista dolo o voluntad consciente de producir daño, ni que la actuación del trabajador produzca un perjuicio efectivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1991).

En fecha reciente, el 24-1-2019 esta Sección 4ª de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha dictado sentencia en la que en relación a la causa de despido esgrimida por la empresa y que es calificada genéricamente como 'trasgresión de la buena fe contractual' establece lo siguiente:

'(...) Esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia de 20 abril de 2017 hace un estudio sobre este motivo de despido disciplinario -con base en resoluciones de la Sala IV del Tribunal Supremo- en los siguientes términos:

'El art. 54.1 ET exige que para que la sanción por despido pueda ser declarada judicialmente como procedente, que la falta imputada consista en un incumplimiento grave y culpable por el trabajador, considerándose legalmente entre ellos 'La trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo'( art. 54.2.d ET ).

...la Sala Cuarta que 'cabe concluir en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) ET , sobre la determinación de los presupuestos del 'incumplimiento grave y culpable del trabajador' fundado en la 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo', como motivo de despido disciplinario, que:

A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo;

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la 'gravedad' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado...'.

Debe concluirse que la actuación del trabajador, descrita en el inmodificado relato de hechos probados, y que ya ha sido recogida en esta sentencia, al comienzo de este fundamento de derecho constituye una falta muy grave sancionable con el despido, sin que se aprecie desproporción alguna entre los hechos acreditados y la sanción impuesta, por lo que no existe tampoco infracción de la teoría gradualista en los términos que ha sido expuesta en la sentencia de esta Sección de Sala de 28-2-2018 en la que se indica lo siguiente:

'Al respecto ha de señalarse que, en todo caso, en el enjuiciamiento de la sanción de despido, cuya excepcional gravedad es incuestionable, los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, valorando las circunstancias concurrentes siguiéndose, por tanto, la denominada teoría gradualista, según la cual la sanción de despido sólo en último extremo debe imponerse, dada su trascendencia, debiendo tratarse de una infracción grave y culpable y voluntaria, a mayor abundamiento, la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29 de mayo de 1989 , sienta como doctrina, que nuestro ordenamiento jurídico recoge un conjunto de reglas de interpretación de las normas jurídicas que propende a una aplicación más ajustada de las mismas a las circunstancias de cada caso, reglas que deben calificarse como jurídicas y no simples ocurrencias hermenéuticas a disposición del intérprete, y entre las que destaca la de equidad, cuya ponderación es siempre obligada, conforme a lo dispuesto en el artículo 3.2 del Código Civil , en la aplicación de toda norma, y ello por cuanto la transgresión grave y culpable, como causa bastante para el despido, según el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , en cohonestada relación con el art. 54.2 e) que se imputa como infringido, que si bien, como es sabido, no exige la concurrencia de un dato específico, ni la constatación cuantitativa de un perjuicio económico, si hace precisa necesariamente la realización de un juicio de valor que tienda a objetivar la realidad de la falta y atemperar su resultado las normas de equidad ya aludidas.

La citada teoría gradualista, según establecen, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 28 de febrero de 1990 y 16 de mayo de 1991 , debe ser aplicada atendiendo por tanto a circunstancias concretas, tales como antigüedad del trabajador en la empresa, perjuicio económico sufrido por la misma, inexistencia de otras sanciones anteriores por el mismo hecho e intención o no de defraudar y causar un perjuicio económico o de otro tipo a la empleadora. Y así, según ha declarado el Tribunal Supremo, el enjuiciamiento del despido disciplinario debe abordarse de forma gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( ss. del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1988 , 28 de febrero de 1990 , 6 de abril de 1990 , 7 de mayo de 1990 , 24 de septiembre de 1990 y 2 de abril de 1992 , entre otras muchas); habiéndose expresado a su vez en la sentencia de nuestro más Alto Tribunal de 4 de marzo de 1991 tal obvio principio y el criterio de proporcionalidad en relación con el de la buena fe, en cuanto modelo de comportamiento común impuesto a las relaciones laborales por los artículos 5 a ) y 20.2 del referido Estatuto, erigido en criterio de valoración de conductas. De forma que, queda sometido a la exigencia gradualista que se deriva de la previsión de un plus jurídico, de gravedad y de culpabilidad, tipificado en el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores , siendo cuestión empírica el identificar las circunstancias que limiten o reduzcan el reproche de la acción tanto atinentes al elemento subjetivo de la culpabilidad, destacando entre estas la buena fe en su sentido de contraposición a la mala fe (o sea, como ignorancia más o menos excusable, según el artículo 433 del Código Civil , o como creencia errónea más o menos vencible, según el artículo 1950 del citado Código sustantivo), cuanto al elemento objetivo de la gravedad'.

Se comparte por esta Sección de Sala la gravedad en la conducta desarrollada por el recurrente que se ha mantenido en la sentencia de instancia, al no existir justificación alguna en su conducta, y encontrarse tipificada la misma en el régimen disciplinario previsto en el convenio colectivo de Banca, articulo 69 sobre faltas muy graves, y que recoge, entre otras:

'1. La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo'.

Y así, aparece acreditado que la actuación del Sr. Fidel supone una clara infracción a las normas de la empresa en relación con la situación de sus cuentas bancarias y la expresa prohibición de tener descubiertos en las mismas, que no se produjo de manera puntual u ocasional sino hasta en treinta y seis ocasiones, tras haber obtenido una refinanciación de la deuda que si bien le permitía cierto desahogo económico, le suponía asumir la obligación de no tener descubiertos, siendo estos datos personales del trabajador que no tenían por qué ser conocidos por quienes bien trabajan con él en la sucursal de la que era el director o bien prestaban sus servicios a la otra entidad bancaria situada incluso en otra localidad, no siendo esta la primera vez que el ahora recurrente era sancionado por abuso de confianza al disponer contra los límites de descubierto, en los términos fijados en el hecho probado decimotercero de la sentencia.

Su posición laboral dentro del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria es otro de los elementos a tener en cuenta, y que hacen junto a los ya expuestos, mas reprochable su actuación, puesto que era director de una sucursal y por tanto el máximo responsable de velar por el estricto cumplimiento de las normas de su empleador que actúa en un ámbito especialmente sensible dentro del mercado laboral (el sector financiero).

Este especial reproche se aprecia por el Tribunal Supremo, Sala IV, en la sentencia dictada al resolver el recurso de casación interpuesto frente a la primera resolución dictada por esta Sección de sala cuando afirma:

'...debe reputarse que los hechos han sido realizados con ocultación cuando el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, y no los haya denunciado y resulta que el trabajador, durante el período en que llevó a cabo las faltas que se le imputan, ostentaba el cargo de director de sucursal...'.

No habiendo incurrido la resolución dictada por el Juzgado de lo Social en las infracciones puestas de manifiesto en el recurso, el mismo no va a ser acogido.

TERCERO. -No procede la imposición de costas, debiendo estarse al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Fidel, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 02 de Móstoles (Madrid), de fecha diecinueve de abril de dos mil diecisiete, en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente al BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., sobre Despido, confirmamos la expresada resolución. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0617-17 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000061717), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.