Sentencia Social Nº 3089/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1401/2016 de 17 de Mayo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8039204

mm

Recurso de Suplicación: 1401/2016

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 18 de mayo de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3089/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Consuelo frente a la Sentencia del Juzgado Social 28 Barcelona de fecha 5 de octubre de 2015 dictada en el procedimiento nº 845/2014 y siendo recurridos Mutua Montañesa, Superficies de Alimentación, S.A., Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesoreria General de la Seguridad Social y Institut Català de la Salut. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5 de octubre de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'Que, desestimando la Demanda interpuesta por Consuelo , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la MUTUA MONTAÑESA y contra SUPERFICIES DE ALIMENTACIÓN, S. A. (SORLI DISCAU), sobre Incapacidad Permanente Total o subsidiariamente Parcial para su profesión habitual de CARNICERA, frente a las Lesiones Permanentes No Invalidantes reconocidas, debo absolver y absuelvo a las partes demandadas, confirmando las Resoluciones recurridas.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Consuelo , con fecha de nacimiento de NUM000 de 1.954, está afiliada a la Seguridad Social y en situación de alta en el Régimen General.

SEGUNDO.- El 18 de Diciembre de 2.012, sufrió un accidente, trabajando para SUPERFICIES DE ALIMENTACIÓN, S. A. (SORLI DISCAU).

TERCERO.- La Empresa tiene cubierto el riesgo derivado de Accidente de Trabajo con la MUTUA MONTAÑESA, y se encuentra al corriente en el pago de cuotas de Seguridad Social.

CUARTO.- La profesión habitual de la trabajadora, al producirse el accidente, era la de CARNICERA.

QUINTO.- La Base Reguladora anual de la prestación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, por contingencias profesionales, es de 22.456,52 Euros.

La Base Reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente en grado de Parcial, para su profesión habitual, por contingencias profesionales, es de 1.734,64 Euros.

SEXTO.- La trabajadora fue dada de Alta Médica el 13 de Mayo de 2.014.

SÉPTIMO.- Según el dictamen emitido el 15 de Abri de 2.014 por el ICAMS, la trabajadora presenta las lesiones siguientes:

DISMINUCIÓN DE LA MOVILIDAD GLOBAL DE LA ARTICULACIÓN TIBIO-PERONEA ASTRAGALINA EN MENOS DEL 50%.

CICATRIZ EXTERNA DE 9 CENTÍMETROS E INTERNA DE 3 CENTÍMETROS, NO QUELOIDEAS.

OCTAVO.- Por Resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, de 18 de Junio de 2.014, que se notificó a la trabajadora el 30 de Junio de 2.014, se resolvió:

1. Declarar la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes, derivadas de accidente de trabajo, y el derecho de Consuelo a percibir una indemnización, por una sola vez, de 1.530,00 Euros, de cuyo pago es responsable, sin perjuicio de las responsabilidades legales del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social.

2. Notificar la presente resolución a las partes interesadas.

NOVENO.- Frente a la Resolución mencionada, la trabajadora interpuso Reclamación Previa a 7 de Julio de 2.014, por considerar que está afectada de una incapacidad permanente en el grado de total o parcial, derivada de accidente de trabajo

DÉCIMO.- La Reclamación Previa se desestimó a 5 de Agosto de 2.014, que se notificó a la trabajadora el 13 de Agosto de 2.014.

UNDÉCIMO.- La trabajadora presenta las lesiones siguientes:

DISMINUCIÓN DE LA MOVILIDAD GLOBAL DE LA ARTICULACIÓN TIBIO-PERONEA ASTRAGALINA EN MENOS DEL 50%.

CICATRIZ EXTERNA DE 9 CENTÍMETROS E INTERNA DE 3 CENTÍMETROS, NO QUELOIDEAS.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando la pretensión formulada por la parte actora sobre declaración de incapacidad permanente en grado de total, y subsidiariamente parcial para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, absolvió a las codemandadas de aquélla. El recurso ha sido impugnado por las codemandadas Mutua Montañesa, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social número 7, y Superficies de Alimentación, S. A., que interesaron su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte actora recurrente, como primer motivo del recurso, insta la revisión de varios de los ordinales del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, así como la adición de uno nuevo.

A) Comenzando por el hecho probado cuarto, se propone la siguiente redacción alternativa:

'La profesión habitual de la trabajadora, al producirse el accidente, era y es la de carnicería, el trabajo de un carnicero minorista requiere trabajar muchas horas de pie, levantar objetos pesados y realizar movimientos repetitivos'.

En aras a lograr el éxito de la revisión propuesta, invoca la parte actora recurrente el Plan de Prevención de riesgos laborales del servicio de prevención ajeno (folio 85 de las actuaciones). Sin embargo, la redacción propuesta no se colige, literalmente, del documento invocado, en que no se alude a la necesaria bipedestación durante 'muchas horas', refiriéndose a manipulación manual de cargas (y no levantamiento de objetos pesados), y movimientos repetitivos; lo que conduce a su fracaso. Ello sin perjuicio de su carácter innecesario, ante el carácter notorio de las tareas que comporta el desarrollo de la actividad profesional desarrollada por la actora.

B) Por lo que se refiere al ordinal undécimo, se postula que su redactado quede como sigue:

'La actora presenta las siguientes lesiones:

-Talasemia minor.

-Hipertensión arterial esencial.

-Proteinuria mínima.

-Hipercolesterolemia.

-Cifoescoliosis severa.

-Hipotiroidismo primario.

-Fractura bimaleaolar tobillo derecho.

-Dolor lumbar irradiado en la pierna derecha hasta la rodilla de características mecánicas.

-Dolor

Pretendiendo fundamentarse la revisión postulada en determinados informes médicos aportados por la propia parte actora (concretamente, folios 83 a 85 de las actuaciones), procede traer a colación la doctrina de esta Sala que, en supuestos de informes médicos contradictorios, ha reiterado que debe aceptarse el que haya servido de base a la resolución recurrida, esto es, el admitido como prevalente en la instancia, por ser a este juzgador o juzgadora al que, de conformidad con el principio de inmediación, y de la normativa prevista en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (anterior artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), corresponde la valoración de la totalidad del acervo probatorio, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, 'a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción'( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012 , 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013 , entre otras).

Asimismo, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador o juzgadora de instancia, en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero ).

En concreto, por lo que respecta a las reglas de la sana crítica, la libre valoración de la prueba implica que el juzgador o la juzgadora pueda realizar deducciones lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales, o absurdas, siendo el/la Juez/a o Tribunal de instancia soberano/a para la apreciación de la prueba, con tal de que esta libre apreciación sea razonada, lo que implica que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano judicial ( sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero ), sin que ello implique admitir que el juez haya de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero ).

En aplicación de la doctrina expuesta, el magistrado a quo ha ponderado, al valorar las patologías padecidas por la trabajadora, la totalidad de la documental médica obrante en autos, si bien otorgando especial valor, en aras a formar su convicción, al informe del ICAM, según resulta de la coincidencia entre el original relato del factum controvertido y el obrante en aquél. Pese a lo expuesto en el recurso, no estimamos que concurra circunstancia alguna que excepcione la aplicabilidad al supuesto que nos ocupa de la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, al no desprenderse error alguno en aquella valoración, de carácter imparcial, frente a la interesada de parte; lo que conduce al fracaso de la revisión postulada.

C) Por lo que respecta a la adición de nuevo factum, numerado duodécimo, postula la parte actora recurrente la siguiente redacción:

'Las dolencias de la trabajadora le impiden la realización de aquellas actividades que precisen mantener la bipedestación prolongada y la deambulación mantenida, actividades inherentes a su puesto de trabajo de carnicera, debiendo de descansar cada dos horas de trabajo, según el informe emitido por la entidad de prevención de la empresa Prevenont'.

La redacción propuesta, en tanto referidas a la incapacidad para el desarrollo de la profesión habitual, contiene aseveraciones de carácter jurídico predeterminantes del fallo, que la doctrina del Tribunal Supremo ha considerado impropias del relato fáctico ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de mayo y 2 de junio de 1.987 , 4 de abril de 1.991 , 17 de junio de 1.993 , y 17 de abril de 1.996 ), lo que conduce a su fracaso.

En suma, procede desestimar el primero de los motivos del recurso.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , como segundo motivo, la parte actora recurrente denuncia la infracción de los artículos 136 y 137, apartado 1.b), así como disposición transitoria quinta, de la Ley General de la Seguridad Social , así como Jurisprudencia que los desarrolla, alegando que las funciones desarrolladas por aquélla deben comportar el reconocimiento de la situación postulada en la demanda, en grado de total, o subsidiariamente parcial, para su profesión habitual.

Opone la Mutua codemandada, al impugnar el recurso, que, inmodificado el relato fáctico, procede confirmar el pronunciamiento de instancia.

Opone la empresa codemandada, asimismo en su escrito de impugnación, que la escasa repercusión funcional de las secuelas del accidente sufrido por la actora debe conducir a confirmar el pronunciamiento de instancia.

Comenzando por la normativa aplicable, la incapacidad permanente en grado de total es descrita en el apartado 4 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , como ' la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que no pueda dedicarse a otra distinta'. A ello ha de añadirse que el artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente en su modalidad contributiva como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Se trata de un concepto basado en un criterio de capacidad laboral y funcional, según las secuelas, tanto físicas como psíquicas, de base médica, déficit orgánico o funcional ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 y 13 de junio de 1.990 ), cuyo examen remite al binomio lesiones-función, es decir, pone en relación 'la aptitud laboral residual del trabajador con las funciones esenciales en su profesión habitual' ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 ).

Por su parte, la incapacidad permanente en su grado de parcial es descrita en el apartado 3 del citado artículo 137 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social como ' la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 %, en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'.Por su parte, la Jurisprudencia ha reiterado que a la hora de valorar las lesiones a efectos de una eventual incapacidad ha de tenerse en cuenta la actividad del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2.009 ), determinándose que la disminución del rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente pueda rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta (sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero y 30 de junio de 1.987, 9 de diciembre de 1.993, 14 de marzo de 1.994, y 23 de enero de 2.002, y sentencias de esta Sala de de 21 y 23 de febrero de 2.012 , entre otras).

Por lo que hace a la doctrina del Tribunal Supremo, ha recordado, reiterando la anterior, que ' el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ªbis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. , así como que 'la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional', y que 'este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación'( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2.012 , con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012 , que reiteran anterior Jurisprudencia -12 de febrero de 2.003, 28 de febrero de 2.005, 27 de abril de 2.005, 23 de febrero de 2.006, 10 de junio de 2.008, y 25 de marzo de 2.009-).

En aplicación de la doctrina expuesta, y partiendo del inmodificado relato fáctico de la sentencia de instancia, la actora, de profesión habitual carnicera, sufrió accidente de trabajo, quedándole como secuelas disminución de la movilidad global de la articulación tibio-peronea astragalina, en menos del cincuenta por ciento, así como cicatriz externa de nueve centímetros, e interna de tres centímetros, no queloideas.

Si bien la parte actora alega la virtualidad de tales patologías para ser considerada en situación de incapacidad permanente en grado de total, y subsidiariamente parcial, para su profesión habitual, del relato fáctico se colige que las secuelas que presenta la actora del accidente de trabajo, se circunscriben a una reducción de la movilidad en menos del cincuenta por ciento (50%), así como cicatrices, por lo que, aún teniendo en consideración las alegaciones vertidas en el recurso atinentes a la continuada bipedestación requerida por la profesión habitual de la actora, no habiendo resultado acreditada la limitación para aquélla, procede estimar la infracción invocada en el recurso. En suma, las alegaciones vertidas en el recurso en relación a la repercusión funcional de las lesiones padecidas carecen de sustento fáctico; sin perjuicio de constituir lesiones permanentes no invalidantes, en la forma reconocida por la entidad gestora.

A ello no obsta la Jurisprudencia invocada, además de por ser reiterada la misma al concluir que para calificar el grado de invalidez cada caso ha de contemplarse individualizadamente, no siendo las decisiones en materia de incapacidad permanente extensibles ni generalizables ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1.991 , 28 de enero de 2.002 , 28 de julio de 2.003 y 27 de octubre de 2.003 ), por haber resultado objeto de estricta observancia por la resolución de instancia.

Por todo lo expuesto, no estimamos que las patologías padecidas en la actualidad por la actora le impidan o limiten en porcentaje igual o superior al treinta y tres por ciento la realización de su actividad laboral, y, menos aún, de todas o sus fundamentales tareas; sin perjuicio de lo que pueda resultar en el futuro en el supuesto de agravación. Decae, en suma, el motivo de infracción normativa formulado, y, con ello, el recurso interpuesto, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO .- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no ha lugar a la imposición de costas a la parte actora, al disfrutar del derecho a la asistencia jurídica gratuita, de conformidad con el artículo 2, apartado d, de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por doña Consuelo contra la sentencia dictada en fecha 5 de octubre de 2015 por el Juzgado de lo Social número 28 de Barcelona , en autos sobre incapacidad permanente seguidos con el número 845/2014, a instancia de la parte recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Montañesa, Mutua colaboradora con la Seguridad Social número 7, y Superficies de Alimentación, S. A., confirmando íntegramente la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.