Sentencia SOCIAL Nº 3088/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1310/2020 de 27 de Julio de 2020

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 27028 44 4 2019 0001257
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001310 /2020- IG
Procedimiento origen: MGT MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000413 /2019
Sobre: MODIFICACION CONDIC.LABORALES
RECURRENTE/S D/ña GRUPO CONTROL EMPRESA DE SEGURIDAD SA
ABOGADO/A: MARIA DEL CARMEN ROMERO RODRIGUEZ
RECURRIDO/S D/ña: Ceferino
ABOGADO/A: JUAN CARLOS VILARIÑO MONTERROSO
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintisiete de julio de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1310/2020, formalizado por la letrada Dª María del Carmen Romero Rodríguez,
en nombre y representación del GRUPO CONTROL EMPRESA DE SEGURIDAD SA, contra la sentencia número
429/2019 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 3 de LUGO en el procedimiento MODIFICACION SUSTANCIAL
CONDICIONES LABORALES 413/2019, seguidos a instancia de D. Ceferino frente al GRUPO CONTROL
EMPRESA DE SEGURIDAD SA, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Ceferino presentó demanda contra el GRUPO CONTROL EMPRESA DE SEGURIDAD SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 429/2019, de fecha treinta de septiembre de dos mil diecinueve

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primeiro.- Ceferino , maior de idade, presta servizos por conta e orde de GRUPO CONTROL EMPRESA DE SEGURIDAD, SA dende o 1 de febreiro de 1989, coa categoría profesional de vixilante de seguridade, salario de 1819,86 euros para o ano 2019 (incluída a parte proporcional de pagas extraordinarias), contrato indefinido a tempo completo, xornada de luns a venres en horario de 08:00 a 15:00 horas e centro de traballo na Subdelegación de Defensa de Lugo.A relación laboral entre ambas as partes está regulada polo Convenio colectivo estatal para empresas de seguridade privada. Segundo.-GRUPO CONTROL EMPRESA DE SEGURIDAD, SA comunicou a Ceferino por correo electrónico do 12 de abril de 2019 que os días 26 e 27 de abril de 2019 debía prestar servizos na Feira de maquinaria usada de Cospeito, Lugo. O horario de traballo que debía realizar o traballador nese lugar era de 01:00 a 09:00 horas o 26 de abril de 2019 e de 21:00 a 09:00 horas o 27 de abril de 2019.Terceiro.-Mediante a sentenza do 30 de abril de 2019 ditada polo Xulgado do Social núm. 1 de Lugo (MGT 637/18) acolleuse a demanda formulada polo traballador contra a empresa por modificación substancial do salario. Mediante a sentenza ditada polo Xulgado do Social núm. 1 de Lugo (VAC 645/2018) acolleuse a demanda formulada polo traballador contra a empresa para a fixación de vacacións correspondentes ao ano 2018.Mediante o Decreto do 21 de febreiro de 2019 do Xulgado do Social núm. 2 acolleuse a conciliación efectuada polo traballador e a empresa nos autos VAC 125/2019 en relación á solicitude de fixación de vacacións de 2019. Neste acordo establecíase que o día 26 de abril de 2019 Ceferino debía estar de vacacións. Cuarto.- Ceferino iniciou o 22 de abril de 2019 un proceso de IT por síndrome ansiosa depresiva

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 1. Acollo a demanda formulada por Ceferino contra GRUPO CONTROL EMPRESA DE SEGURIDAD, SA polo que declaro nulas as modificación substanciais de condicións de traballo levadas a cabo por comunicación do 12 de abril de 2019 condenando á empresa a repor ao traballador nas condicións que traballo que rexían antes desas modificacións.2. GRUPO CONTROL EMPRESA DE SEGURIDAD, SA aboará a Ceferino a cantidade de 3000 euros como indemnización

CUARTO: En fecha 10/10/2019 se dicta auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente : Desestimar a solicitude da parte demandada de aclarar a sentenza número 429 de data 30 de setembro de 2019, ditadaneste procedemento .



QUINTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el GRUPO CONTROL EMPRESA DE SEGURIDAD SA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



SEXTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 27/04/2020.

SÉPTIMO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 27 de julio de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La parte demandada vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, en primer lugar al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, reponer, las actuaciones al estado en que se encontraban antes de haberse cometido infracciones de normas de procedimiento, que causan indefensión. Alega infracción de normas procesales, concretamente de los arts.

17, 177, 178, 184 y concordantes de la LRJS y 238, 240 y concordantes de la LOPJ. Por no haber sido llamando a juicio al Ministerio Fiscal.

Alega nulidad de sentencia, y procedimiento, por infracción de los artículos. 17, 177, 178 y 184 de la LRJS, al estimar que dichos preceptos establecen la obligatoriedad de intervención del Ministerio Fiscal en los procedimientos en que se alega vulneración de derechos fundamentales. Al no haber sido parte el Ministerio Fiscal en el presente procedimiento. Y dado que establece el art. 17,4, que El Ministerio Fiscal estará legitimado para intervenir en todos aquellos supuestos previstos en la presente Ley. Y conforme el art. 177. LRJS, el Ministerio Fiscal será siempre parte en procesos en defensa de los derechos fundamentales y libertades públicas. Y a tenor del art. 124 de la Constitución, el Ministerio Fiscal debe velar por el respeto de los derechos fundamentales y libertades públicas con cuantas actuaciones exija su defensa y tomar parte, en defensa de la legalidad. Se alega jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sentencia del Tribunal Supremo, de 26 de diciembre de 1996 (R. 403/1996) que, sin entrar a conocer el fondo del recurso, anula la sentencia recurrida y todas las actuaciones seguidas a partir de la presentación de la demanda para que se proceda a seguir el procedimiento teniendo por parte al Ministerio Fiscal.

La cuestión planteada en dicho motivo la hemos de resolver al igual que lo hace la sentencia de Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de suplicación núm. 1916/2013 de fecha 1 de marzo de 2017, que ha sido confirmada por la sentencia del STS, Social sección 1 del 12 de diciembre de 2019 , Sentencia: 860/2019Recurso: 2189/2017 ROJ: STS 4304/2019 ECLI:ES:TS:2019:4304 y en la que se considera contraria a la jurisprudencia la dictada en este TSJ de Galicia de 12.09.2002 (Rec 3806/02), que se alega allí como contradictoria. Que seguia la tesis del ahora recurrente.

Y en las que se sostiene que: '.......No es atendible la nulidad de actuaciones por falta de emplazamiento del Ministerio Fiscal ya que como señala la STS de 29/06/2001, recurso nº 1886/2000: 'el Ministerio Fiscal debe ser parte también en los procesos que detalla el art. 182. Seguimos con ello, además, la tesis integrativa (f. j. 3º de la sentencia del T. C. nº 10/2001 de 29 de enero) sentada por el Tribunal Constitucional en su sentencia 257/2000 de 30 de octubre donde, si bien refiriéndose a diferente cuestión - - si el Sindicato puede personarse como coadyuvante en los procesos del art. 182 pese a que tal posibilidad solo está prevista en el 175.2 --, introduce un argumento que es plenamente aplicable a la garantía que examinamos.

Razona el Alto Tribunal que 'cuando el legislador del art. 182 LPL se remite a las modalidades procesales correspondientes al conocimiento de las demandas que allí se citan, lo hace en función justamente de la materia en litigio para una mejor atención de aquella y por diversas razones que justifican la propia existencia de una distinta modalidad procesal o la extensión del objeto del conocimiento; pero no desde luego, porque pueda otorgarse a un mismo derecho fundamental una menor garantía jurisdiccional en función de cual sea el acto o la conducta del que pueda derivarse la lesión que se alega. (...) lo contrario supondría un resultado absurdo, como el de que podría intervenir (se refiere al Sindicato, pero es igualmente aplicable al M. Fiscal) en una reclamación salarial tramitada con arreglo a la modalidad de tutela, pero no en un despido vulnerador'.

El propio Ministerio Público ha emitido su preceptivo informe en igual sentido, pues sostiene que 'en ningún caso la forma puede predominar a las exigencias que se derivan del fondo del asunto', y que su falta de citación en los procesos del 182 vulneraría los artículos 24.2 y 124.1 de la Constitución. Y es que su presencia como parte en todo proceso en que se alegue una lesión de tutela de derechos fundamentales, es consecuencia lógica de las funciones que le atribuye la Carta Magna y que concreta su Estatuto Orgánico, aprobado por Ley 50/1981, de 30 de diciembre en el art. 3.12 . Dispone este que, para el cumplimiento de las misiones establecidas en su art. 1 (entre ellas promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley) 'corresponde al Ministerio Fiscal intervenir en los procesos judiciales de amparo', entre los que deben incluirse los contemplados en el art. 182. (...).

(...) No obstante lo anterior, el recurso no puede prosperar porque la parte recurrente no ha cumplido con las dos últimas exigencias que se derivan del art. 205. C) LPL, ya especificadas en fundamento anterior. En primer lugar, no formuló la obligada protesta previa sobre la falta de citación del Fiscal. Pese a alegar que 'considera su presencia imprescindible', alega que no reaccionó ante su ausencia en el acto del juicio, porque creyó que si había sido citado en tiempo y forma y se trataba de una incomparecencia voluntaria, y que solo se percató de lo contrario al formalizar el recurso de suplicación. Con lo que, a la postre, viene a reconocer que no es su presencia sino su citación la que considera imprescindible.

Mas lo cierto es que en juicio no formuló protesta alguna como era obligado, y esa inactividad no puede justificarse con aquel argumento. Antes de comenzar el juicio, pudo examinar las actuaciones para comprobar si el Fiscal estaba citado como parte, puesto que 'consideraba imprescindible' su presencia. Al dar comienzo el acto del juicio y ante su ausencia, pudo preguntar si aquel había sido o no citado al acto del juicio. En caso negativo, debió solicitar al Magistrado la suspensión del acto al amparo del art. 83.1 LPL para que se procediera a su citación en forma, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 82.2 de dicha Ley, y efectuar la oportuna protesta si no se hubiera atendido tal petición. En último extremo al concluir el juicio, tuvo la oportunidad de leer el acta del juicio para comprobar esa citación, pues no cabe la menor duda de que de haber estado citado el Fiscal en debida forma, el Secretario lo habría hecho constar así, al igual que su incomparecencia. Y realizar la preceptiva protesta al ver que se había incumplido tal requisito. Sin embargo nada manifestó en ese momento, pues se limitó a firmar el acta sin queja alguna.

De otro lado, tampoco ha alegado, ni mucho menos demostrado que el incumplimiento de esa garantía le haya producido indefensión. (...).

Es más, no se alcanza a comprender como pudo causar indefensión a la empresa la falta de una garantía que la ley establece, sin duda, en beneficio del trabajador. No debe olvidarse que la misión del Ministerio Público en este tipo de proceso, amén de la genérica de defensa de la legalidad, es la de 'adoptar las medidas necesarias para la depuración, en su caso, de las conductas delictivas' ( art. 15 de la L.O.L.S, número 4 de la Base 30ª de la Ley 7/1989 de 12 de abril y art. 175.3 LPL, en relación con el art. 315 del Código Penal). Y éstas solo pueden provenir de la persona, empresa o entidad empleadora frente a la que, en cada caso, se acciona. Si la indefensión consiste en la privación o limitación injustificada y relevante de las facultades de alegación y prueba que causa o puede causar grave perjuicio a quien la alega, resulta evidente que la falta de citación del Fiscal como parte - que no su ausencia en el acto del juicio, puesto que la asistencia que es potestativa para él - no pudo causar ninguna indefensión a las empresas recurrentes, que mantuvieron íntegras en todo momento las posibilidades y garantías necesarias para alegar y probar cuanto estimaron necesario para su mejor defensa o resistencia.'. El recurrente no indica en que momento efectuó alegación de la falta de emplazamiento del Ministerio Fiscal y si formuló protesta, no pudiendo pretender, ahora en vía de recurso, la nulidad de actuaciones hasta el momento anterior a celebrarse el juicio, para que se cite al mismo que es lo que subyace en la alegación realizada....' Y la sentencia del TS anteriormente citada de la sección 1 del 12 de diciembre de 2019 ROJ: STS 4304/2019 - ECLI:ES:TS:2019:4304 Sentencia: 860/2019 Recurso: 2189/2017, visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de Madrileña Red de Gas, S.A., contra la sentencia dictada el 1 de marzo de 2017 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de suplicación núm. 1916/2013, dice: '....La segunda cuestión es la relativa a la presencia del Ministerio Fiscal en aquellos procedimientos en los que se alega vulneración de derechos fundamentales.

Se invoca para el análisis de contradicción la sentencia del TSJ de Galicia de 12.09.2002 (Rec 3806/02) que conoce de la demanda presentada por la trabajadora para la extinción del vínculo laboral alegando como causa resolutoria del contrato la vulneración del derecho a la integridad física y moral - art 15 CE-. La sentencia, sin entrar a conocer del fondo del recurso, y dejando imprejuzgada la acción, anula las actuaciones desde la providencia de fecha 4/4/2000 para que sea citado como parte el Ministerio Fiscal. La Sala, de oficio, analiza si el demandante se ha visto privado de las garantías y privilegios que el legislador atribuye especialmente en la tutela de derechos fundamentales ( arts 175 y ss LPL), entre ellos la intervención del MF. Concluye que debe ser parte también en los procesos que detalla el art. 182, cuando se denuncia vulneración de derecho fundamental, y que se había conculcado el art. 175.3 LPL, añadiendo que 'Y en este punto no coincidimos con el Alto Tribunal (con referencia a STS 29/6/2001, Rec 1886/00) -una sola resolución no integra jurisprudencia: art. 1.6 CC y entendemos la irrelevancia de que la parte no hubiese protestado al efecto en el acto de juicio, siendo así que los intereses que el Ministerio Fiscal defiende -la legalidad y el interés público, conforme a lo dicho trascienden a las partes, en forma tal que su presencia en este tipo de procedimientos es garantía de orden público procesal y debe -incluso se apreciado de oficio por los Tribunales'.

Por el contrario, la recurrida, con apoyo en la STS 29/6/2001, Rec 1886/00, sostiene que no es atendible la nulidad de actuaciones por falta de emplazamiento del MF al considerar que el recurrente no indica en qué momento efectuó alegación de la falta del emplazamiento y ni si formuló protesta, no pudiendo en vía de recurso instar la nulidad de actuaciones hasta el momento anterior a celebrarse el juicio, para que se cite al mismo que es lo que subyace en la alegación realizada.

A diferencia de lo acaecido en el motivo anterior, aquí sí inferimos la concurrencia de contradicción: la sentencias comparadas alcanzan soluciones contradictorias ante supuestos semejantes, puesto que si bien en el ejercicio de acciones diferentes -modificación sustancial condiciones de trabajo y resolución indemnizada del contrato-, en ambos se denuncia la vulneración de derechos fundamentales y se cuestionan los efectos de la falta de citación a juicio del MF, adoptando las resoluciones comparadas soluciones contradictorias . Es de resaltar que la de contraste señala expresamente que no coincide con el criterio de esta Sala IV, contenido en una única sentencia -STS 29/6/2001, Rec 1886/00 - que no forma jurisprudencia, considerando que no es necesaria la protesta en juicio y desvinculando la decisión de la posible indefensión. Sin embargo, la recurrida resuelve precisamente en aplicación de dicha sentencia....' A la vista de lo anteriormente expuesto, y con respecto al supuesto concreto de autos, no consta, ni alegación alguna una vez admitida la demanda, ni en el acto del juicio, ni protesta ante la incomparecencia del Mº Fiscal, de modo que como señala el T. Supremo, antes de comenzar el juicio, pudo examinar las actuaciones para comprobar si el Fiscal estaba citado como parte, puesto que 'consideraba imprescindible' su presencia. Al dar comienzo el acto del juicio y ante su ausencia, pudo preguntar si aquel había sido o no citado al acto del juicio. En caso negativo, debió solicitar al Magistrado la suspensión del acto al amparo del art. 83.1 LPL para que se procediera a su citación en forma, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 82.2 de dicha Ley, y efectuar la oportuna protesta si no se hubiera atendido tal petición. No constando tampoco que se le haya causado indefensión alguna. Lo cual nos lleva a rechazar la pretensión de nulidad de actuaciones por la no intervención del Ministerio Fiscal en juicio. Y por el ello el motivo ha de ser desestimado.



SEGUNDO: Al amparo del artículo 193. c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación a la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia alega además infracción de los arts. 5.c), 20.1) art. 41 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores y Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad 2017 -2020, BOE núm.29, de 01/02/2018 y 124 de la Constitución. Alegando la existencia de circunstancias organizativas que justifican su actuación dentro del 'ius variandi' de la empresa.

Así considera la empresa recurrente, GRUPO CONTROL EMPRESA DE SEGURIDAD SA, que tuvo que prestar servicios de vigilancia en la Feria de la Maquinaria Usada de Cospeito, Lugo, que tuvo lugar dos días, los días 26 y 27 de abril de 2019, por circunstancias organizativas y de trabajo, y ante el coste que supondría contratar a una persona nueva para un servicio de solamente 2 días, optó por cubrir dicho servicio con algún trabajador adscrito a Lugo, así por email de 12 de abril de 2019 se comunica al trabajador que debe prestar dicho servicio, por ser el más adecuado ya que terminaba vacaciones y debía incorporarse, no disponiendo de más servicios en Lugo que el de donde está adscrito el actor.

Entendiendo que no existe modificación sustancial de condiciones de trabajo: debido a: - El carácter ocasional - Duración limitada en el tiempo - No se supere la jornada del convenio colectivo - la justificación - el ius variandi del empresario. Y que la alteración de la jornada laboral es ocasional y limitada en el tiempo, 2 días y no supera la jornada del convenio colectivo y está justificada en la necesidad empresarial de dar cobertura al servicio de la Feria de Maquinaria Usada de Cospeito.

Insistiendo en que, el trabajador disfrutó de sus vacaciones desde el día 22/04/2019 hasta el día 26/04/2019 fechas conciliadas entre trabajador y empresa, en fecha 12 de abril es cuando se le envía email comunicándole que debía incorporarse una vez acabadas las vacaciones para dar servicio a la feria de maquinaria usada en Cospeito, localidad muy próxima a Lugo (20 km), estableciendo el convenio que tiene derecho a dietas y kilometraje - art. 58 del Convenio Colectivo de Seguridad Privada-, por lo que no se puede decir que se le haya causado perjuicio alguno al trabajador y en ningún caso aplicar la LISOS para establecer una indemnización de 3000 euros. No se dan los requisitos para entender cometida una modificación sustancial de condiciones de trabajo.

Para la solución de la cuestión jurídica planteada, en primer lugar conviene tener presente, en lo que afecta a la comprensión del término modificación sustancial de las condiciones de trabajo, que su naturaleza es la de concepto jurídico indeterminado siendo la jurisprudencia la que da pautas para su concreción y determinación.

Así el TS señala, entre otras, en sentencia de 26 de abril de 2005 (RJ 2006, 3105) (rec. 2076/2005) que '... El art. 41 ET (RCL 2015, 1654) regula específicamente las «modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo», enumerando en lista abierta («entre otras», indica el precepto) las condiciones de trabajo que ex lege «tendrán la consideración» sustancial referida. Lista que la STS de 03/04/95 (RJ 1995, 2905) [rec. 2252/94] califica -en efecto- de «ejemplificativa y no exhaustiva», en criterio que reitera la sentencia de 09/04/01 (RJ 2001, 5112) [rec. 4166/00], al afirmar que el elenco de posibilidades que en el precepto se contemplan no está limitado a las expresamente tipificadas en su apartado primero. De esta forma es claro que la lista no comprende todas las modificaciones que son -pueden ser- sustanciales, pero también ha de afirmarse que tampoco atribuye carácter sustancial a toda modificación que afecte a las materias expresamente listadas.

Y decíamos que las alteraciones en las materias enumeradas no necesariamente son sustanciales, sino que tan sólo «pueden» serlo, porque es unánime criterio de este Tribunal el de que la aplicación del art. 41 ET no está «referida al hecho de que la condición sea sustancial, sino a la exigencia de que sea sustancial la propia modificación» (así, Sentencia 09/04/01 -rec. 4166/00 (RJ 2001, 5112). Con lo que podemos concluir, utilizando expresión del todo gráfica, que ni están todas las que son ni son todas las que están'.

Por otro lado, también la doctrina jurisprudencial - SSTS/IV de 26/4/06 -rec. 2076/2005 ( RJ 2006, 3105), 22/09/03 -rec. 122/02 -, 11/11/97 -rec. 1281/97-, 10/10/05 -rec. 183/04 y 3/04/95 -rec. 2252/94 (RJ 1995, 2905) , 17/07/86 y 03/12/87- ha venido señalando que «por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista «ad exemplum» del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio [en el mismo sentido, la Sentencia de 22/06/98 (RJ 1998, 5703) -rec. 4539/97 -], mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'ius variandi' empresarial»; doctrina que reitera también la STS de 22/11/05 (RJ 2005, 10053) [rec. 42/05]. Por otro lado, la citada STS de 22/09/03 (RJ 2003, 7308) [rec.

122/02] señala que 'para diferenciar entre sustancial y accidental es necesario tener en cuenta el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados', por lo que -como ya había sostenido la STCT de 17/03/86 - «hay que acudir a una interpretación racional y entender por tal aquella que no es baladí y que implica para los trabajadores una mayor onerosidad con un perjuicio comprobable».

Como recuerda la STS de 25 de noviembre de 2015 (RJ 2015, 5805), rec. 229/2014, para valorar si una determinada modificación de las condiciones de trabajo tiene naturaleza sustancial, no ha de estarse solo al hecho de que pueda afectar a alguna de las materias relacionadas en el art. 41 ET, sino también a la 'necesidad de que sea sustancial la modificación' ( SSTS de 3 de abril de 1995 (RJ 1995, 2905), rec. 2252/1994 y de 9 de abril de 2001 (RJ 2001, 5112), rec. 4166/2000), puesto que no puede acudirse simplemente a la lista que dicho precepto incorpora y que es ejemplificativa y no exhaustiva, de suerte que el mencionado listado no atribuye el carácter de sustancial a toda modificación que afecte a alguna de las condiciones listadas.

En el mismo sentido, nuestra sentencia de 22 de junio de 2016 (RJ 2016, 2946), rec. 250/2015, pone de manifiesto como el ordenamiento laboral- art. 5.c y 20 1 y 2 ET- atribuye al empresario la capacidad de variar unilateralmente las condiciones de trabajo, 'siempre que el cambio no haya de ser sustancial', porque forma parte del poder de dirección empresarial ' un «ius variandi» o facultad de modificación no sustancial del contrato, entendido como poder de especificación o concreción de la necesariamente genérica prestación laboral(así, STS 10/11/15 (RJ 2015, 5835) -rco 261/14-, asunto «Siemens »).

Como en esa misma sentencia se dice, el problema reside en establecer 'cuándo una modificación debe ser considerada como sustancial y, por tanto, debe seguir para su aplicación el régimen previsto en el art. 41 Estatuto de los Trabajadores, y cuándo no ostenta tal carácter y puede ser llevada a cabo a través del ejercicio regular del poder de dirección empresarial. Y en esa delimitación ha de tenerse presente que la MSCT es un concepto jurídico indeterminado, cuyos difusos contornos han llevado a destacar la imposibilidad de trazar una noción dogmática de la misma y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo (entre tantas otras, anteriores y posteriores, SSTS 22/09/03 (RJ 2003, 7308) -rec. 122/02 -; 10/10/05 (RJ 2005, 7877) - rec. 183/04 -; y 26/04/06 (RJ 2006, 3105) -rec. 2076/05 -), pero en cuya delimitación son útiles los siguientes criterios: 1º).- Hay que «acudir a una interpretación racional y entender por tal aquella que no es baladí y que implica para los trabajadores una mayor onerosidad con un perjuicio comprobable»; 2º).- Por MSCT debe entenderse aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista «ad exemplum» del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del «ius variandi» empresarial»; y 3º).- En todo caso, para la configuración de la MSCT se debe atender al contexto convencional e individual, a la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que supone para los afectados (con cita de sus precedentes, SSTS 22/09/03 -rco 122/02-; 10/10/05 -rco 183/04-; 28/02/07 (RJ 2007, 3388) -rco 184/05-; y 28/01/09 (RJ 2009, 664) -rco 60/07 -). O más sintéticamente, modificaciones sustanciales son aquellas de tal naturaleza que alteran y transforman los aspectos fundamentales de la relación laboral, en términos tales que pasan a ser otros de modo notorio ( SSTS 21/03/06 (RJ 2006, 5022) -rco 194/04 -; 26/04/06 -rec. 2076/05-; 28/01/09 -rco 60/07-; 08/11/11 (RJ 2012, 1234) -rcud 885/11 -; 22/07/13 (RJ 2013, 6586) -rco 106/12-; y 22/01/14 (RJ 2014, 1275) -rco 89/13 Como señala la juzgadora de instancia, la demandada admitió de modo expreso que el actor tenía una jornada de trabajo de lunes a viernes y que su centro de trabajo era a Subdelegación de Defensa de Lugo. Según el correo electrónico remitido al actor o 12 de abril de 2019 se le comunico la obligación de prestar servicios en la Feira de maquinaria de Cospeito el 26 y 27 de abril en horario de 01:00 a 09:00 horas e de 21:00 a 09:00 horas respectivamente.

Considerando la resolución recurrida, que no solo hubo un cambio de lugar de prestación de servicios desde Lugo a Cospeito. Lo que claramente non constituye un traslado de centro de trabajo dentro de la misma localidad según lo previsto en convenio colectivo. (art 58 Convenio colectivo estatal para empresas de seguridad privada ). Sino que además existió un cambio de jornada, horario e lugar de prestación de servicios. Y además ese cambio de horario y jornada suponía la obligatoriedad de prestar servicios estando de vacaciones (habían sido pactada en conciliación judicial y a disfrutar del 22/04/2019 hasta el día 26/04/2019. (ambos inclusive). Y que la decisión de la empresa vulneraba sus derechos y dio lugar a una afectación anímica que provoco su baja por IT el 22 de abril de 2019.

Y además consideró que existe vulneración de derechos fundamentales que debe ponerse en relación con la garantía de indemnidad. ( art. 24 Constitución Española) pues constan varios procedimientos judiciales que el demandante se vio obligado a formular contra la empresa antes da comunicación del 12 de abril de 2019.

Que tuvo como indicios y que son: Así, mediante la sentencia do 30 de abril de 2019 dictada por el juzgado de lo Social núm. 1 de Lugo (MGT 637/18 ) se estimó la demanda formulada por el trabajador contra la empresa por modificación sustancial del salario.

Mediante la sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 1 de Lugo (VAC 645/2018) se estimó la demanda formulada por el trabajador contra la empresa por vacaciones correspondientes al año 2018.

Finalmente, mediante el Decreto do 21 de febrero de 2019 del juzgado de lo Social núm. 2 de Lugo. Se estimó la conciliación efectuada por el trabajador y la empresa en autos VAC 125/2019 en relación a la solicitud de fijación de vacaciones de 2019 (en este acuerdo se establecía que el día 26 de abril de 2019 Ceferino debía estar de vacaciones).

No existiendo a juicio de la juzgadora de instancia, prueba alguna por parte de la empresa de las causas organizativas en que fundamento su oposición.

Hemos señalado entre otras en nuestra Sentencia, Tribunal Superior de Justicia Galicia (Sala de lo Social, Sección 1ª), de 25 noviembre 2005, Recurso de Suplicación núm. 4928/2005. (AS 2006779) siguiendo precedentes sentencias de este Tribunal, en concreto sentencia de 20/5/05 (Recurso 1843/05), que es cierto que en los casos de alegada discriminación o vulneración de derechos fundamentales se invierte la carga de la prueba, sin llegar a la probatio diabólica; pero para que opere este desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC 266/1993, de 20/septiembre [RTC 1993266], F. 2), sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» ( STC 207/2001, de 22/octubre [RTC 2001207], F. 5) o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razón de sexo, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación ( STC 308/2000, de 18/diciembre [RTC 2000308], F. 3) ( STC 41/2002, de 25/febrero [RTC 200241], f. 3). Con la consecuencia de que ese indicio de trato discriminatorio o atentatorio contra derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada, tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales ( SSTC 101/2000, de 10/abril [RTC 2000101]; 308/2000, de 18/diciembre; 136/2001, de 18/junio [RTC 2001136]; 14/2002, de 28/enero [RTC 200214]; 41/2002, de 25/febrero, f. 3; 48/2002, de 25/febrero, f. 5; 66/2002, de 21/marzo [RTC 200266]; 84/2002, de 22/abril [RTC 200284], f. 3, 4 y 5; 5/2003, de 20/enero [RTC 20035], f. 6).

En el supuesto concreto los indicios existen y se concretan como señala la sentencia de instancia en que: - mediante la sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 1 de Lugo (VAC 645/2018) se estimó la demanda formulada por el trabajador contra la empresa por vacaciones correspondientes al año 2018.

-mediante la sentencia do 30 de abril de 2019 dictada por el juzgado de lo Social núm. 1 de Lugo (MGT 637/18 ) se estimó la demanda formulada por el trabajador contra la empresa por modificación sustancial del salario.

Finalmente, mediante el Decreto do 21 de febrero de 2019 del juzgado de lo Social núm. 2 de Lugo. Se estimó la conciliación efectuada por el trabajador y la empresa en autos VAC 125/2019 en relación a la solicitud de fijación de vacaciones de 2019 (en este acuerdo se establecía que el día 26 de abril de 2019 Ceferino debía estar de vacaciones).

Y por otra parte, a juicio de la juzgadora de instancia, no existe prueba alguna por parte de la empresa de las causas organizativas en que fundamento su oposición.

El Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( STS 18/11/1999 [RJ 19998742]). En sentencia, de fecha 24/5/2000 (RJ 20004640), el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia. Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 7/3/2003 (RJ 20033347) indica que como se recoge en sentencias de 3 de mayo de 2001 (RJ 20014620) y 10 de febrero de 2002 (RJ 20024362), con esta forma de articular el motivo y de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación o suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. El planteamiento en suplicación o casación del error en la valoración de la prueba (cualquiera que sea su concepto), también requiere la indicación y análisis de una norma sobre prueba idónea para determinar tal apreciación, o la infracción de la doctrina constitucional sobre el error patente, valoración arbitraria o irrazonable.

Como ya señalamos en sentencias de 14-10-1997, 24-4-2001 y 16-5-2001 entre otras, al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgado a quo, qué sirvió de antecedente a la base jurídica de la Sentencia recurrida, no podrá prosperar la revisión en derecho, habida cuenta la naturaleza extraordinaria del presente recurso. Cuando no se haya alterado el supuesto de hecho en que aquella sentencia se fundaba, dada la íntima conexión entre ambos presupuestos (factum y aplicación normativa),o dicho de otro modo 'no puede infringirse la norma legal o pactada que parte de los supuestos distintos de los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida' ( S. de esta Sala de 22.2.94) y que ' la subordinación de la censura jurídica al 'factum' de la sentencia hace que inalterado éste, decaiga la infracción denunciada '(S-de28-5-96). ...' Circunstancias las señaladas que inciden en el supuesto de autos, y que conllevan la confirmación de la conclusión obtenida por la juzgadora de instancia.



TERCERO.- Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social mediante el examen de infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia para el caso de que se confirme la estimación de la demanda entendiendo que ha habido modificación sustancial, se solicita se revoque la indemnización impuesta.

En primer lugar, por no encajar en el tipo alegado en la demanda por el actor, art. 8.12 de la LISOS, dice dicho artículo: ART. 8.12. Las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua dentro del Estado español, así como las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación.

Considerando el recurrente que ninguna discriminación se ha cometido en este caso, por ninguna de las razones establecidas en dicho artículo.

Sostiene el recurrente que la empresa lo que hace es cubrir un servicio a instancias del cliente, servicio temporal de 2 días, que ocurre en Lugo, con un trabajador que se encuentra prestando servicios ya en Lugo, por lo que no tienen encaje los hechos dentro de dicho artículo de la LISOS como infracción muy grave, donde se tipifican hechos que así lo son por constituir discriminación.

Y que es incierto que se haya actuado con animadversión hacia el trabajador, pues lo único que busca la empresa es dar servicio al cliente en algo ocasional como es una feria de 2 días y desproporcionada sancionar a la empresa con una sanción económica tan alta.

Y estima además el recurrente que tampoco se corresponde la cuantía -3.000 euros-, con dicho artículo ( art.

8), por lo que se solicita en caso de que se estime la existencia de modificación sustancial se rebaje la multa impuesta calificándose como infracción grave por modificación tipificada en el artículo 7.6 de la LISOS '7. 6. La modificación de las condiciones sustanciales de trabajo impuesta unilateralmente por el empresario, sin acudir a los procedimientos establecidos en el artículo 41 o en el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores ' Siendo la cuantía de la sanción correspondiente a las sanciones graves tal y como establece el art. 40 de la LISOS b) Las graves con multa, en su grado mínimo, de 626 a 1.250 euros, en su grado medio de 1.251 a 3.125 euros; y en su grado máximo de 3.126 a 6.250 euros, Y solicita en caso de condena que la multa sea en su grado mínimo de 626 euros dado que ningún perjuicio se ha causado al actor ni se ha actuado discriminatoriamente contra él.

La juzgadora de instancia considera que ha de tipificarse la conducta desempeñada por la empresa en el Art 8.12 de la LISOS, y que la indemnización solicitada de 3.000 euros debe considerarse correcta.

Y al vista de lo expuesto en anteriores fundamentos jurídicos de esta resolución, y dado que la demandada se basa para pretender la rebaja en la indemnización en la inexistencia de vulneración de derechos fundamentales, que ha resultado acreditada, consideramos con la juzgadora de instancia, que la indemnización fijada en la resolución recurrida resulta ajustada a derecho y en consecuencia debe ser ratificada.

Y al haberlo apreciado así, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado y, en definitiva, estimatorio de la pretensión deducida en la demanda. Y en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la demandada, contra la sentencia de fecha 30/09/19, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Lugo, en autos 413/19, confirmamos la sentencia recurrida.

Condenamos a la entidad recurrente a abonar los honorarios de letrado de la actora e impugnante de la suplicación por importe de seiscientos un euros (601 €). De acuerdo con el artículo 235.1 LJS, la empresa demandada-recurrente ha de abonar los honorarios de letrado de la actora-impugnante del recurso. Dándosele a los depósitos constituidos el destino legal correspondiente.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos