Sentencia Social Nº 3085/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 565/2013 de 02 de Mayo de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8009740

AF

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

En Barcelona a 2 de mayo de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3085/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la Sentencia del Juzgado Social 33 Barcelona de fecha 26 de setiembre de 2012 dictada en el procedimiento nº 194/2012 y siendo recurrido TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD, Jose Pedro y CAPRABO, SA. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUIS REVILLA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 1 de marzo de 2012 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de setiembre de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

'Estimar íntegrament la demanda presentada per CAPRABO,SA contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TGSS i Jose Pedro en matèria d'impugnació de recàrrec per manca de mesures de seguretat, i declarar la nul.litat d'ambdues resolucions administratives impugnades, i la retroacció del expedient administratiu al tràmit inicial de l'expedient, a fi que l'INSS notifiqui efectivament a l'empresa demandant l'inici del mateix, amb la necessària identificació de l'accident laboral o accidents laborals i els incompliments preventius que fonamenten l'inici d'actuacions, a efectes de que les parts interessades puguin formular les corresponents al.legacions, que hauran de ser valorades i resoltes en dictar-se nova resolució inicial i, en el seu cas, a la resolució definitiva (respecte de les formulades a la reclamació prèvia). '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- El treballador prestà serveis per la demandant des del 30.1.08, en la categoria professional de mosso de magatzem, assignat al lloc de treball de 'preparador de llistes al magatzem de secs'. En data 11.2.11 fou acomiadat improcedentment, tal com es reconegué a la mateixa carta.

2.- Per resolució del INSS de 27.9.11 es declarà l'existència de responsabilitat empresarial de l'empresa demandant per manca de mesures de seguretat e higiene a l'accident patit per Jose Pedro (el treballador, en endavant) en la malaltia professional que va contraure, i la procedència d'un increment del 30%, al seu càrrec, en les prestacions de seguretat social del esmentat treballador. Aquesta resolució es remet a l'informe de la Inspecció del Treball de data 2.5.11 i a l'acta 8/35420-10 en quan a l'omissió de mesures de seguretat que la fonamenten. En el seu fet cinquè s'afirma que de la iniciació de l'expedient de recàrrec es donà trasllat a les parts interessades, i que només el treballador formulà al.legacions (folis 392-393 que es donen per íntegrament reproduïts).

3.- Contra l'esmentada resolució formulà reclamació prèvia la demandant en data 4.11.11, a la que, com a primer motiu de reclamació, es denuncià la manca de notificació de l'anterior comunicació d'inici d'actuacions, i es postulà la nul.litat de la resolució impugnada en base a l' art. 63 LRJAP , per omissió del tràmit d'audiència prèvia i generar-se situació d'indefensió (folis 423-425).

4.- Aquesta reclamació prèvia ha estat desestimada per resolució de l'INSS de 27.1.12 que, en el seu fet tercer, reitera que sí es comunicà el tràmit d'audiència prèvia a les parts, i en el seu fet setè i vuitè s'especifica el canvi de contingència -de malaltia professional o accident laboral- dels processos d'incapacitat temporal als que es refereix el recàrrec (folis 421-422, que es donen per íntegrament reproduïts).

5.- Prèviament, per resolució de l'INSS de 12.1.12 s'havia declarat que el processos d'incapacitat temporal iniciats pel treballador en dates 9.9.08 (lumbago amb ciàtica), 28.5.09 (cervicalgia), 9.2.10 (lumbago), 1.6.10 i 17.12.10 (cervicàlgia), inicialment tipificats de malaltia comuna, derivaven d'accident laboral. Es remet al mateix informe de la Inspecció de Treball de data 2.5.11 (folis 473-474, que es donen per íntegrament reproduïts).

6.- Consta a l'expedient administratiu del recàrrec de l'INSS, foli 399 de les actuacions, comunicació adreçada a la demandant CAPRABO,SA de l'inici d'actuacions a fi de poder formular al.legacions, però no l'acusament de rebut.

7.- Totes les resolucions recaigudes en els dos expedients, el de recàrrec i el de contingència, es fonamenten i es remeten a l'informe de la Inspecció del Treball de data 2.5.11 i a l'acta 8/35420-10, que -per la seva extensió- es donen per íntegrament reproduïts (folis 344-352, 499-503).

8.- El treballador es negà a sotmetre's a reconeixement mèdic el 13.1.09. En el reconeixement mèdic practicat al treballador poc després, en data 3.3.09 fou considerat apte, però, en estar sotmès a rehabilitació, l'empresa el va eximir durant la mateixa de rotar per les plantes de preparació i el va adscriure a la tercera planta. Finalitzats els dos mesos de rehabilitació, va manifestar que no es veia en cor de canviar de planta perquè la lesió no havia millorat. En el reconeixement mèdic de vigilància de la salut de 12.11.10 fou considerat apte, però amb limitació de manipulació de pesos superiors als 10 kgs. L'empresa demandant havia avaluat els riscos existents al lloc de treball del demandant, inclosa l'avaluació ergonòmica realitzada el 19.5.10, a rel de la qual va canviar la fleixadora manual per una automàtica. En reincorporar-se després de les altes mèdiques de 5.7.09 i 10.8.10 no fou objecte de reconeixement mèdic fins a el 12.11.10 (Informe d'Inspecció de Treball, folis 205 dors, foli 207, dors).

9.- L'Informe de la Inspecció de Treball, emès en base a un previ estudi del CSSLB (reproduït en el mateix informe), conclou que 'la lesió que presenta el treballador, segons diagnòstic mèdic, pot ser constitutiva d'una dolença d'etiologia professional' i que 'Durant la realització de les diferents tasques al lloc de treball de preparació de comandes...es constata que el treballador estava exposat a riscs ergonòmics físics de les extremitats superiors: desplaçament vertical manual de materials (risc greu); adopció de postures forçades (risc greu); esforç físic general (risc greu); esforç muscular localitzat mantingut (risc moderat). No especifica quina es la lesió que pateix ni quan s'hauria produït l'accident o accidents laborals.

10.- Prèviament, raona que, 'Tot i que l'empresa ha adoptat alguna mesura preventiva, no es constata que s'hagin proposat ni adoptat mesures efectives (a part del canvi de la fleixadora) tendents a eliminar o reduir al mínim el risc ergonòmic als preparadors. Totes les altres mesures proposades són relatives a la formació del personal i la necessitat d'adoptar postures adequades durant la manipulació de càrregues, sense fer incidència en la freqüència i el pes de cadascuna de les manipulacions. No s'ha informat de la incidència del sistema de primes en el risc ergonòmic derivat d'aquestes manipulacions per part dels treballadors'. (foli 207, dors).

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora, a la que se dió traslado, lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia del juzgado de lo social, en procedimiento de impugnación de recargo por falta de medidas de seguridad y acogiendo la pretensión principal de la demanda en la que aquél se impugnaba declaró la nulidad de la resolución administrativa que imponía el recargo y de la que desestimó la reclamación previa que la impugnó y acordó la retroacción del expediente administrativo al trámite inicial para que el INSS notifique a todas las partes, también a la empresa demandante, el inicio del mismo con la necesaria identificación del accidente o accidentes laborales y de los incumplimientos preventivos que potencialmente puedan justificar su inicio a efectos de que las partes interesadas puedan formular las correspondientes alegaciones que, concluye el fallo, habrán de ser valoradas y resueltas al dictarse la nueva resolución inicial o en su caso definitiva.

Recurre el INSS la sentencia, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , solicitando que 'se dicte sentencia por la que, estimando el presente recurso, revoque la que impugnamos absolviendo al INSS DE LOS PEDIMENTOS DE LA DEMANDA'.

El recurso ha sido impugnado por la empresa demandante.

SEGUNDO.-Dice el recurso que la sentencia infringe el artículo 151.9 d) de la LRJS , en relación con los artículos 62 y 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y de la jurisprudencial que expresamente cita.

En definitiva sostiene que aunque efectivamente se haya constatado irregularidad procedimental y no se haya podido probar que se comunicó a la empresa, a la que luego se impone el recargo, el inicio del expediente con la necesaria identificación del accidente o accidentes laborales y de los incumplimientos preventivos que potencialmente puedan justificar su inicio a efectos de que, con carácter previo al dictado de la resolución que impuso el recargo, pudiese formular las correspondientes alegaciones contraventoras, con proposición y práctica de la prueba pertinente, tal irregularidad no constituye vicio determinante de nulidad radical 'ex tunc' porque no se produjo situación de indefensión insubsanable cuando, finalmente, conoció el expediente administrativo y en el mismo, aunque sea a través del trámite de la reclamación previa, formuló alegación opositora y cuando ha podido impugnar la misma, afirmando que no es ajustada a derecho, en vía judicial.

Centrados en estos términos los extremos de la litis se impone, en primer lugar, determinar cual haya de ser la naturaleza jurídica del recargo de prestaciones por incumplimiento de medidas de seguridad porque tal naturaleza determinará el nivel de exigencia garantista, en el ámbito de la concrección del derecho a la defensa, que ha de garantizarse como mínimo a aquél a quién potencialmente puede imponerse el mismo y, en deriva, sí en el caso que nos ocupa podemos descubrir que se infringieron normas y/o garantías de procedimiento que hayan causado indefensión a la demandante. SÍ se califica de sanción las garantías del derecho administrativo sancionador han de ser todas; imponiéndose la solución opuesta si diversamente se considera, con posibles adjetivaciones, como indemnización.

Ya respecto a la determinación de la naturaleza jurídica del recargo no puede concluirse, sin más y como veremos, su consideración como simple sanción o acto de gravamen.

Así ha dicho la jurisprudencia de casación para unificación de doctrina que: ' 1.- La doctrina de la Sala ha sido vacilante en torno a esta cuestión, pues si bien ocasionalmente se ha mantenido -con rotundidad- que el recargo tiene carácter de un prestación de la Seguridad Social ( SSTS 12/12/97 -rec. 468/97-, a propósito del plazo de prescripción para reclamarlo ; 10/12/98 -rec. 4078/97 -, versando sobre la reclamación adicional por daños y perjuicios; y 21/07/06 -rec. 2031/05-, al tratar los intereses de capitalización del capital coste del recargo), no lo es menos que mayoritariamente se ha defendido la tesis sancionadora [sanción con finalidad preventiva], bien para afirmar su inaplicación a las mejoras voluntarias de las prestaciones ( SSTS 20/03/97 -rec. 2730/96 -; 11/07/97 -rec. 719/1997 -; y 02/10/00 -rec. 2393/99 -), bien para justificar que su importe no ha de ser computado en el cálculo de la indemnización de daños y perjuicios, o para excluir el aseguramiento -público o privado- de tal responsabilidad ( SSTS 08/04/93 -rec. 953/92 -; 16/11/93 -rec. 2339/92 -; 31/01/94 -rec. 4028/92 -; 07/02/94 -rec. 966/93 -; 08/02/94 -rec. 3760/92 -; 09/02/94 -rec. 821/93 -; 12/02/94 -rec. 293/93 -; 23/03/94 -rec. 2686/93 -; 20/05/94 -rec. 3187/93 -; 22/09/94 -rec. 801/94 -; la decisiva 02/10/00 -rec. 2399/99 -; 09/10/01 -rec. 159/01 -; 14/02/01 -rec. 130/00 -; 21/02/02 -rec. 2239/01 -; y 22/04/04 -rec. 4555/02 -), pero sin que tal consideración punitiva se lleve a su consecuencia procesal de suspensión del procedimiento del derecho al recargo por la existencia de procedimiento penal, ex art. 3.2 LISOS , por considerarse -más eclécticamente- que «[...] la naturaleza jurídica del recargo por falta de medidas de seguridad es un tanto compleja, teniendo algunos matices propios de la sanción, aunque acaba teniendo una consideración sui generis que le aparta de la sanción propiamente dicha, al ser beneficiarios de su cuantía el trabajador o sus causahabientes» ( SSTS 17/05/04 -rec. 3259/03 -; y 25/10/05 -rec. 3552/04 - ); y -con similar planteamiento- sostenerse que su finalidad es, de una parte, disuasoria para obtener el mayor grado de cumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales; y de otra, incrementar el importe de unas prestaciones debidas en virtud de la relación trabajador empresa cuando esta no ha dispensado las medidas de protección que el contrato de trabajo impone [ art. 19 ET ], con lo que podría afirmarse que el recargo no deriva propiamente de la potestad sancionadora de la Administración -esa potestad se manifiesta en la imposición de la correspondiente multa- sino más bien de un incumplimiento de las obligaciones que el empresario asume como consecuencia del contrato de trabajo ( STS 05/12/06 -rec. 2531/05 -).

2.- En esta última línea -naturaleza compleja y sui generis del recargo- es oportuno destacar que si bien el recargo parece responder en principio al concepto genérico de sanción administrativa [«mal infligido por la Administración -privación de un derecho (sanción interdictiva) o imposición de una obligación (sanción pecuniaria)- como consecuencia de una conducta ilegal, llevados a cabo con finalidad represora»], en todo caso concurren una serie de notas que le alejan de esa naturaleza estrictamente sancionadora; que no se trata de una genuina sanción administrativa. Al efecto se ha argumentado: a) en tanto que el fundamento de la sanción se encuentra en el mero incumplimiento de un deber tipificado, el recargo de prestaciones exige no solamente la infracción del deber genérico de prevención en materia de seguridad y salud en el trabajo, sino también la producción causal de un resultado lesivo, que es precisamente el eje sobre el recargo se construye; b) el recargo de prestaciones no figura en el texto refundido de la LISOS, cuya finalidad -conforme a su Exposición de motivos- es «agrupar e integrar en un texto único [...] las diferentes conductas reprochables contrarias al orden social»; c) en materia sancionadora, si bien la LISOS atribuye a las Entidades Gestoras -que no son autoridades administrativas, sino organismos administrativos- la imposición de sanciones a los trabajadores en cuestiones de Seguridad Social [art. 48.4 ], tratándose de infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, la misma siempre corresponde -en función de la cuantía- al Director Provincial de Trabajo, al Director General o al Ministro de Trabajo y Seguridad Social; d) parece ausente el obligado principio de tipicidad [ art. 129 LPAC ], al no identificarse con una mínima precisión las conductas reprobables y las sanciones correspondientes; e) ostenta el trabajador denunciante o compareciente obvio interés que le atribuye siempre cualidad de parte; f) el importe de la «sanción» no se ingresa en el Tesoro Público, sino que se incorpora al patrimonio del beneficiario, de forma que si éste no existe no hay recargo, lo que -señala la doctrina- es impensable en una sanción; y g) el procedimiento regulado en la OM 18/01/96 no es propiamente sancionador, por carecer de las garantías que debe reunir todo procedimiento de aquella naturaleza punitiva y ser muy semejante al previsto para el reconocimiento de prestaciones de la Seguridad Social.

3.- A la vista de tales manifestaciones bien pudiera alcanzarse la conclusión de que la naturaleza jurídica del recargo de prestaciones es dual o mixta, pues si bien desde la perspectiva del empresario infractor se presenta como una responsabilidad sancionadora [siquiera no puede calificarse de sanción propiamente dicha], no es menos cierto que desde la óptica del beneficiario supone una prestación adicional o sobreañadida de carácter indemnizatorio [a tener en cuenta que su regulación por la LGSS se hace en Sección -2ª- titulada «Régimen General de las Prestaciones», ubicada en Capítulo -III- denominado «Acción Protectora» y dentro del Título -II- «Régimen General de la Seguridad Social»; y que ha de ser objeto de la oportuna capitalización en la TGSS]. De esta manera, atribuyendo una naturaleza mixta a la institución de que tratamos, se justificarían las soluciones -aparentemente contradictorias- que en doctrina se ha dado para los diversos problemas que en torno al tema se suscitan, sin que ello signifique que se haya calificado la naturaleza jurídica de la institución en función de los efectos que a la misma se han atribuido jurisprudencialmente, sino -antes al contrario- que de su formulación positiva se obtiene una naturaleza compleja que explica satisfactoriamente las consecuencias deducidas en diversos órdenes por la unificación de doctrina. Así, desde la primera vertiente [sanción para el empresario], adquiere plena justificación el criterio jurisprudencial expresivo de que el recargo no puede descontarse del importe de la indemnización a percibir por los daños y perjuicios causados; en tanto que desde la segunda perspectiva [cobertura adicional e indemnizatoria para el beneficiario], no sólo queda aclarada la competencia del INSS para imponer el incremento de la prestación reconocida [el art. 57.1ª) LGSSle atribuye «la gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social»], sino que también tiene cumplida respuesta el tema que es objeto del presente debate, el relativo a la caducidad del expediente por transcurso de los 135 días previsto en el art. 135 OM 18/01/96.

4.- En efecto, concebido el recargo a manera de indemnización [con añadida finalidad de carácter preventivo], el supuesto objeto de litigio tiene expresa descripción en el art. 44.1 LPAC , al tratarse de procedimiento -recargo de prestaciones- del que «pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas»; y para tal caso la norma contempla la exclusiva consecuencia de que los interesados «podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio negativo»; sin que para nada se menciones la caducidad acogida por la sentencia de instancia. Y aquella consecuencia -el silencio negativo- es también precisamente la establecida en el precitado art. 14.3 de la OM 18/Enero/96, que con carácter específico regula el procedimiento para reconocer las prestaciones por IP y la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene'.

Tal naturaleza que hemos de calificar como mixta, y en la que, por tanto, también aparece vertiente sancionadora, permite a la Sala compartir la conclusión que contiene la sentencia recurrida, utilizando la magnífica y florida reflexión allí expuesta, en orden a que tras la entrada en vigor de la LRJS la modalidad procesal a la que ha de acomodarse la tramitación de las acciones que impugnen el recargo impuesto o lo pretenden, impugnando la resolución administrativa que lo negó, es el disciplinado en los artículos 151 y 152 de la LRJS , titulada 'Del procedimiento de impugnación de actos administrativos en materia laboral y de Seguridad Social excluidos los prestacionales' y no la regulada en los artículos 142 a 148 que el legislador titula 'De las prestaciones de Seguridad Social'.

Pero el concilio no puede ir mas allá en el sentido de que el legislador cuando otorga la nueva competencia al orden social de la jurisdicción y establece nueva modalidad procesal no impone necesariamente nueva interpretación auténtica sobre la exigencia de revisión del expediente administrativo y la aplicación de la nulidad del mismo cuando se infrinja cualquier exigencia de garantía.

No es que sólo la nueva modalidad procesal permita la revisión procedimental del expediente administrativo porque esta revisión ya era posible con el antiguo procedimento establecido en la LPL o en la nueva LRJS para los procedimientos 'prestacionales'. Antes y ahora la posibilidad de mesura y corrección de los procedimientos administrativos era no solo posible sino también necesaria y no por ello ha de hacerse aplicando los criterios, mas rigurosos, que tradicionalmente definió la jurisprudencia en el orden contencioso-administrativo de la jurisdicción que, antes de la reforma, era el competente para conocer de los actos administrativos en materia laboral, excluidos los prestacionales.

Es mas la Sala entiende que la nueva atribución competencial, que no alcanza a los actos administrativos en materia de recargo que ya pertenecía al haber del orden social de la jurisdicción, en nada ha de modificar la doctrina, mas flexible y menos rigurosa, que se había desarrollado e impuesto en esta materia por la jurisprudencia social y que vincula la posibilidad de declaración de nulidad de los actos administrativos a la necesaria constatación de producción de efectiva indefensión en el interesado.

Así la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2000 (RCUDnº 3205/1999) recoge que: 'en relación con la motivación de los actos administrativos, la jurisprudencia de la Sala III del Tribunal Supremo, que esta Sala IV ha asumido ya en ocasiones anteriores, ha establecido, entre otros, los criterios que pasamos a resumir:

A) El sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al derecho, la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y el control que corresponde a los Tribunales de la legalidad de la acción administrativa y de ese sometimiento a la Ley, demandan la motivación de los actos administrativos en garantía de la seguridad jurídica, de la igual aplicación de la Ley y del derecho a la igual protección jurídica ( artículo 9.1 y 103.1de la Constitución ). Además la necesidad de motivación del acto administrativo se conecta con el derecho fundamental a la tutela efectiva y al derecho de defensa ( STS/III de 9-2-1987 , 17-11- 1988 , 19-12-98 , 25-6-99 y 12-5-99 , entre otras).

B) En atención a esas garantías, el art. 54.1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común , dispone que los actos administrativos que enumera y el que se examina puede ser incardinado en su letra a) - serán motivados con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho. Quiere ello decir que, aunque sea escuetamente, han de contener la razón esencial de la decisión de la Administración, con la amplitud que permita al destinatario su adecuada defensa y a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos y normativos necesarios para resolver la impugnación judicial del acto, en el ejercicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa, sancionada en el artículo 106de nuestra Constitución . ( STS de 5-12- 99 y 12-4-2.000 ).

C) Ahora bien, el requisito de motivación ha de entenderse cumplido cuando en el acto administrativo se aceptan informes, dictámenes o memorias, al considerarse que los mismos forman parte de la resolución, para lo que basta además una motivación sucinta ( SSTS de 24-2-78 , 15-11-84 y 10-2-97 ). A este respecto, es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y constante jurisprudencia de esta Sala la que considera idónea, para el cumplimiento de los fines de la motivación del acto administrativo ya aludidos en el ordinal anterior - la remisión explícita o implícita a los informes y documentación obrante en el expediente ( STS de 25-5-98 ).

D) De cualquier modo, la falta de motivación o la motivación defectuosa no constituye nunca un supuesto de nulidad de pleno derecho que el art. 62 de la Ley 30/1.992 reserva para los supuestos que enumera, entre los que no aparece incluido este. A lo mas, puede ser un vicio de anulabilidad, de acuerdo con el art 63.2 de la citada Ley , o implicar simplemente una mera irregularidad no invalidante. Ello dependerá de que haya producido o no indefensión al administrado. Y a tal efecto, el requisito de motivación puede considerarse cumplido, si responde a la doble finalidad de dar a conocer al destinatario las razones de la decisión que se adopta y permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los derechos ( Sentencias del Tribunal Constitucional 79/90 , 199/91 de 28 Octubre y del Tribunal Supremo de 18-4 y 1-10-88 , 3-4-90 , 4-6-91 , 23-2-95 , 12- 1 y 11-12-98 entre muchas otras).

Conforme a lo expuesto resulta evidente que las resoluciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social recaídas en el expediente administrativo del que dimana han de ser motivadas, conforme al art. 54.1 de la Ley 30/1992 . Habrán pues de contener los datos fácticos y normativos necesarios para permitir el ejercicio del derecho de defensa'

Y aunque, por lo dicho, no cabe solución general sino que será el análisis de la compleja y florida casuística la que determinará si nos encontramos ante vicio constitutivo de nulidad radical, único supuesto en que podrá concluirse como lo ha hecho la sentencia recurrida, en el presente caso, aunque es cierto que el expediente administrativo incurre en los vicios sustanciales que denunció la empresa recurrente y que relata con detalle la sentencia recurrida cuando no se comunicó a la empresa, a la que luego se impone el recargo, el inicio del expediente con la necesaria identificación del accidente o accidentes laborales y de los incumplimientos preventivos que potencialmente puedan justificar su inicio a efectos de que, con carácter previo al dictado de la resolución que impuso el recargo, pudiese formular las correspondientes alegaciones contraventoras y cuando no se da respuesta expresa a la alegación opositora en la resolución administrativa que desestimó la reclamación previa que es, además, la que ilustra en primera ocasión de los procesos de incapacidad temporal que se imputan a contingencia profesional y cuando, en todo caso, el fundamento fáctico y jurídico de la decisión del recargo no se realiza de forma directa y expresa sino a través de la remisión al ilustrado informe de la Inspección de Trabajo.

No obstante como la irregularidad no llega a la conclusión de que quién se declara responsable del recargo no haya conocido la fundamentación fáctica y jurídica del mismo, porque la conoció a través de la actuación inspectora a la que se remiten las resoluciones impugnadas, o no haya podido articular eficaz defensa jurídica opositora, siquiera sea a través de la impugnación jurisdiccional, no se puede hablar de falta de fundamentación de las resoluciones administrativas ni de indefensión o desconocimiento de lo imputado por parte de la empresa y no se descubre vicio determinante de la nulidad que la sentencia declara con lo que, en este ámbito, ha de estimarse el recurso.

TERCERO.-El hecho de que la sentencia limitase su pronunciamiento dispositivo a la declaración de nulidad del expediente administrativo en el que se había impuesto el recargo y que, por tanto, no haya recogido pronunciamiento sobre el fondo material de la cuestión debatida, es decir sobre si fue procedente o no la imposición del mismo, determina incertidumbre sobre la consecuencia que haya de tener el que se haya estimado el recurso de suplicación que se formuló contra la misma.

Tal consecuencia ha de pasar bien por la devolución de los autos al juzgado sentenciador para que se dicte nueva sentencia que recoja pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión debatida o bien por el hecho de que sea la propia sentencia de suplicación la que recoja en primera ocasión jurisdiccional tal pronunciamiento.

El petitum del recurso en nada ilustra sobre este tema que ha de encontrar respuesta en lo disciplinado, como novedad, en el artículo 202, apartado 3 de la LRJS que dice: 'De estimarse alguno de los restantes motivos comprendidos en el artículo 193, la Sala resolverá lo que corresponda, con preferencia de la resolución de fondo del litigio, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes'.

La Sala pues tiene no sólo competencia sino también mandato para efectuar pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión debatida siempre que el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes al fin dicho.

Y aunque la exquisita sentencia tiene cura de dejar en el relato fáctico noticia suficiente sobre las circunstancias fácticas que habrían de coyunturar el potencial recargo de prestaciones como este lo es en remisión al acta de la Inspección de Trabajo sin que los haya hecho suyos el juzgador y al final se ha salvado la irregularidad del expediente administrativo entendiendo que no se causó indefensión a la empresa a la que se impuso el mismo porque conoció la circunstancia a través del informe de la Inspección de Trabajo y porque pudo efectuar alegación y prueba opositora en vía judicial parece nada razonable que se cercene aún parcialmente y una vez mas la posibilidad de alegación y valoración de la circunstancia concurrente resolviendo la cuestión de forma directa en la vía del recurso de suplicación.

Con ello no se efectuará este pronunciamiento sobre el fondo de la litis y se acordará retrotraer la actuaciones al momento inmediatamente anterior al del dictado de la sentencia a fin de que el juzgador de instancia proceda a su nueva redacción entrando a conocer sobre el fondo de la cuestión planteada, con absoluta libertad de criterio.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia de 26 de septiembre de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona en los autos seguidos al nº 194/2012, seguidos a instancia de la empresa CAPRABO, S.A., contra el recurrente, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el beneficiario Jose Pedro , sobre impugnación de recargo por incumplimiento de medidas de seguridad; debemos revocar la sentencia ordenando que se repongan las actuaciones al momento inmediatamente anterior al del dictado de la sentencia a fin de que el juzgador de instancia proceda a su nueva redacción entrando a conocer sobre el fondo de la cuestión planteada en relación a sí concurrió, o no, incumplimiento de medidas de seguridad, con absoluta libertad de criterio y pudiendo hacer uso, si lo considera oportuno, de la práctica de diligencias finales.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.