Sentencia Social Nº 3084/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 656/2014 de 28 de Abril de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08121 - 44 - 4 - 2012 - 8058729

AF

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

En Barcelona a 28 de abril de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3084/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Consuelo frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Mataró de fecha 13 de noviembre de 2013 dictada en el procedimiento nº 1024/2012 y siendo recurridos Fogasa y S.A. de Nutricion, Educacion y Dietetica (Saned, S.A.). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUIS REVILLA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 19 de diciembre de 2012 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 13 de noviembre de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

'DESESTIMAR la demanda interposada per la treballadora Consuelo , dirigida contra l'empresa SANED i contra el FOGASA; les quals parts demandades queden absoltes de les reclamacions formulades en la seva contra. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMER.- La Sra. Consuelo va iniciar prestació de serveis per compte i sota la dependència de l'empresa 'SANED' en data 8 de setembre de 2008, signant contracte de durada determinada per a obra o servei determinat, amb jornada completa i consistent aquell servei en treballar com a cuinera durant el curs escolar de l'Escola Berganti, de la localitat de El Masnou. El contracte va finalitzar el dia 23 de juny de 2009.

SEGON.- La Sra. Consuelo va passar aleshores a signar contracte de durada determinada per a orba o servei determinat cada mes de setembre amb l'empresa 'SANED' i per a desenvolupar les mateixes funcions de cuinera durant el curs escolar al mateix centre o a bé a l'Escola Olivera, de la localitat de Cabrils, tot i que en aquest cas, i concretament en el curs 2011-2012, hauria passat també a l'Escola Mas Maria, també de la localitat de Cabrils. En aquest sentit, va signar contracte de treball els dies 14 de setembre de 2009, 7 de setembre de 2010 i 12 de setembre de 2011. L'últim dels contractes va finalitzar el dia 22 de juny de 2012, tot i que la treballadora ja estava de baixa mèdica des del dia 27 de març de 2012.

TERCER.- La treballadora va rebre l'alta mèdica el dia 12 de novembre de 2012 amb efectes des del dia 9 de novembre de 2012, comunicant l'alta a l'empresa, reclamant la treballadora lloc i data de reincorporació laboral el dia 13 de novembre de 2012 i rebent la Sra. Consuelo un burofax de l'empresa el dia 15 de novembre de 2012 en el que se li comunicava que el seu contracte havia finalitzat amb l'anterior curs escolar.

QUART.- En data 21 de febrer de 2013 res va intentar sense efecte la prèvia conciliació entre les parts, havent-se presentat papereta de conciliació el dia 11 de desembre de 20123 i demanda judicial el dia 17 de desembre de 2012.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la codemandada S.A. NUTRICIÓN, EDUCACIÓN Y DIETÉTICA (SANED) impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida, tras considerar que la relación jurídica que vinculó a la actora con la empresa condenada era la propia de una trabajadora fija de carácter discontinuo que extendía la vigencia prestacional de los servicios de la trabajadora como cocinera a los sucesivos cursos escolares, entre mediados de septiembre y finales de junio del ejercicio siguiente, desestimó la acción por despido por aquella formulada tras considerar que cuando se ejercitó la acción impugnándolo había caducado aquella.

La sentencia acoge el fundamento subsidiario de la caducidad de la acción que articulaba la trabajadora y aunque rechazó que no podía tomarse como dies ad quo para el inicio del cómputo del breve plazo de la misma el momento en que se extinguió formalmente por la empleadora el también formal contrato temporal suscrito por las partes y coincidente con el final del curso 2011/2012, el 22/06/2012, sí consideró que aquél debía identificarse con el momento, a mediados de septiembre de 2012, en que se produjeron los llamamientos para el nuevo curso escolar y sin que pudiera interferir en la inactividad para el ejercicio de la acción hasta el alta médica el que la trabajadora desde antes de la extinción del último contrato y con vigencia al necesario nuevo llamamiento se encontrase en situación de incapacidad temporal.

Contra la sentencia que así resolvió formula recurso de suplicación la parte actora, discrepando que la acción hubiese caducado. El recurso ha sido impugnado por la empresa demandada.

SEGUNDO.-En exclusiva sede de censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denuncia el recurrente la infracción por la sentencia de instancia de los artículos 15.8 y 45.1.c) del ET y, en definitiva, sostiene que cuando se articuló la acción que impugna el no llamamiento como constitutivo de despido improcedente no había caducado la posibilidad de su hábil ejercicio porque identifica el 'dies ad quo' para el inicio del cómputo del plazo no en aquél en que se produjeron los llamamientos para atender la necesidad productiva del curso escolar 2012/2013 sino en el de la comunicación expresa de la empresa, de 15/11/2012 en la que se niega a atender la petición de reincorporación y tras de que se hubiese cursado alta médica del proceso que incapacidad temporal en el que se encontró y que estaba vigente al momento en se debieron producir los llamamientos.

Inalterado el relato de hechos del relato de la sentencia y aceptado por ambas partes, que no lo impugnan, la consideración de que la relación jurídica que vincula o vinculó a la parte actora con la demandada es la de una trabajadora fija discontinua que debía ser llamada periódicamente y con vigencia de los sucesivos cursos escolares, entre mediados de septiembre y finales de junio del ejercicio siguiente, y que, en ningún caso el 'dies ad quem' para el cómputo del plazo de caducidad para impugnar como constitutiva de despido el no llamamiento cuando renace la necesidad productiva, puede identificarse con el de la extinción del último formal contrato temporal; queda limitada la contienda de partes a exclusiva circunstancia como es la de determinar cuales hayan de ser los potenciales efectos interruptivos de la caducidad que pueda tener la circunstancia de que cuando deba realizarse el llamamiento el trabajador se encuentre en situación de incapacidad temporal.

A este objeto la Sala de lo Social del TS, en sentencias de 26/10/1999, (Recud. 818/1999 ), o 27/03/2002, (Recud. 2267/2001 ) ha dicho que el contrato de trabajo por obra o servicio determinado que regula el artículo 15.1.a) del ET , fue previsto para la realización de obras o servicios siempre que estos tenga autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta y que sí los contratos celebrados tienen el carácter de fijo discontinuo, el plazo para deducir la demanda por despido tratándose de trabajadores se inicia desde el día que tuviesen conocimiento de la falta de convocatoria. Añaden que, en los supuestos en que se haya producido una sucesión de contratos eventuales para dar cobertura a trabajos fijos discontinuos, debe de tenerse en cuenta que tal situación no altera ni la naturaleza de la relación ni los derechos esenciales propios de la misma, entre los que se encuentra el derecho a reincorporarse a la campaña siguiente, ya que el fin de la actividad en una temporada no equivale a la extinción de la relación laboral. Y que por ello, aun cuando se haya firmado el finiquito, se entiende que hace referencia al fin de la campaña, no comenzando en ese momento el plazo de caducidad de la acción por despido, sino concretamente desde la falta de llamamiento al inicio de la campaña siguiente.

Finalmente se concreta que, si el trabajador no ha sido llamado el plazo de caducidad comenzaría a contarse desde el momento que el trabajador tiene conocimiento de que ha sido postergado. Pero también se añade que, cuando la voluntad del empresario de finalizar la relación laboral es concluyente, el inicio del cómputo debe hacerse desde ese momento, como sucede en aquellos supuestos en los que el término fijado para la última contratación fue con anterioridad a la finalización de la temporada y con anterioridad también a su vencimiento se preavisa la denuncia del término; en estos supuestos se produce una irregular extinción del contrato, debiendo computarse el plazo de caducidad desde ese momento.

Por último, en supuesto especial, en la sentencia de 1995, (Recud. 3443/1994 ) ha dicho: 'Es evidente que cualquiera que pueda ser la responsabilidad asumida por la empresa que no da de alta en Seguridad Social a su trabajador fijo discontinuo que, al tiempo de incorporación a la campaña anual de trabajo, no puede incorporarse por encontrarse en situación de Incapacidad Laboral Transitoria pese a haber sido llamado, oportunamente, por la empresa, en modo alguno, puede calificarse tal responsabilidad como la propia de un despido no ajustado a la Ley.

La empresa, mediante el llamamiento del trabajador al tiempo de iniciarse la campaña anual correspondiente, lejos de romper el vínculo jurídico-laboral que le une con el trabajador, lo pretende mantener vivo y subsistente, lo que no se consigue por la forzada falta de incorporación del trabajador a causa de su situación de Incapacidad Laboral Transitoria.

Es cierto que la situación de Incapacidad Laboral Transitoria constituye causa de suspensión del contrato de trabajo, en este caso, de carácter fijo discontinuo y que, obviamente, de tal situación se derivan ciertas obligaciones para la empresa, en orden a al cobertura de la expresada contingencia de índole sanitaria. Pero no cabe duda que reconducir la exigencia de tales obligaciones al cauce procesal de la acción de Despido no resulta, en manera alguna, adecuado ni se corresponde con la situación fáctica, determinante del ejercicio de dicha acción, cual es la rotura del vínculo jurídico laboral por parte de la empresa, situación, ésta, que para nada se da en el supuesto de hecho contemplado en el recurso, en el que la empresa, rigurosamente, llamó, en momento oportuno, al desempeño de la actividad laboral al trabajador, siendo, éste, el que, por causas justificadas, ciertamente, no respondió al citado llamamiento'.

Con ello vemos que lo determinante para la identificación del 'dies ad quem' es el conocimiento de la voluntad extintiva con lo que si la Sala puede concluir que, independientemente de que se encontrase, o no, en situación de incapacidad temporal, la trabajadora conoció que era voluntad de la empresa no llamarla para el nuevo curso escolar y entonces no articuló acción impugnando la omisión como constitutiva de despido luego cuando la articula, extinguido el proceso de incapacidad temporal, ya lo hace de forma inhábil.

Al fin y al cabo la incapacidad temporal es simple situación de suspensión del contrato de trabajo que bien puede ser extinguido de forma definitiva, de forma procedente o improcedente, por la empleadora y sin esperar al cese de aquella situación. Situación que, además, no releva a la empresa de reanudar el alta del trabajador cuando el momento del llamamiento ha llegado independientemente de que no haya lugar a la prestación de servicios por la interina situación de incapacidad, que permanece.

No obstante, para dar respuesta a esta axial cuestión la Sala aún debe citar última sentencia de la Sala de lo Social del TS, concretamente la de 08/06/1992 , a la que acude la trabajadora para fundamentar su pretensión, y que dijo: 'Y la suspensión del contrato subsiste hasta el momento del alta médica. En consecuencia, ni la empresa podía llamar a la trabajadora al inicio de la temporada del año 1990 (1988 en el caso de Madrid), ni ésta tenía en todo caso motivo alguno para reaccionar frente al no llamamiento en tal fecha, porque su situación de incapacidad laboral transitoria era incompatible en aquel momento con toda pretensión de trabajo por su parte. Y como el alta médica se produce una vez comenzada la nueva temporada y al intentar incorporarse se la deniega su pretensión, sólo a partir de este momento puede entenderse producido el despido, constituyendo en consecuencia el dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad de la acción correspondiente'.

Parece que la literalidad de esta última impone como solución al debate la pretendida por la trabajadora pero como la doctrina que contiene sin duda ha de ser interpretada y matizada con la posterior que identifica, como ya se ha dicho, como 'dies ad quem' el del, una vez que ya ha llegado el momento del llamamiento, conocimiento por el trabajador de la voluntad extintiva de la empresa, la que contiene la sentencia cuando, tras considerar acreditado que la trabajadora no articuló la acción impugnatoria una vez que no se reanudó su alta al inicio del curso escolar, declaró caducada la acción, es la correcta y la Sala ha de compartirla.

Independientemente de que se encontrase, o no, en situación de incapacidad temporal la trabajadora conoció que era voluntad de la empresa no llamarla para el nuevo curso escolar en momento dilatado en el tiempo mas allá de 20 días hábiles de aquél en que articuló la papeleta de conciliación, en 11/12/2012, con lo que cuando se ejercitó la acción esta ya había caducado.

Así además ha concluido esta Sala en doctrina, de la que ahora no podemos apartarnos, en reciente sentencia de 09/01/2014 que ha dicho: 'En el supuesto enjuiciado, el 'dies a quo' se fija en el día en que la actora tuvo conocimiento de que no iba a ser de nuevo llamada'.

Por consiguiente el recurso debe ser desestimado por haber caducado la acción de despido cuando se ejercitó.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por doña Consuelo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Mataró de 13 de noviembre de 2013 , en los autos seguidos al nº 1024/2012 a instancia de aquella contra S.A. NUTRICIÓN, EDUCACIÓN Y DIETÉTICAS, S.A. (SANED) y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, debemos confirmar la misma.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.