Sentencia Social Nº 3080/2006, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 772/2006 de 19 de Octubre de 2006

Encabezamiento

Recurso c/s nº 772/06

Recurso contra Sentencia núm. 772/06

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. José Francisco Ceres Montes

Ilma. Sra. Dª. María Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a diecinueve de octubre de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3080/2006

En el Recurso de Suplicación núm. 772/06, interpuesto contra la sentencia de fecha 24 de junio de 2005 , dictada por el Juzgado de lo Social núm. 11 de Valencia, en los autos núm. 196/04, seguidos sobre invalidez, a instancia de Dª. Luz , asistida por la Letrada Dª. Mª José Martínez Cledera, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FIMAC M.A.T.E.P.S.S. Nº 35, asistida por el Letrado D. José Baixauli Almenar, MADREMIA, S.L. y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 , y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. José Francisco Ceres Montes.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 24 de junio de 2005 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Luz debo absolver y absuelvo a los demandados Mutua FIMAC, INSS, TGSS, MADREMIA, S.L., Y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 de los pedimentos deducidos en su contra".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La demandante, Luz nacida el 11-10-1937, figuraba afiliada en el Régimen General de la Seguridad Social, como consecuencia de los servicios prEstados como encajadora de cítricos en la empresa Madremía SL. Que dicha mercantil tenía cubiertos los riesgos profesionales con la Mutua FIMAC la cual se subroga en las obligaciones de aquélla hasta una base reguladora de 1.149'45 ? al mes , que fue la declarada respecto de la invalidez permanente parcial -hecho conforme-. SEGUNDO.- Que la demandante estuvo de baja por caída casual "in itinere" del 10 de marzo al 19 de julio de 2001. TERCERO.- Que de resultas de dicho accidente la actora fue declarado en incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, al presentar las siguientes secuelas: "El accidente de trabajo sufrido por la demandante el día 10 de marzo de 2001 consistió en caída casual "in itinere", que le ocasionó una fractura de la mano izquierda (fractura de Colles). El día 16 de marzo de 2001 se le practicó reducción y posteriormente osteosíntesis con agujas de Kischner, siendo la evolución satisfactora, y realizando tratamiento rehabilitador. La fractura consolidó con acortamiento radia". Que por sentencia del juzgado de lo social nº 8 de Valencia de fecha 13-9-2002, confirmada por el TSJCV el 2-4-03 se denegó a la parte actora la invalidez permanente total para su profesión habitual -docums 8 a 16 ddte-. La actora tras ser dada de alta no volvió a incorporarse a su trabajo. CUARTO.- Solicitada el 18-9-03 por la demandante revisión por agravación de la invalidez que tiene reconocida por accidente de trabajo, se incoó el correspondiente expediente administrativo del que obra testimonio en autos y se tiene aquí por reproducido en su integridad , en el que en se dictó el 3-10-03 Resolución denegatoria de la revisión , al haber cumplido la demandante los 65 años. Disconforme con dicho acuerdo, formuló contra el mismo escrito de reclamación previa, la cual fue desestimada el 17-12-03 -documental actora-. QUINTO.- Que la actora presenta en la actualidad como consecuencia del accidente de trabajo secuelas de fractura de colles con pérdida de movilidad y fuerza del 50%. SEXTO.- Que por el EVI se propuso declarar a la actora afecta de invalidez permanente total por enfermedad común, pero en resolución del INSS de 19-5-04 se le denegó por falta de carencia. La patología valorada fue la siguiente: "Lesiones: Artroplastia total de rodillas con implantación de prótesis total (17/09/02) la derecha; 09/02/04 la izquierda). Protusión discal L4-L5. Artrosis facetaria L4-L5 y L5-S1. Radiculopatía L5 izquierda y S1 bilateral. Secuelas de fractura de colles izquierda. Osteoporosis. Artroplastia total de rodillas con implantación de prótesis total. Trastorno del disco intervertebral L4- L5. Trastorno degenerativo osteoarticular de las facetas L4-L5 y L5-S1. Radiculopatía L5 izquierda y S1 bilateral. Secuelas de fractura de cols izquierda. Osteoporosis. Que la demandante tiene recurrida dicha Resolución ante el Juzgado de lo Social nº 16 de Valencia".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnada por la parte demandada Mutua Finac Matepss nº 35. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación letrada de la parte actora se interpone recurso de suplicación frente a la Sentencia que desestimó su pretensión sobre declaración de la demandante en situación de incapacidad permanente total por revisión de grado de la incapacidad permanente parcial que tenía previamente reconocida para su profesión habitual de encajadora de cítricos. La Sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta, al considerar acertada la Resolución del INSS, relativa a que cuando la demandante solicitó la revisión de la invalidez había alcanzado la edad de los 66 años, por lo que había alcanzado ya la edad de jubilación, no procediendo el reconocimiento de la invalidez solicitada (art. 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social ). Frente a dicha Sentencia, interpone recurso de suplicación , que se estructura a través de dos motivos dedicados , respectivamente, a la revisión fáctica (apartado b) del art. 191 de la L.P.L .) y, a la censura jurídica (apartado c) del art. 191 de la L.P.L .)..

En base al primero de ellos solicita la adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor "La actora tiene cumplida la edad de 66 años y un periodo de cotización inferior a los 15 años , no pudiendo acceder a la pensión de jubilación por este motivo" , lo cual considera trascendente e importante para el resultado del pleito, al no ser motivo de contradicción y, al respecto indica, que en el hecho probado sexto de la Sentencia ya se razona que la actora no accede a la prestación de invalidez por falta de carencia, lo que acredita la carencia del cumplimiento del requisito de carencia para la jubilación, dado que para la invalidez este requisito es inferior que para la jubilación , por lo cual, entiende que si no se reúne el requisito de la carencia para la invalidez menos para la jubilación, además que fue un hecho alegado en el hecho tercero de la demanda, constando acreditado en el expediente administrativo.

El motivo debe ser acogido , ya que, el planteamiento y tesis de la demanda, como cita el fundamento jurídico primero de la Sentencia de instancia, es que pese a que la actora haya cumplido la edad de 66 años, al no reunir la carencia para el reconocimiento de la pensión de jubilación , tiene Derecho a la revisión de la incapacidad por agravación que postula, siendo admitido por todas las partes la edad indicada en el recurso, y sin que nadie haya contradicho o se haya opuesto a la afirmación, contenida en la propia demanda, de que la actora al tener un periodo de cotización inferior a los 15 años, no puede acceder a la pensión de jubilación , siendo dicha cuestión trascendental para dilucidar el litigio.

SEGUNDO.- Como segundo motivo de impugnación, y conforme al art. 191.c de la Ley de Procedimiento Laboral , dedicado a la censura jurídica , se cita como infringido por la Resolución recurrida el artículo 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación al art. 161.d) de dicha ley, indicando, en concreto, que dicho precepto establece la posibilidad legal de acceder a la revisión de grado de la invalidez, siempre y cuando el beneficiario no haya cumplido la edad mínima de jubilación , siendo los requisitos para acceder a dicha pensión de jubilación, además de tener cumplidos 65 años, que tenga cubierto el período mínimo de carencia de 15 años, de los cuales al menos dos deberan haberse cotizado dentro de los 15 últimos años. Entiende que estos requisitos se han de cumplir para acceder a la pensión de jubilación, y por tanto , cuando no se cumplen no se puede aplicar el art. 161 de la Ley General de la Seguridad Social y, dado que la actora, no cumple el requisito para acceder a la pensión de jubilación por evidente falta de carencia, no se puede aplicar el criterio que aplica la Sentencia que se recurre. Además, que para acceder a las prestaciones de invalidez, el art. 138.1 de dicha Ley, exige que el beneficiario no tengan en el momento del fecho causante la edad mínima de 65 años para acceder a la pensión de jubilación y que se cumplan los requisitos de carencia para acceder a esta prestación , por lo que al no cumplirse por la actora estos requisitos , no se le pueden ser exigidos , operando por tanto, la excepción que establece la jurisprudencia para acceder a la revisión de grado de invalidez, citando, al respecto la ST.S.J. País Vasco de 25-6-2002.

El motivo debe ser acogido, si bien, como se analizará de forma parcial. La Resolución de instancia, con cita en la STS de 17-9-2004, cuyo debate casacional como refleja la propia Sentencia no es sino el relativo a determinar cuál es la fecha límite en que el beneficiario de una prestación de invalidez puede solicitar y obtener la revisión de su invalidez por agravación de las dolencias que padece, considera que no procede la pretensión de la parte actora de reconocimiento de incapacidad permanente total por revisión de grado porque cuando la demandante solicitó la revisión de la invalidez ya había alcanzado los 66 años , confirmando el criterio del INSS. Sin embargo, dicha resolución no valoró si pese a ser ello así, es decir, si pese a tener ya cumplida la edad de jubilación podía tener Derecho a la prestación de incapacidad por revisión de grado habida cuenta que la parte actora aseveraba en su demanda que no reunía el requisito de carencia para la prestación de jubilación, siendo este planteamiento de la parte demandante reflejado en el fundamento jurídico primero de la Sentencia de instancia, indicando que la parte demandante entiende "que el requisito de edad únicamente es exigible en los supuestos de que el solicitante tenga reconocida pensión de jubilación , lo que no acontece en este caso".

Al respecto la Sala debe precisar, que la STS de 17-9-2004 no resuelve la cuestión que se dilucida en esta litigio y en la alzada, sino otra cuestión distinta, como indica la propia Sentencia del Alto Tribunal y la Sentencia de instancia, a saber, determinar cual es la fecha límite en que el beneficiario de una prestación de invalidez puede solicitar y obtener la revisión de su invalidez por agravación de las dolencias que padece, concluyendo el Tribunal Supremo, que para conocer si se ha o no cumplido la edad mínima de la jubilación, hay que atender a la petición o solicitud , pero para la fecha de producción de efectos económicos de la nueva pensión hay que atender a la de la Resolución administrativa que la reconoce, siendo dicho supuesto ajeno al debate de esta litis , ya que, la propia actora reconoce que supera la edad mínima de la jubilación, pero sostiene, que pese a ello, al no tener Derecho a la pensión de jubilación, por falta de carencia , tiene Derecho a la revisión de su invalidez , citando al respecto el mismo art. 138 de la Ley General de la Seguridad Social, que exige para denegar tal revisión de invalidez, el tener la edad mínima de jubilación, y además, el reunir los demás requisitos para acceder a dicha pensión de jubilación.

Esta Sala, entiende , de acuerdo con el art. 138.1 de la Ley General de la Seguridad Social, que la actora tiene Derecho a que sea examinada su pretensión de revisión por agravación de su incapacidad que postula, ya que aunque haya cumplido la edad de la jubilación al momento de la solicitud, hecho que ella misma afirma, carece del Derecho a obtener la prestación de jubilación por falta de carencia, por lo que, de acuerdo con el art. 138.1 de la Ley General de la Seguridad Social, para denegar las prestaciones por incapacidad permanente no sólo se precisa tener la edad de 65 años para acceder a la prestación de jubilación (art. 161.a LGSS ), sino que también se precisan reunir los demás requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de la Seguridad Social , en concreto la debida carencia que asevera la parte recurrente que carece de ella, sin que ninguna parte indique lo contrario, por lo cuál, si no reúne la carencia para la jubilación, esta prestación no la puede tener, por lo cuál, aunque tenga la edad para la jubilación debe tener acceso a la posibilidad de obtención de una revisión por agravación de su incapacidad. Este es el sentido de la Sentencia citada en el recurso de suplicación , STSJ País Vasco de 25-6-2002 y, también, se desprende de la STS 25-11-2004 , que expresamente indica, que " no se reconocerá el Derecho a las prestaciones de incapacidad permanente cuando el beneficiario, en la fecha del hecho causante, tenga la edad prevista en el art. 161.1.a LGSS, y reúna los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de la Seguridad Social ", por lo que, caso contrario, al no reunir la actora recurrente el requisito de la carencia para la prestación de jubilación , hecho que no cuestiona ninguna de las partes, y, en consecuencia, no tener derecho a la prestación de jubilación, puede perfectamente a que sea examinada su pretensión de tener acceso a la revisión por agravación, al no disponer el trabajador de otro medio (prestación de jubilación) para protegerse de la falta de ingresos derivada de la pérdida de capacidad laboral

Ahora bien, aunque hayamos concluido que no puede denegarse a la actora recurrente la prestación de incapacidad permanente total por revisión de grado por haber cumplido la edad de 66 años, a causa precisamente de no tener Derecho a una prestación de jubilación , para la estimación de la demanda se precisa concluir que ha existido una agravación sensible y esencial en el cuadro lesional que determinó el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de encajadora de cítricos, hecho que no es admitido en la contestación a la demanda ni por el INSS, que se opuso a la demanda alegando que no hay informe de ninguna revisión además de oponerse por haber cumplido la edad de 66 años y tener en trámite una incapacidad permanente por accidente, ni por la Mutua codemandada , que se opuso a la demanda y además de invocar el tener 65 años de edad, manifestó que "en todo caso, tendría que haber un agravamiento de las lesiones", y que no es resuelto en la Sentencia al no haber entrado a analizar la cuestión al entender que no procede la revisión por haber cumplido la edad de los 66 años sin entrar en la consideración de si concurría la revisión por agravación, por lo que , .al carecer este Tribunal, máxime en un recurso extraordinario como es el de suplicación, de facultades para resolver en primera instancia la cuestión de si concurre revisión de la incapacidad permanente parcial a la total por agravación esencial de las lesiones que padecía, sobre lo cuál no se pronunció la Sentencia de instancia, procede declarar la nulidad de la sentencia a los efectos que partiendo de lo resuelto en esta Sentencia, a saber, que no cabe denegar la revisión por agravación de incapacidad por haber cumplido la edad de 66 años , se pronuncie, en primer grado, con plena libertad de criterio, sobre si concurren los presupuestos para que prospere la revisión de grado de incapacidad postulado por agravación esencial y sensible de las dolencias que sirvieron de base para el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial, impidiéndole la realización de todas o las principales funciones de la profesión de la parte recurrente.

Fallo

Estimar en parte el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Luz contra la Sentencia de fecha 24 de junio de 2005 del Juzgado de lo Social nº 11 de Valencia y, en consecuencia, anulamos dicha Sentencia retrotrayendo las actuaciones para que por el juzgado de procedencia se dicte nueva Sentencia resolviendo con plena libertad de criterio, si los padecimientos y lesiones de la actora son susceptibles de motivar una revisión de grado de incapacidad permanente de la parcial reconocida a la incapacidad permanente total.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.