Sentencia Social Nº 3085/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3051/2013 de 29 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2010 0001145402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 3051/2013 -MFV

JUZGADO ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 229/10 JDO. SOCIAL PONTEVEDRA-1

RECURRENTES:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

RECURRIDA: Josefina

ABOGADO/A:RAQUEL RODRIGUEZ VIEITEZ

ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS D/Dª

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a veintinueve de Mayo de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 3051/2013, formalizado por la LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA S.SOCIAL, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 303/2013 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento DEMANDA 229/2010, seguidos a instancia de Josefina frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Josefina presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 303/2013, de fecha ocho de Mayo de dos mil trece .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

' 1.-Dª Josefina , nacida el NUM000 de 1945, se encuentra afiliada al Sistema de la Seguridad Social con núm. NUM001 . La demandante venía prestando servicios como limpiadora a medio de contratos a tiempo parcial con la empresa Fulgor Galicia S.A, con una jornada laboral de 29 horas semanales con unas bases de cotización mensuales de 1014,84 euros y con la entidad Servicios Auxiliares de Mantenimiento y Limpieza S.L con una jornada 10 horas semanales con unas bases de cotización mensuales de 357,41 euros. 2.- En fecha 8 de septiembre de 2009, la demandante solicitó del Instituto Nacional de la Seguridad Social, el reconocimiento del derecho a percibir una pensión de jubilación anticipada a la edad de los 64 años, de conformidad con las condiciones previstas en el Real Decreto 1194/1985 de 17 de julio. 3.- Al objeto de posibilitar a la trabajadora el acceso a la jubilación especial solicitada, la empresa Fulgor Galicia S.A concertó contrato de trabajo a tiempo parcial con la trabajadora Beatriz en una jornada de 29 horas semanales en fecha 26 de agosto de 2009 en el que se hace constar que dicho contrato se celebra para sustitución por jubilación anticipada a los 64 años de edad de Da Josefina . Igualmente, en la misma fecha la entidad Servicios Auxiliares de Mantenimiento y Limpieza S. L suscribió contrato de trabajo a tiempo parcial con la trabajadora Da Margarita en el que se hace constar que dicha trabajadora prestará servicios en sustitución de Dª Josefina por pasar a situación de jubilación anticipada a los 64 años de edad. 4- Las trabajadoras contratadas por las entidades Fulgor Galicia S.A y por Servicios Auxiliares de Mantenimiento y limpieza, pasaron a realizar las mismas funciones y en las mismas jornadas de trabajo que desempeñaba la demandante en las mismas empresas. 5.- La solicitud de la demandante, pidiendo su jubilación anticipada, fue rechazada por el INSS en resolución de 5-11- 2009, siendo la causa de dicha desestimación el 'no ajustarse el contrato del trabajador sustituto a lo dispuesto en el artículo 3 del Real Decreto 1194/1985, de 17 de julio . 6.- Al ser desestimada su solicitud, intentó en las empresas para las que trabajaba recuperar su puesto de trabajo, petición que le fue denegada y por tanto presentó sendas papeletas de conciliación ante el SMAC por inadmisión en su puesto de trabajo frente a las empresas Servicios Auxiliares de Mantenimiento y Limpieza S.L y Fulgor Galicia S.A, celebrándose los actos de conciliación frente a dichas empresas en fecha 22 de diciembre de 2009 con el resultado de sin avenencia. 7.- Contra la resolución del INSS de fecha 5 de noviembre de 2009 la demandante interpuso reclamación previa, la cual fue desestimada por resolución de 27-1-2010 por cuanto el contrato de trabajo celebrado con el trabajador sustituto podrá celebrarse al amparo de cualquiera de las modalidades de contratación vigente, excepto las expresamente excluidas entre las que se encuentra el contrato a tiempo parcial. 8.-Se agotó la vía administrativa previa'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

FALLO: 'Que, debo estimar y estimo la demanda formulada por D. Josefina , asistida por la Letrada D. Raquel Rodríguez Vieitez, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, asistido por la letrada Da. Natalia Suárez Herva, y en consecuencia, debo declarar y declaro el derecho de la actora a percibir la pensión de jubilación anticipada a los 64 años, condenando a las entidades demandadas a estar y pasar por dicha declaración, y a que, abonen la pensión en cuantía y con los efectos que reglamentariamente correspondan'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social Coruña-4 de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 07/08/2013.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29/05/2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda formulada por la actora declaro su derecho a percibir la pensión de jubilación anticipada a los 64 años de edad condenando a las entidades demandadas a estar y pasar por esta declaración y a que le abonen la pensión de jubilación en la cuantía y con los efectos que reglamentariamente le correspondan.

Se alza en suplicación la letrada de la administración de la seguridad social en nombre y representación del INSS y la TGSS, interponiendo recurso en base a un único motivo correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , en el que denuncia infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La letrada de la administración de la seguridad social en nombre y representación del INSS y TGSS en el único motivo de recurso amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por aplicación indebida del art 3. 1 en relación con los artículos 1 y 2 del RD 1194/1987 que establece normas sobre anticipación de la edad de jubilación como medida de fomento de empleo; alegando que la finalidad que persigue este tipo de jubilación anticipada a los 64 años es fomentar el empleo, logrando la sustitución de contratos temporales a tiempo parcial por contratos indefinidos a tiempo completo, y a jornada completa, estableciendo expresamente como requisito esencial que ha de ser a tiempo completo, pudiendo concertarse al amparo de cualquiera de las modalidades de contratación vigentes, excepto lógicamente la contratación a tiempo parcial; y así el art 3 del RD 1194/1985 establece que: 'los contratos que se celebren para sustituir a trabajadores que se jubilen podrán concertarse al amparo de cualquiera de las modalidades de contratación vigentes, excepto la contratación a tiempo parcial, por tanto para causar derecho a la jubilación con 64 años de edad el contrato del trabajador sustituido no puede ser a tiempo parcial, y lo cierto es que la actora trabajaba a tiempo parcial en dos empresa y estas empresas contrataron a dos trabajadoras sustitutas a tiempo parcial, por lo que estima que no procede el reconocimiento de la pensión de jubilación especial a los 64 años de la actora.

Pues bien respecto de ello cabe decir que la cuestión debatida la ha resuelto sin duda la sentencia del Tribunal Supremo que cita la sentencia de instancia, de fecha 18 de marzo de 2002 (RJ 20025211) en la que se dice: '....Frente a la anterior sentencia se ha interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social el presente recurso de casación para unificación de doctrina, por el que se denuncia como infringido «el artículo 3.1 en relación con los arts. 1 y 2, todos ellos del RD 1194/1985, de 17 de julio , que establece normas sobre anticipación de la edad de jubilación como medida de fomento del empleo».

A los efectos de un adecuado análisis del supuesto examinado es necesario partir de las siguientes consideraciones:

1) La sustitución realizada por las dos empresas -Universidad y Colegio Mayor- para las que trabajaba la demandada y que se distribuían, parcialmente, la jornada del actor, sumando entre ambas la jornada completa ha ocasionado la ocupación del puesto de trabajo de la trabajadora -que pretendía su jubilación anticipada- por otros dos empleados, de forma que la suma de una y otra, correspondía a lo establecido para la jornada laboral normal de un trabajador a tiempo completo.

2) El artículo 3, párrafo d) del RD 1194/1985, de 17 de julio , preceptúa que «los contratos que se celebren para sustituir a los trabajadores que se jubilen, podrán concertarse al amparo de las modalidades de contratación vigentes, excepto la contratación a tiempo parcial y la modalidad prevista en el artículo 15.1 b) del ET , con cualquiera de los trabajadores que se hallen inscritos como desempleados en las oficinas de empleo».

Este artículo debe ser interpretado, conforme a los parámetros establecidos en el artículo 3 del Código Civil , es decir, atendiendo ante todo a su naturaleza y finalidad y a la realidad socio-jurídica en que ha de ser aplicado. Atendiendo a estos principios es de resaltar:

a) La finalidad del RD 1194/1985 es fomentar el empleo mediante la jubilación de trabajadores con 64 años por otro trabajador contratado en la misma situación que el jubilado en forma y manera que se mantenga el mismo nivel de empleo. Ninguno de los tres apartados del artículo 3 del citado RD excluye de la jubilación anticipada a quienes estén vinculados con la empresa por un contrato a tiempo parcial, y, por lo tanto, debe entenderse que la existencia de una relación de pluriempleo no impide al trabajador a tiempo parcial acceder a la jubilación anticipada a los 64 años, máxime cuando su jornada laboral normal, aunque fraccionada a tiempo parcial en diferentes empresas, es sustituida, como en el caso presente, por otros trabajadores que continúan su actividad profesional en las mismas condiciones que el jubilado anticipadamente.

Si lo que persigue la norma es fomentar el empleo y que no se produzca reducción alguna en el nivel de empleo, ni ocupación de la empresa, este fin se ha cumplido, en el actual caso, en el que se ha mantenido el mismo puesto de trabajo y de horas trabajadas, aun cuando con empleados distintos. Una interpretación rígida del precepto examinado conduciría al absurdo de que la posibilidad de acceso a la jubilación de un pluriempleado exige el otorgamiento de un contrato de trabajo a jornada completa por cada contrato a tiempo parcial del que pretende jubilarse, lo que conduciría prácticamente a restringir o eliminar la posibilidad de acceso a esta especial jubilación de pluriempleados.

b) Como hemos indicado la norma interpretada no prohíbe expresamente el acceso a la jubilación especial del trabajador vinculado a la empresa por un contrato de trabajo a tiempo parcial, y, consecuentemente, el precepto debe interpretarse en el sentido de que el trabajador «sustituto» debe pasar a realizar la prestación de servicio realizada por el sustituido, de modo que si la contratación de éste es a tiempo parcial, igual naturaleza y carácter debe tener la de trabajador sustituto, que va a realizar la misma jornada a tiempo parcial, que desempeñaba el prejubilado.

Esta interpretación es más acorde con la realidad socio-jurídica del actual contrato a tiempo parcial, cuya «normalidad» -a la que no fue ajena el convenio de la OIT, norma 107 de 1994- se intentó fundamentalmente por el RDLeg 15/1998, de 27 de noviembre, de «medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del Empleo y la mejora de la calidad» y el RD 144/1999, de 29 de enero que desarrolla en materia de acción protectora de la Seguridad Social; legislación vigente en la fecha del hecho causante, que, posteriormente, se ha modificado por la Ley 12/2001, de 9 de julio (RCL 2001, 1674), que derogó, en su Disposición derogatoria única, letra f), el RD Leg 5/2001, al que de ésta manera, y con las enmiendas introducidas y aceptadas en el debate parlamentario, dio forma de ley.

Si esta legislación ya desde la reforma de 1998 ha mantenido que «los trabajadores a tiempo parcial tendrán los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo» y ha permitido «la conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial y viceversa» (según el artículo 14 letras d ) y e) ET cuyos apartados no han sido modificados por la reforma de 2001); así como ha aplicado en materia de protección social ( Disposición Adicional 7ª LGSS , según redacción dada por el RD Leg 15/1998) «el principio de asimilación del trabajador a tiempo parcial a tiempo completo», estableciendo específicas normas, derivadas del principio de proporcionalidad relativas tanto al acceso a las prestaciones -período de carencia establecido con arreglo a un coeficiente multiplicador de las cotizaciones de 1,5-, como al cálculo de las mismas, sería un contrasentido interpretar el referido precepto, contenido en una disposición anterior a la vigencia del RD Leg de 1998 y del Reglamento para su aplicación en sentido contrario al nuevo régimen jurídico establecido por esta última normativa. Es de resaltar, finalmente, que la causa fundamental de esta especial jubilación -y contratación, también singular y temporal que determina- es dar la posibilidad a los trabajadores de edad avanzada de obtener la jubilación al cumplir 64 años de edad, con la contrapartida de que otro trabajador ocupe la jornada de trabajo dejada por el prejubilado.

A la vista de los términos de la sentencia transcrita no cabe duda que procede rechazar el recurso interpuesto, pues la finalidad de la norma como dice la sentencia es dar la posibilidad a los trabajadores de edad avanzada de obtener la jubilación al cumplir 64 años de edad, con la contrapartida de que otro trabajador ocupe la jornada de trabajo dejada por el prejubilado, y no se exige que la suma de todos los contratos alcance la jornada completa, ni que la jornada sea idéntica a la desempeñada por la sustituida, sino que lo que persigue la norma es fomentar el empleo y que no se produzca reducción alguna en el nivel de empleo, ni ocupación de la empresa, reducción que podrá dar lugar al incumplimiento de requisitos, si se trata de reducción importante, pero no en supuestos como el de autos. Pues no cabe una interpretación rígida de la norma como asimismo razona el Tribunal Supremo en la precitada sentencia. Y al haberlo apreciado así, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, la desestimación dl recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia de fecha ocho de mayo de dos mil trece dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de los de La Coruña , en autos 229/2010, seguidos a instancias del a actora Dª Josefina contra el INSS y la TGSS sobre jubilación debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.