Sentencia Social Nº 3080/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1772/2013 de 12 de Junio de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

SECRETARÍA SRA FREIRE CORZO-S-A

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2009 0002683

402250

RECURSO SUPLICACION 1772/2013-S-A

Procedimiento origen: DEMANDA 119/2009 JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES

DEMANDANTE: Argimiro

ABOGADO:MATIAS MOVILLA GARCIA

PROCURADOR:JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO

DEMANDADOS:VOZ AUDIOVISUAL SA, UNIQUE INTERIM ETT SAU , TELEVISION DE GALICIA, S.A. , VIDEO VOZ TV, S.A. , VIDEO VOZ DE GALICIA TV SA

ILMO. SR. D. MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª ISABEL OLMOS PARES

ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a doce de junio de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NO MBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 1772/13 interpuesto por DON Argimiro contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA. siendo Ponente la ILMA. SRA. Dª ISABEL OLMOS PARES.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por DON Argimiro en reclamación de FIJEZA siendo demandados TELEVISION DE GALICIA, S.A., VIDEOVOZ TV, S.A., VIDEO VOZ DE GALICIA TV, S.A., VOZ AUDIOVISUAL, S.A. y UNIQUE INTERIN ETT SAU. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 651/12 sentencia con fecha 12-diciembre-12 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

'1º.- El actor Argimiro , reportero gráfico, viene prestando servicios profesionales, desde el 12 de febrero de 1.992 a través de diversos contratos, en número de 24 que se dan por reproducidos en esta sede./ 2º.- Los contratos números NUM000 a NUM001 se suscribieron con la codemandada Video Voz TV SA entre el 12 de febrero de 1.992 y 8 de septiembre de 2.000 en que finalizó el último de ellos./ 3º.- Los contratos números NUM002 a NUM003 se suscribieron con la codemandada SESA START España ETT SA, en la actualidad la codemandada Unique Interin ETT SAU./ 4°.- En fecha de 1 de noviembre de 2.005 el actor suscribió contrato de trabajo con la codemandada Radio Televisión de Galicia SA como eventual por circunstancias de la producción, en vigor hasta el día 30 de abril de 2.006./ 5º.- En fecha de 1 de mayo de 2.006 el actor suscribió nuevo contrato con Radio Televisión de Galicia SA por obra o servicio determinado siendo objeto del contrato el programa 'A revista', contrato actualmente en vigor./ 6°.- La presente demanda se interpuso en fecha de registro de 13 de noviembre de 2.009, constante el último de los contratos mencionados./ 7°.- Durante el tiempo de vigencia de los contratos suscritos con Videovoz TV SA y Unique Interin ETT SA, el trabajador prestaba sus servicios bajo la dependencia técnica y organizativa de Radio Televisión de Galicia SA, desarrollándose su jornada laboral en dependencias de la misma para los programas de esta, estando el demandante integrado en la estructura organicista, técnica y jerárquica de la Radio Televisión de Galicia SA./ 8º.- En fecha de 11 de noviembre de 2.009 se intente acto de conciliación sin avenencia ante el SMAC'.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'FALLO: DESESTIMAR LA DAMANDA INTERPUESTA POR DON Argimiro , y en consecuencia ABSOLVER A TELEVISION DE GALICIA SA, A VIDEOVOZ TV SA, Video voz de Galicia TV SA, VOZ AUDIOVISUAL SA Y UNIQUE INTERIN ETT SAU de todos los pedimentos formulados de contrario'.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda de cesión ilegal interpuesta por don Argimiro contra la Entidad Televisión de Galicia Sociedad Anónima (TVG S.A.) y otras absolviéndolas de todos los pedimentos formulados en la misma.

Contra la referida sentencia interpone recurso de suplicación la representación letrada de la parte actora en virtud de dos motivos de recurso, al amparo de la letra b ) y c), respectivamente, del artículo 193 de la LRJS , los que a su vez se desglosan en varios apartados. Dicho recurso ha sido impugnado por la representación letrada de la Entidad Televisión de Galicia S.A.,

SEGUNDO.- La primera revisión fáctica que se propone por la parte recurrente viene referida al hecho probado tercero para añadir al mismo, en relación a los contratos números NUM002 a NUM003 , que: 'siendo la empresa usuaria TVG SA. Durante este periodo que comprende desde el 1/9/00 al 31/10/2005, el objeto de los mismos es la obra y servicio para el programa la Región, acumulación de áreas por elecciones y para Galicia noticias'. Se sustenta en los propios contratos de trabajo citados. Se accede por si tuviera trascendencia para la cuestión litigiosa tratándose de documentos hábiles a estos efectos.

TERCERO.- La segunda revisión concierne al hecho probado séptimo para añadir que 'Conforme al Rexistro de Novas consta que en las siguientes fechas intervino en los siguientes programas, y cita a continuación los mismos'. Se basa en los folios 187, 188, 208, 209, 223, 240 y 241, que acogen los registros de novas de la cadena. Se accede a lo que se interesa toda vez que se trata de prueba hábil, y dada la plausible trascendencia para la cuestión objeto de debate.

CUARTO.- Con mismo amparo procesal en el art. 193 c) de la LRJS se alega que la sentencia ha infringido el art. 26 3º del ET en relación al art. 43 del mismo texto legal , por inaplicación, alegando en síntesis que si bien la sentencia considera que la cesión ilegal finalizó cuando fue contratado para la TVG SA en fecha 1 de octubre de 2005 , ello no es óbice para que todo el tiempo en que existió cesión ilegal se compute a los efectos de la antigüedad del trabajador en la referida empresa. En el siguiente motivo de suplicación, de forma subsidiaria, con amparo también en el art. 193 c) de la LRJS se denuncia infracción del art. 26 3º del ET en relación al art. 61 del Convenio Colectivo de la Compañía de RTVG y sus Sociedades , estimando, en esencia, que existen vicios en la contratación del actor, habiéndose acreditado la indefinición del trabajo del actor, teniendo derecho al complemento de capacitación y permanencia. Ambos motivos serán resueltos de forma conjunta.

La sentencia ha negado la existencia actual de la figura de cesión ilegal, pues el art. 43.3 del ET obliga a entender que la acción de fijeza electiva que el precepto reconoce al trabajador ilegalmente cedido, con los derechos y obligaciones que precisa la norma, ha de ejercitarse necesariamente 'mientras subsista la cesión', de modo que, concluida la cesión, no cabe el ejercicio de esa acción de fijeza, aunque aquélla haya sido ilegal. Pero también resulta veraz que ello no es obstáculo para que cuando se ejercita la acción de fijeza se alegue la ilegalidad de la cesión para que en el proceso deban extraerse las consecuencias inherentes a esa clase de cesión, en esta ocasión, la antigüedad en la empresa cesionaria, siempre que ésta quede acreditada en juicio, pues la aplicación del art. 43 requiere, como requisito sine qua non, que haya quedado establecido el hecho que suponga el préstamo o cesión del trabajador por una empresa a otra. En tales casos es evidente que la única acción ejercitada es la de fijeza por fraude en la contratación, si bien el debate sobre la cesión ilegal deviene imprescindible para determinar la antigüedad del trabajador.

La cuestión a dilucidar consiste pues en determinar si la relación que mantuvo el actor con la Entidad Televisión de Galicia, S.A. puede calificarse como una relación laboral común, de carácter indefinido, tal como pretende la parte recurrente; o si, por el contrario, al no existir fraude ni irregularidad alguna en la contratación del actor, según la tesis que sostiene la parte impugnante del recurso, no procedería dicha declaración. La cuestión es similar a la que resolvimos en nuestra sentencia de fecha 24 de enero de 2013 (rec. nº 1322/2010 ) o en la de 14 de marzo de 2014 (rec. nº 403/2012 ), en la que se tuvieron en cuenta las siguientes consideraciones:

1ª.- De acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial, se considerarán por tiempo indefinido aquellos contratos que en su concertación, desarrollo y duración no cumplan los requisitos legalmente establecidos para la modalidad contractual elegida o los celebrados en fraude de ley. Y en el presente caso, del inalterado relato fáctico y de la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, se desprende que la modalidad contractual inicialmente adoptada, no era la adecuada, de ahí que la relación laboral nació ya viciada desde su origen, y no puede entenderse subsanada por la contratación eventual posterior de 1 de noviembre de 2005, ni por el contrato de obra o servicio celebrado en fecha 1 noviembre de 2006.

2ª.- La Sala, compartiendo el parecer de la parte recurrente, considera que existió fraude de ley en la contratación por haberse acudido indebidamente a la contratación temporal celebrándose una multitud de contratos temporales, asumiendo en realidad tareas habituales y permanentes para la Entidad demandada, y además en cesión ilegal con la TVG SA, conforme se declara en la propia sentencia de instancia que reconoce la referida cesión ilegal desde el 12 de febrero de 1992 a 1 de noviembre de 2005 (fundamento de derecho tercero), incluyendo por tanto también el tiempo en que estuvo contratado a través de una ETT.

Avala la tesis sostenida por este Tribunal, la doctrina jurisprudencial de la Sala IV del Tribunal Supremo, señalando que el legislador ha mostrado su decidida preferencia por el contrato indefinido como instrumento jurídico eficaz destinado a dar garantía de estabilidad al trabajador, y en este sentido el ET en su art. 15 establece una presunción a su favor y la sanción consistente en una novación de los contratos temporales celebrados en fraude de ley, que se transformen en indefinidos ( STS de 23-10-1984 , entre otras), admitiendo asimismo el propio art. 15 del ET , en su número 1 y únicamente por excepción, la temporalidad tan sólo en aquellos casos específicos que en él se enumeran ( SSTS de 10-11-1984 y 22-4-1985 , entre otras muchas), no encajando la actividad del actor en ninguno de ellos, debiendo subrayarse que la contratación temporal precisa el cumplimiento puntual de los requisitos que la normativa que la autoriza exige (STCT de 3-5-1985), y de no concurrir tales condiciones, la contratación temporal resulta proscrita por nuestro ordenamiento, tanto cuando se emplea de forma directa y manifiestamente contraria a la ley, por no basarse en las causas legalmente previstas, como cuando se ampara en una de dichas causas sin real y efectiva existencia que justifique la temporalidad del contrato, lo que conduce a equiparar dicha situación con la primera de las descritas, pues tampoco en este caso existe causa de la contratación temporal. En tales casos, la consecuencia prevista por el art. 15.3º del citado texto estatutario es la presunción del carácter indefinido de la relación laboral (en igual sentido STSJ de Madrid de 15 de julio de 2.009 ).

Consiguientemente, la contratación temporal amparada en este caso en todas las causas de temporalidad existentes en nuestro ordenamiento jurídico, incluida la contratación a través de una ETT, para realizar labores permanentes y habituales de la TVG SA supone una clara actuación en fraude de ley, de conformidad con los arts. 6.4 y 7.2 del Código Civil , si bien estas irregularidades cometidas en la contratación laboral, no implican la atribución de una relación laboral fija, como personal de plantilla, pero sí cabe efectuar la declaración de personal vinculado por una relación laboral indefinida, -tal como se solicita en la demanda-, conforme a la STS de 20 de enero 1998 , que examina la distinción entre el carácter indefinido de la relación, y la fijeza en plantilla. En efecto, consta que el actor suscribió el primero de los contratos en febrero de 1992 con una productora Video Voz TV SA, con la que permaneció hasta el año 2000, en que pasó a ser contratado por una ETT, pero para realizar las mismas funciones que con anterioridad, y al tiempo, desde su inicio, esto es, desde febrero de 1992 se ha declarado probado que persistió una situación de cesión ilegal hasta la contratación de octubre de 2005 con la TVG SA, y ello bajo la cobertura de múltiples contratos temporales, de modo que la relación laboral debe ser considerada indefinida por fraude en la contratación, a los efectos de considerar la unidad del vínculo desde esa primera fecha hasta la actualidad.

Y ello sin que pueda ser oponible por la TVG SA que no le resulta aplicable el art. 7 2º de la Ley 14/1994 de las empresas de trabajo temporal en el que se dispone que: 'Si a la finalización del plazo de puesta a disposición el trabajador continuara prestando servicios en la empresa usuaria, se le considerará vinculado a la misma por un contrato indefinido', pues no puede oponer la aplicación de la referida norma, quién precisamente ha incurrido en infracciones tan graves como la de cesión ilegal a través de la propia ETT.

En definitiva, como este Tribunal viene desde hace tiempo declarando en asuntos similares al que ahora nos ocupa, se debe concluir afirmando que nos encontramos con una relación laboral celebrada en fraude de ley, y por ello indefinida, pues al igual que en ellos, estamos en un supuesto de concatenación de contratos temporales (desde 1992 sin solución de continuidad, o cuando menos, con interrupciones que no suponen ruptura de la cadena contractual), incluso aunque se hayan celebrado con una ETT, lo que no impide que deba ser examinada la licitud de toda la cadena contractual. Y así examinada toda la relación contractual del actor con la empresa demandada, fácilmente se llega a la conclusión de que nos encontramos frente a una actuación empresarial en fraude de ley (ni son válidas sus causas ni se ha probado su real existencia), existiendo una unidad esencial en un vínculo laboral que debe considerarse indefinido al venir el actor prestando servicios para la demandada desde el año 1992, y realizando las mismas labores.

QUINTO.- Finalmente, en cuanto a lo que se afirma en el recurso, sobre la aplicación de lo establecido en el art. 61 del Convenio Colectivo de la Compañía de RTVG y sus Sociedades , en cuyo apartado 2 se regula el complemento de antigüedad, y lo que se contradice en la impugnación exigiéndose para su devengo que se trate de personal fijo, condición de fijeza que solo se adquiere superando el concurso oposición público, por lo que la actora, -a juicio de la parte impugnante- al ser trabajadora indefinida y no fija, no reuniría los requisitos convencionalmente exigidos para generar el devengo del referido complemento, debe decirse que la cuestión está también resuelta en la Sala.

Como dijimos también, en la sentencia de esta Sala de 30 de enero de 2013 , el art. 61 del Convenio Colectivo 2007 -2010, que establece el complemento de capacitación y permanencia, viene a sustituir al de antigüedad, tal como se desprende de los parámetros fijados para su devengo y, fundamentalmente, por lo dispuesto en el art. 61.1.6 en el que se indica que: 'Para o personal fixo que teña recoñecido o complemento de antigüidade regulado no anterior convenio colectivo, a aplicación do complemento regulado neste artigo non pode supoñer perda retributiva, actual ou futura, en comparación co complemento de antigüidade recoñecido'. Y añadimos que 'En nada obsta tal declaración, el hecho de que en el actual precepto, a diferencia del anterior, se añada el dato de 'tener superado un proceso de selección' que más que nuevo requisito viene a describir el proceso de acceso en sí, puesto que... la condición de fijo solo puede adquirirse una vez superado el correspondiente concurso u oposición y respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad fijados en el art. 103 3º de la CE . En todo caso, tal concreción supone una restricción que no puede cercenar los derechos adquiridos por los trabajadores bajo la vigencia del anterior Convenio en los términos indicados en el art. 61.1.6 anteriormente citado y que, como ya se dijo, sería contrario al principio de igualdad que se concreta en el citado artículo 15.6 del ET -y que hay que reputar como norma mínima ( art. 3.3 ET )- en la redacción dada al mismo por la Ley 12/2001 (09/julio), al haber incorporado a nuestro Ordenamiento jurídico la Directiva CEE 1999/70, de 28/junio, sobre Acuerdo Marco para el trabajo de duración determinada. sin perjuicio de que por aplicación de lo dispuesto en la ley 9/2012 se proceda a las reducciones legales impuestas por la misma, en relación a los importes establecidos en el convenio colectivo, lo que excede del objeto de este procedimiento'.

Además, en favor del reconocimiento del complemento de antigüedad a los trabajadores vinculados por contratos temporales a partir de la entrada en vigor del actual artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores , se ha pronunciado la Sala IV del Tribunal Supremo en sentencias de 7 de octubre de 2002 (rec. 1213/01 ), dictada por el pleno de sus miembros, seguida por otras varias, como la de 23 de octubre de 2002 (rec. 3581/01 ), 1 , 14 y 15 de marzo de 2.007 . Y sobre la cuestión relativa del cómputo íntegro de los períodos de servicios ha sido abordada en sentencias de la misma Sala IV del Tribunal Supremo, reunida en pleno, de fechas 11 de mayo de 2005 (rec. 2353/2004 ) y 16 de mayo de 2005 (rec. 2425/2004 ), manteniéndose en otras posteriores como la dictada en fecha 26 de septiembre de 2006 (rec. 4369/2005 ). Sostienen estas últimas sentencias, matizando doctrina anterior, que una discontinuidad o interrupción superior a veinte días entre contratos sucesivos no debe afectar al cómputo del complemento de antigüedad. Las razones a favor de la decisión adoptada se pueden exponer en los siguientes puntos, que se inspiran en el razonamiento de la sentencia de 16 de mayo de 2005 : 1) el complemento de antigüedad, cuya 'fuente principal' de regulación es a partir de la Ley 11/1994 el convenio colectivo, debe calcularse y computarse, en principio, en la cuantía y en los términos que determine la regulación convencional que lo establece; 2) el complemento de antigüedad tiene por objeto 'compensar la adscripción del trabajador a la empresa o la experiencia adquirida durante el tiempo de servicios, circunstancias que no se modifican por el hecho de haber existido (en una cadena de contratos sucesivos) interrupciones más o menos largas en el servicio al mismo empleador, máxime si tales interrupciones fueron por imposición de este último; 3) no rige, en consecuencia, para el complemento de antigüedad la doctrina jurisprudencial de la 'interrupción superior a 20 días entre sucesivos contratos temporales', pues tal doctrina, cuya virtualidad se mantiene expresamente, es de aplicación no en materia de condiciones salariales sino en materia de condiciones de empleo, y en particular en el 'examen de cada uno de los contratos integrantes de una cadena a fin de declarar cuáles de ellos pueden calificarse de fraudulentos'.

En cuanto a las cantidades que se reclaman; por un lado, en demanda se reclama el período desde el 1/10/2008 al 30/09/2009 por importe de 7.172,24 euros, el cual no es discutido por la parte contraria, de modo que se estima dicha cantidad.

En cuanto al periodo desde 1/10/2009 al 30/11/2012, la parte actora lo cifró en el acto del juicio oral, aportando hoja de cálculo anexa, por un total de 23.615,90 euros, de modo que el total reclamado asciende a 30.789,14 euros. En dicho acto de juicio, la demandada TVG SA se limitó a discrepar de los cálculos considerando que la antigüedad sólo le corresponde desde el 1 de octubre de 2005, pero nada dijo en relación a que por el período ampliado, concurren circunstancias que permiten reducir lo que se reclama, tales como la reducción del 5% por aplicación de la Ley de Presupuestos para Galicia del año 2010, o la aplicación de la ley 9/2012, de modo que se trata de cuestiones nuevas que no pueden ser ahora enjuiciadas por la Sala, sin perjuicio de que por aplicación del principio de legalidad que debe primar sobre lo previsto en el convenio colectivo, la empresa proceda a realizar los descuentos que conforme a las leyes de presupuestos o leyes modificadoras de los presupuestos se hubiesen aprobado en el período objeto de reclamación, lo que excede del objeto de este procedimiento.

Fallo

Que estimando totalmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de don Argimiro contra la Sentencia de 12 de diciembre de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Santiago , dictada en juicio seguido por reconocimiento de derecho y cantidades se estima la demanda y se declara que la relación laboral del actor con la TVG SA es indefinida con la categoría de reportero gráfico (nivel 4) y antigüedad desde 12 de febrero de 1992, condenando a la demandada TVG SA a estar y pasar por dicha declaración, y a que abone al actor la cantidad de 30.789,14 euros por el concepto de diferencias retributivas devengadas y no abonadas por el periodo desde el 1 de octubre de 2008 al 30 de noviembre de 2012, por el concepto de complemento de antigüedad (actual complemento de capacitación y permanencia), así como las que se devenguen en el futuro.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.