Sentencia Social Nº 309/2004, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1095/2004 de 17 de Mayo de 2004

Encabezamiento

RSU 0001095/2004

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00309/2004

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 006(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2004 0001075, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001095 /2004

Materia: EXTINCION CONTRATO TEMPORAL

Recurrente/s: Carina

Recurrido/s: INSTALL TELECOM SA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de MADRID de DEMANDA 0000293

/2002

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a diecisiete de Mayo de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON CONRADO DURANTEZ CORRAL, PRESIDENTE, DON ENRIQUE JUANES FRAGA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 309/04

En el recurso de suplicación nº 1095-04 interpuesto por el Letrado DON FERNANDO REGUERAS ORALLO en nombre y representación de DOÑA Carina, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de MADRID, de fecha CINCO DE MAYO DE DOS MIL TRES, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. BENEDICTO CEA AYALA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 293/2002 del Juzgado de lo Social nº 5 de los de Madrid, se presentó demanda por DOÑA Carina contra, INSTALL TELECOM, S.A. en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en CINCO DE MAYO DE DOS MIL TRES cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Carina contra INSTALL TELECOM SA debo declarar y declaro INEXISTENTE el despido de la trabajadora absolviendo a la empresa de sus pedimentos."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Dª Carina ha venido prestando sus servicios para INSTALL TELECOM SA desde el 16 de abril de 2001, con una categoría profesional de oficial de 3ª y con un salario mensual prorrateado de 934,25 euros.

SEGUNDO.- La relación de las partes se articuló mediante contrato por obra o servicio determinado "Instalación de Equipos para Telefónica de Madrid". No consta que la empresa demandada con posterioridad a la fecha del cese continúe con la instalación de este tipo de equipos.

TERCERO.- La actora tenía su centro de trabajo en la Calle Alcántara y ha realizado tareas con equipos de IBERCOM.

CUARTO.- La Sra. Carina ha permanecido de baja por IT-Maternidad desde el 1 de diciembre de 2001 al 22 de marzo de 2002 desde octubre de 2001 sufrió diferentes periodos de baja sin que conste la causa.

QUINTO.- El 7 de marzo la empresa comunica a la actora la finalización de su contrato con efectos de 22 de marzo de 2002.

SEXTO.- El 7 de mayo de 2002 se celebró ante el SMAC acto de conciliación instado el 17 de abril".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la parte actora frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda de despido formulada al considerarlo "inexistente", para interesar en tres primeros motivos, todos ellos con amparo procesal en el apartado b) del art. 191 de la LPL, la revisión de los hechos probados, proponiendo la adición de dos nuevos hechos -el 7º y el 8º-, así como una nueva redacción para el hecho 3º.

En relación a los dos nuevos hechos -motivos 1º y 3º del recurso-, la revisión interesada consiste en dejar constancia que la actividad económica de la demandada es "la instalación de telecomunicaciones", y que en el centro sito en la C/ Alcántara se siguieron prestando servicios con posterioridad al 22-03-2002, que es la fecha del despido. Ninguna de ambas revisiones puede ser aceptada. La primera, basada en el contenido del contrato de trabajo que obra unido al folio 21 de los autos, al constituir un dato intrascendente para alterar el signo del fallo, por lo que luego se argumentará. Y la segunda, que se sustenta en el documento obrante al folio 69, al estar basada en documental ya valorada en la instancia, tal como así se razona, negando valor a dicho documento, en el Fundamento de Derecho 2º de la sentencia recurrida -art. 97.2 de la LPL-.

E igual suerte adversa debe merecer la nueva redacción que se propone para el hecho 3º, por cuanto asimismo está sustentada en documental -partes de trabajo aportados por la actora, unidos a los folios 33 y ss. de los autos- ya valorada en la instancia -Fundamento de Derecho 2º-, para concluir en la irrelevancia del dato atinente a los diversos lugares de prestación de servicios, en razón a que el contrato "lo que indica -en su objeto- es la actividad y no el centro de trabajo". Por todo ello ninguna de las revisiones interesadas puede ser estimada -arts. 191.b) y 194.3 de la LPL-.

SEGUNDO.- En el apartado del examen del derecho aplicado, y con amparo procesal en el apartado c) del art. 191 de la LPL, la recurrente aduce distintas infracciones en cuatro separados motivos -del 4º al 7º-. En el 4º se aduce como infringido el art. 14 de la CE, en relación con el art. 55.5 del ET y 108.2.a) de la LPL, por estimar que al no haberse acreditado por la demandada, que no compareció al acto del juicio -ni ha impugnado el recurso-, que la obra contratada hubiese finalizado, el cese preavisado con fecha 7-03-2002, cuando la actora se encontraba en "periodo de maternidad", para surtir efectos el último día del periodo de suspensión, el 22-03-2002, debe declararse constitutivo de un despido nulo. En el 5º se denuncia la infracción del art. 2.1 del RD 2720/1998, en relación con el art. 9.3 del mismo cuerpo legal, 6.4 del C.Civil, 15.3 y 56 del ET, por considerar que el contrato suscrito, en la modalidad de obra o servicio determinado, lo fue en fraude de ley, dada la falta de autonomía y sustantividad de la obra contratada. En el 6º la denuncia tiene por objeto la infracción de los arts. 15.3 del ET y 6.4 del C.Civil, este último en relación con el art. 56.1 del ET, al considerar que también existe fraude de ley por haberse desarrollado la actividad contratada en lugares distintos al centro de trabajo consignado en el contrato. Y en el 7º se denuncia la infracción del art. 49.c) -sic- del ET, por considerar que en ningún caso la empresa ha acreditado que la obra contratada haya finalizado.

Principiando por el análisis de estos tres últimos motivos, atinentes a una pretendida irregular concertación e inválida extinción del contrato temporal suscrito entre partes, dado que su posible desestimación, con la consiguiente confirmación de la procedencia de la extinción, haría innecesario el enjuiciamiento del primero de los aducidos, atinente a la nulidad del despido -art. 55.5 del ET-, al menos debe acogerse el último de los referidos motivos, relativo a la indebida finalización del contrato, ya que, y aún salvado que el objeto del contrato, suscrito en la modalidad de obra o servicio, viniese constituido en el caso de autos por una "contrata", habida cuenta los términos empleados en su descripción -"Instalación de Equipos Ibercom para Telefónica de Madrid"-, pues, y aunque nada se diga sobre este extremo en la sentencia, la realización de dicho servicio, aunque sea de duración permanente, quedaría limitada en el tiempo para el empresario contratista por las condiciones en que la misma se ha pactado con un tercero y por cuenta de éste -entre otras, STS de 8-06-1999, rec. 3009/1998-, sin embargo, y en cualquier caso, es al empresario demandado -que no compareció al juicio- a quien, y en aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba -art. 217 de la LEC- corresponde acreditar la finalización de la obra por él invocada, como hecho extintivo -impeditivo o excluyente- del derecho que se afirma en el proceso, pero nunca al actor, como indebidamente se afirma en la sentencia de instancia, pues no se trata de un hecho constitutivo de su demanda, ni por ello se puede justificar tal afirmación sosteniendo que corresponde al demandante acreditar, como hecho positivo, que la demandada continua con la actividad para la que había sido contratada la actora. De ahí que no habiéndose probado por la empresa la finalización de la obra contratada -art. 8.1.a) del RD 2720/1998- debe, al menos, reconocerse la improcedencia de la extinción, pues con ello se infringe el régimen legal que es aplicable para la extinción de este tipo de contratos -art. 15.1.a) del ET-, válidamente celebrados, habida cuenta es irrelevante, a efectos de determinar su regularidad o no, el lugar de la prestación -motivo 6º-, ya que, y conforme así se razona en la instancia -Fundamento de Derecho 2º- lo convenido fue el desarrollo de una actividad y no el centro de trabajo.

TERCERO.- Cuanto queda razonado hasta el momento sirve, además, para estimar el primero de los motivos aducidos, ya que, descartada la procedencia de la extinción, debe entonces entrar en juego la previsión contenida en el art. 55.5 del ET, en orden a que el despido de los trabajadores "durante el periodo de suspensión del contrato de trabajo por maternidad" -art. 55.5.a) del ET- será nulo, "salvo que se declare la procedencia por motivos no relacionados con el embarazo", pues esto fue lo acaecido en el caso de autos, en el que la extinción del contrato tuvo lugar el último día del periodo de suspensión -y por ello, durante su transcurso-, tal como así resulta del relato contenido en el hecho 4º, con sustento en el folio 32- consistente en la resolución del INSS aprobatoria de la prestación por maternidad- sin que por la empresa demandada ni siquiera se hubiese intentado acreditar su procedencia mediante la prueba de la conclusión de la obra contratada. En definitiva se trata de una protección más intensa que la contemplada, con carácter general, en los supuestos de despidos que tuviesen por móvil causas de discriminación prohibidas o con violación de derechos fundamentales y libertades públicas -art. 55.5, primer apartado, del ET-, al no ser entonces exigibles las reglas sobre la carga de la prueba previstas con carácter general para tales casos - aportación de indicios, y acreditación de motivos ajenos a todo propósito discriminatorio-, pues basta se de el supuesto objeto de aquella especial protección. Este es el criterio mantenido en sentencia de este Tribunal de fecha 26-04-2004, rec. 679/04, pues, "y conforme ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta misma Sala y Sección, en sentencias, entre otras, de 27-10-2003, rec. 3851/03, 10-11-2003, rec. 4673/03 y 15-12-2003, rec. 4754/03, tras la entrada en vigor de la Ley 39/99 de conciliación de la vida familiar y laboral que reformó el ET -arts. 53.4 y 55.5- y la LPL -arts. 108.2 y 122.2- "las decisiones extintivas y los despidos de los trabajadores que se hallan en el disfrute de determinados derechos (embarazo, suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, adopción o acogimiento, permisos y excedencias) -que en gran parte de los casos pueden relacionarse con la discriminación por razón de sexo- serán nulos, salvo que se declare la procedencia de la extinción o despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio de los derechos señalados", de tal manera que "con el sistema instaurado por ley 39/99, las posibilidades de calificación quedan reducidas a la procedencia o la nulidad, sin la intermedia de la improcedencia, lo que constituye una medida de protección reforzada para las trabajadoras embarazadas y para los trabajadores que ejercen derechos laborales vinculados a exigencias familiares. No es preciso ya en estos casos acreditar indicios -se recalca en las citadas sentencias-, sino que basta con demostrar la condición de gestante o hallarse en el disfrute de cualquiera de esos derechos especialmente protegidos, sin que el demandante tenga que ocuparse de acreditar ninguna otra circunstancia. Por lo que se refiere a la carga de la prueba que incumbe al demandado, debe probar precisamente la concurrencia de la causa de extinción alegada, la cual por supuesto debe ser ajena al embarazo y al disfrute de los permisos y excedencias regulados en la ley. Ya no bastará la demostración de un motivo que no justifique totalmente la decisión del empresario para excluir la calificación de nulidad. Se trata de una protección más intensa que la que deriva de la doctrina del TC y de los arts. 96 y 179.2 LPL sobre distribución de la carga de la prueba en supuestos en que se alegue la violación de derechos fundamentales, como ya lo apunta la S.TC. 17/03 aunque no aplica la ley 39/99 por razones temporales. En primer lugar, el demandante no necesita acreditar indicios que sean de suficiente entidad para producir la apariencia de discriminación, bastando con que acredite hallarse en alguna de las situaciones objeto de protección. De otro lado, por lo que respecta al demandado, solamente le cabe acreditar la completa procedencia de la extinción, no siendo suficiente acreditar que ha obrado por motivos ajenos a un propósito discriminatorio. De no conseguir demostrar que la extinción o despido es procedente, la calificación obligada será la nulidad".

Por todo lo razonado, y siendo nulo el cese acordado por la empresa, procede estimar el recurso interpuesto y revocar la sentencia de instancia, para, y en su lugar, y con estimación de la demanda formulada, condenar a la demandada a la readmisión de la actora con abono de los salarios dejados de percibir -art. 55.6 del ET-. Sin costas -art. 233 del LPL-.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Carina, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de MADRID, de fecha CINCO DE MAYO DE DOS MIL TRES a virtud de demanda formulada por DOÑA Carina contra INSTALL TELECOM, S.A., en reclamación de DESPIDO, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia, y con estimación de la demanda formulada, declaramos la nulidad del despido, condenando a la demandada INSTAL TELECOM, S.A., a la readmisión de la actora con abono de los salarios dejados de percibir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000001095-04, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.