Sentencia Social Nº 3083/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1084/2013 de 11 de Junio de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939 Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2012 0002791 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001084 /2013 PM

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000454 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de A CORUÑA

Recurrente/s: Nieves

Abogado/a:ALBERTO JOSE RODRIGUEZ AMOROSO

Recurrido/s:ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING SLU (ANTES SYKES ENTERPR. INCORP.SL)

Abogado/a:JOSE MANEIRO GARCIA

ILMO. SR. Dª. EMILIO FERNANDEZ DE MATA.

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a once de Junio de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1084/2013, formalizado por Nieves , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 454/2012, seguidos a instancia de Nieves frente a ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING SLU (ANTES SYKES ENTERPR. INCORP.SL), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Nieves presentó demanda contra ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING SLU (ANTES SYKES ENTERPR. INCORP.SL), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha doce de Noviembre de dos mil doce .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Nieves viene prestando servicios por cuenta y bajo dependencia de la empresa demandada SYKES ENTERPRISES INCORPORATED, S.L. (en la actualidad ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, S.L.U.) desde el día 10 de septiembre de 2008. Su categoría profesional es la de teleoperadora y su salario mensual, con inclusión del prorrateo de pagas extraordinarias, el de 1.013,48 euros. SEGUNDO.- La sociedad SYKES ENTERPRISES INCORPORATED, S.L.U. se constituyó con fecha 4 de noviembre de 1998 y se inscribió en el Registro Mercantil de Lugo, Tomo 316, Libro 0, Folio 168, Sección 8, Hoja LU-9068. La sociedad pertenecía al grupo SYKES, siendo socia única de la misma la compañía SEI INTERNACIONAL SERVICES, S.A.R.L. El día 31 de marzo de 2012 se produjo la transmisión de la totalidad de las participaciones de la entidad en favor de la socia única actual, la empresa ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, S.L.U. La transmisión de la mercantil referida fue comunicada a los representantes de los trabajadores a la finalización del periodo de consultas del Expediente de Regulación de Empleo del que traen causa las presentes actuaciones. TERCERO.- El día 30 de marzo de 2012 la empresa entregó a la trabajadora carta de despido, con fecha de producción de efectos de de 31 de marzo de 2012, invocando la concurrencia de la causa organizativa o de producción de la pérdida del contrato de TELEFONICA DE ESPAÑA LINEA DE ATENCION DE NEGOCIOS Y PROFESIONALES que se venía ejecutando en virtud de contrato mercantil de fecha 17 de julio de 2007. El despido de la actora viene enmarcado dentro del Expediente de Regulación de Empleo tramitado desde la empresa con afectación inicial de 84 trabajadores vinculados a la compañía Telefónica de España Negocios y Profesional, de inicio el día 29 de febrero de 2012 y conclusión del periodo de consultas el día 29 de marzo de 2012, con resultado sin acuerdo y decisión de la empresa demandada de extinción de un total de 73 contratos de trabajo con recolocación de 11 de los trabajadores inicialmente indefinidos y vinculados a la compañía de referencia. El día 3 de abril de 2012 la Delegación Provincial de Relacións Laborais de A Coruña puso en conocimiento de la empresa que, con relación al despido colectivo de referencia, no se reconocería ningún cese con fecha de efectos anterior al 3 de abril de 2012, y ello por cuanto que el plazo que debía mediar entre la fecha de inicio del expediente y la del despido había de ser de 30 días hábiles, circunstancia por la cual se comunica a la trabajadora que la fecha de efectos de su despido es, definitivamente, la de 3 de abril de 2012. El importe de la indemnización por despido fue puesto a disposición de Nieves mediante transferencia bancaria realizada el 13 de abril de 2012, importe que la trabajadora cobró el 17 de abril de 2012. CUARTO.- Nieves no ejerció durante el año anterior a la fecha del despido la condición de delegada de personal o de miembro del comité de empresa. QUINTO.- El acto de conciliaci6n tuvo lugar el día 16 de mayo de 2012 con el resultado sin avenencia.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Quo debo desestimar y DESESTIMO la demanda interpuesta por parte de Nieves contra la empresa SYKES ENTERPRISES INCORPORATED, S.L. (en la actualidad ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, S.L.U.), y, en consecuencia, ABSUELVO a esta ultima de cuantas pretensiones se habían ejercitado en su contra en méritos del presente procedimiento.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia desestima la demanda, interpuesta por la actora contra la empresa SYKES ENTERPRISES INCORPORATED SL ( en la actualidad ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING SLU ) y en consecuencia absolvió a esta ultima de cuantas pretensiones se habían ejercitado en su contra en meritos del presente procedimiento.

e alza en suplicación la representación procesal de la parte actora, interponiendo recurso en base a un único motivo correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS . La empresa ha impugnado el recurso interpuesto.

SEGUNDO.- la recurrente formula un único motivo de recurso al amparo del artículo 193 c) de la LRJS alegando infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, que concreta en: art. 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores e infracción de los artículos 124.1 y 122.3 de la misma ley y STSJ de Madrid 7 de septiembre de 2012 , y STSJ de Murcia de 28 de junio de 1995 .

En relación con las sentencias invocadas señalar que las mismas, no pueden fundamentar un motivo de suplicación por la vía del apartado c) del art 193 LRJS , puesto que tal precepto, cuando se hace referencia a la jurisprudencia ha de entenderse con remisión a la emitida por el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar de forma reiterada las leyes, costumbres y principios generales del derecho ex art. 1.6 del CC ., por lo que no habrán de ser tenidas en consideración a los efectos de resolver el presente recurso.

La misma referencia ha de hacerse con respecto a las sentencias invocadas por la parte impugnante del recurso, excepto a una ellas que es la de esta Sala de 19 de julio de 2012, rec,. 8/2012 , pero no porque la supuesta infracción de la misma pudiera ser motivo de recurso de suplicación, sino porque en el presente litigio se ventila un proceso de impugnación individual de la extinción del contrato de trabajo ex art. 122.11 LRJS vigente en dicho momento ( art 122.13 LRJS actual), mientras que en la sentencia del TSJ de Galicia de 19 de julio de 2012 se ventilaba la oposición al acuerdo empresarial de extinción colectiva de los contratos de trabajo de un total de 73 trabajadores indefinidos de la empresa SYKES ENTERPRISES INCORPORATED, S.I.U que estaban vinculados a la campaña de Telefónica de España Negocios y Profesionales, cuya finalización se produjo el 31 de marzo de 2012, esto es, el proceso de despido colectivo en su conjunto ex art. 124 .1 a 10 de la entonces vigente redacción de la LRJS

Partiendo de tales premisas necesariamente hemos de concluir que varias de las afirmaciones realizadas por la sentencia de instancia son erróneas habida cuenta que está haciendo referencia a una normativa no aplicable a la cuestión litigiosa; por ello entendemos que es preciso concretar temporalmente el debate litigioso. Del relato de hechos probados se obtiene que 'el despido de la actora viene enmarcado dentro del Expediente de Regulación de Empleo tramitado desde la empresa ...., de inicio el 29 de febrero de 2012 y conclusión del periodo de consultas el día 29 de marzo de 2012 con resultado sin acuerdo ' ( hecho probado tercero) , y la empresa entregó a la trabajadora carta de despido, con fecha de producción de efectos del 31 de marzo de 2012, y definitivamente de 3 de abril de 2012 ( hecho probado tercero). Por otro lado el día 11 de febrero de 2012 se publica en el BOE , el Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 de febrero de 2012, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, que modifica, entre otros preceptos el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores , y el art 124 LRJS , modificación que tuvo entrada en vigor ( ex DT 16 ) al día siguiente de su publicación en el BOE, esto es, entra en vigor el 12 de febrero de 2012.

Por lo tanto la redacción legal a aplicar es la vigente en el intervalo existente entre la entrada en vigor del RD 3/2012 y la posterior Ley 3/2012 de 6 de julio. Precisamente por ello en la Sentencia de esta Sala de 12 de julio de 2012 indicábamos que la extinción colectivo impugnada 'obedece a causas productivas y organizativas, al amparo de lo dispuesto en el artículo 51 del ET en la redacción dada por el Rdto Ley 3/2012de 10 de febrero, de Medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, actualmente convalidado por Ley 3/2012, de 6 de julio.

El Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, antes mencionado, ha dado nueva redacción, entre otros, al artículo 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , referente al procedimiento de despido colectivo, así como al art. 124 de la nueva Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . La principal novedad de la nueva regulación ha consistido en la eliminación de la autorización administrativa anteriormente exigida para proceder a la realización de despidos colectivos. Ahora es la empresa la que unilateralmente decide sobre dicha extinción, y es el Órgano Judicial, en este caso la Sala de lo Social del TSJ, quien la revisa, previa demanda en tal sentido formulada por los representantes de los trabajadores. La nueva regulación mantiene, no obstante, en consonancia con la Directiva 98/59, del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, la necesidad de que se realice un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores en los procedimientos de despido colectivo'

La consecuencia es, como antes anunciamos, que la sentencia de instancia invoca erróneamente la competencia de la jurisdicción contencioso- administrativa para conocer si concurren o no las causas del despido colectivo, y también entendemos errónea la invocación que realiza, en cuanto a los requisitos formales relativos a la comunicación individual del despido objetivo, de las STS de 30 de junio de 2006 y 20 de octubre de 2005 , que además de referirse a la aplicación del requisito a) del art. 53.1 ET ( no del b) que es el aquí discutido) se basa en una redacción del art 51 ET , anterior a la reforma realizada por RD 3/2012. Efectiva en tal redacción no se hacía ninguna previsión en relación a que la notificación individual a los trabajadores hubiera de cumplir los requisitos legales del art. 53.1 del ET , argumento también trasladable para la redacción entonces existente del art. 124 LRJS . Y ello era así porque como señalan las resoluciones indicadas por la sentencia de instancia la decisión del empresario de cesar a cada trabajador, a consecuencia de un despido colectivo , se realizaba después de haberse cumplido un conjunto de trámites en los que se había debatido y negociado, y estudiado con el adecuado detenimiento la concurrencia, o no, de causa que justifique la extinción de los contratos, y también después de haber llegado a un acuerdo con los representantes de los trabajadores en el que se acepta la existencia de esa causas, acuerdo que pone fin al periodo de consultas y que exige que sea corroborado por la correspondiente resolución de la Autoridad Laboral, o bien, de no existir tal acuerdo entre empresa y representantes de los trabajadores, que fuera la Autoridad Laboral quien declarase la existencia de tales causas, si estima su concurrencia, en la resolución que ponga fin al expediente de regulación de empleo.

Pero todas estas previsiones ya no existen en el momento en el que la empresa demandada procede a extinguir colectivamente el contrato de sus trabajadores; y esta diferente situación previa a la decisión extintiva empresarial también se ve plasmada en la reforma legislativa en lo que afecta a la cuestión que ahora nos ocupa, puesto que ante la ausencia de referencia, en el art. 51 del ET al cumplimiento de los requisitos formales ex art. 53.1 del ET , el art. 18.3 del RD 3/2012 de 10 de febrero modifica el párrafo 4 del art. 51 del ET dándole la siguiente redacción : ' Comunicada la decisión a los representantes de los trabajadores, el empresario notificará los despidos individualmente a los trabajadores afectados en los términos establecidos en el art. 53.1 del esta ley . Lo anterior no obstante, deberán haber transcurrido como mínimo 30 días entre la fecha de la comunicación de la apertura del despido de consultas a la autoridad laboral y a la fecha de efectos del despido '.

Por lo tanto la conclusión es clara: a fecha 30 de marzo de 2012 sí era exigible que la empresa hubiera cumplido, en el momento de la notificación individual de los despidos objetivos, los requisitos previstos en el art. 53.1 del Estatuto de los Trabajadores . No impide tal argumento la invocación que la sentencia de instancia realiza al art 14 del RD 43/1996 de 19 de enero por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de Regulación de Empleo y de Actuación administrativa en materia de Traslados Colectivos, puesto que el mismo no ha sido aplicado al caso ya que no ha habido un ERE administrativo previo autorizando la extinción colectiva.

Avanzando en nuestros argumentos tenemos que afirmar que la validez de tal comunicación extintiva se condiciona a que se cumplan los requisitos formales previstos en el art. 53.1 del ET entre los que se encuentra, en el apartado b), el poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades . Y esa puesta a disposición, como hemos venido señalado por esta Sala, entre otras en sentencia de 8 de abril de 2011 (recurso 5466/2010 ), ha de ser simultánea, y el mandato legal solo puede entenderse cumplido si, en el mismo acto que el trabajador se sabe despedido y sin solución de continuidad, y sin ningún otro trámite, dispone efectivamente de la cantidad a la que asciende la indemnización ( SSTS de 29 de abril de 1988 , 23 de septiembre de 2005 entre otras); la única excepción a esta simultaneidad es que tratándose de un despido por causas económicas concurren circunstancias de dicha naturaleza que impidan al empresario cumplir este requisito y siempre que así se indique en la carta, indicación que no se produce en el caso de autos.

Llegados a este punto el recurso ha de ser estimado y ello porque a pesar de las alegaciones que hace la empresa en el escrito de impugnación, lo cierto es que en el relato de hechos probados consta que la entrega de la carta de despido se produce el 30 de marzo de 2012, la transferencia bancaria se realiza el 13 de abril de 2012 y el importe de la misma la recibe el trabajador el 17 de abril de 2012.

Ninguna mención existe en el relato fáctico de la sentencia de instancia de un acuerdo entre los trabajadores y empresa en fecha 30 de marzo de 2012, sino que señala que el fin del periodo de consultas fue 'sin acuerdo'; ni tampoco se hace mención a la comunicación por parte del Servicio de Relacións Laborais de la Consellería de Traballo que llevara a la empresa a realizar una nueva comunicación, en fecha 13 de abril de 2012, con efectos del 3 de abril. La parte impugnante del recurso no ha impugnado la sentencia de instancia para revisar los errores de hecho que ahora invoca como le permite el art. 17.5 de la LRJS , ni ha hecho uso de la posibilidad que también le permite el art. 197.2 de la LRJS de solicitar tal rectificación fáctica por la vía de la impugnación del recurso de suplicación; por ello hemos de estar al relato de hechos probados, y considerar que solo ha habido una notificación de despido que se produce el día 30 de marzo de 2012.

Pero aun de admitir la tesis de la parte impugnante ( que hubo una segunda comunicación en fecha 13 de abril de 2012) tampoco se cumpliría el requisito de puesta a disposición simultánea puesto que el despido, en el momento de realizarse la transferencia bancaria, ya era efectivo desde 10 días antes ( 3 de abril de 2012).

La consecuencia de todo lo dicho es que el despido del trabajador ha de ser declarado improcedente, consecuencia que se obtiene del art. 124.11 de la LRJS que en primer lugar nos remite a lo dispuesto en los art. 120 a 123 de la misma norma con una serie de especialidades que no son aplicables al caso. La remisión normativa a los art. 120 a 123 LRJS lleva a la aplicación del art. 122. 3 de la LRJS que señala que ' la decisión extintiva se calificará improcedente cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 del art. 53 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ' que es precisamente lo que ocurre en el caso de autos.

TERCERO -Tales consecuencias, ex art 56 ET y atendida la fecha del despido son la opción para la empresa entre la readmisión o el abono de la correspondiente indemnización, así como el abono de los salarios de tramitación, calculados desde el día en que el despido fue efectivo hasta la notificación de la presente sentencia.

En cuanto a la indemnización habrá de estarse a la antigüedad (10/09/2008)y salario regulador fijado en el hecho primero de la sentencia de instancia (1013,48 euros )así como lo dispuesto en la Disposición Transitoria quinta del RD 3/2012 , por lo que se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior al 12 de febrero de 2012, y a razón de 33 días por año de servicio desde dicha fecha al 3 de abril de 2012, lo que supone un importe de ....s.e.u.o. 4.252,56 € pudiendo compensarse en parte con la indemnización ya percibida por despido objetivo; de optar por la readmisión el trabajador deberá proceder a la devolución de la cantidad ya percibida en concepto de indemnización.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Nieves a contra la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de A Coruña , en autos 545/2012 sobre despido, seguidos a instancia de la recurrente frente a la demandada SYKES ENTREPRISES INCORPORATED S.L., en la actualidad ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING S.L.U. revocamos la misma, y declaramos la improcedencia del despido y, en consecuencia, condenando a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte entre readmitir al actor en su anterior puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían con anterioridad, o le indemnice en una suma equivalente 4252,56 €, del salario declarado probado de 1013,48 euros mensuales, con abono en uno y otro caso de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución, declarando resuelta la relación laboral de optarse por la indemnización, y entendiéndose que de no ejercitarse la opción en el plazo citado procederá la readmisión, sin perjuicio de la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial en los términos y dentro de los límites del art. 33 del ET .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.