Sentencia Social Nº 309/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 4172/2007 de 31 de Marzo de 2008

Encabezamiento

RSU 0004172/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00309/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0023564, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004172 /2007

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Carla

Recurrido/s: FUNDACION AFANIAS MORATALAZ FUNDACION AFANIAS MORATAZ, TESORERIA GENERAL DE LA

SEGURIDAD SOCIAL TGSS , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de MADRID de DEMANDA 0000177 /2007

Sentencia número: 309/08-MH

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a treinta y uno de Marzo de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la

Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 4172/07, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. ANTONIO NAVARRO RUBIO, en

nombre y representación de Carla , contra la sentencia de fecha 28-5-07, dictada por el JDO. DE

LO SOCIAL nº4 de MADRID en sus autos número 177/07, seguidos a instancia de Carla frente

a FUNDACION AFANIAS MORATALAZ, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL

DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, en reclamación por incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común, siendo

Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Dª. Carla, nacida el 28-12-68, con DNI NUM000 y n° de afiliación a la Seguridad Social NUM001 y de profesión habitual Preparador Laboral, de alta en el régimen General de la Seguridad Social, inició un proceso de baja por incapacidad temporal en Enero del 2006 instando a la Entidad demandada en octubre del 2006 la declaración en situación de incapacidad permanente en grado de parcial para su profesión habitual.

SEGUNDO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución en fecha 27-11-06 denegando a la actora la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

En dictamen del EVI de fecha 21-11-06 se determinó el siguiente cuadro clínico residual: Hernia discal LS-S1 extruída, intervenida en el año 2000. Reaparición lumbalgia en 2004 RM con protusíon L5-S1. Fijación dinámica LS-S1 en marzo del 2006 RHB. EMG actual con denervación crónica moderada en territorio LS-S1 isquierda. Episodio psicótico en marzo del 2006 resuelto.

Frente a dicha resolución la actora formuló reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha 12-1-07 confirmatoria de la anterior.

TERCERO.- La actora presenta como secuelas Hernia discal L5-S1 extruída, intervenida en el año 2000. Desde el año 2004 presenta una lumbalgia degenerativa postquirúrgica con protusión L5-S1, llevándose a cabo una fijación dinámica L5-S1 en marzo del 2006. En EMG se aprecia denervación crónica moderada en territorio L5-S1 isquierda. Episodio psicótico en marzo del 2006 diagnosticado como manía orgánica, resuelto. Paresia dorsiflexión en pie izquierdo.

CUARTO.- La actora presta servicios en la empresa codemandada llevando a cabo como tareas fundamentales el fomento y desarrollo de las habilidades adecuadas para la inserción laboral de personas con discapacidad intelectual. De este modo las personas con las que trabaja presentan una discapacidad intelectual fundamentalmente, y que por ello tienen una correcta movilidad. En la actualidad debido a la lumbalgia y deficiencias que presenta la actora, en el caso de que alguno de los residentes del centro precise ser movilizado, otro trabajador de la Entidad demandada ayuda a la actora en tal movilización.

QUINTO.- Por resolución de la Comunidad de Madrid de 4-7-06 a la actora se le reconoció un grado de minusvalía del 33% reflejándose en el dictamen del EVO como deficiencias limitación funcional de la columna por trastorno del disco intervertebral y trastorno mental por trastorno de la personalidad de etiología psicógena.

SEXTO.- La base reguladora de la prestación solicitada de incapacidad permanente parcial para el caso de estimarse la demanda no se discute que asciende a la suma de 1.416,14 euros mensuales.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que desestimando la demanda promovida por Dª Carla contra el INSS y la TGSS y frente a, absuelvo a los demandados de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda"

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el Letrado D. ANTONIO NAVARRO RUBIO, en nombre y representación de Carla, no siendo impugnado de contrario.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 13-9-07 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 27-3-08 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante, nacida el 28 de Diciembre de 1968, incluida en el Régimen general, de profesión habitual preparador laboral de personas con discapacidad intelectual, solicitó en su demanda, la declaración de estar afecta de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a la prestación inherente a tal declaración, demanda que fue desestimada en la sentencia de instancia, confirmando de esta manera la Resolución de la Dirección Provincial de Madrid, del Instituto Nacional de la Seguridad Social que acordó denegar con fecha 27- 11-2006, la prestación de invalidez permanente, por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente y contra la misma, formula recurso de suplicación la demandante con amparo procesal en los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Se pretende en el primer motivo que se adicione un hecho con el siguiente tenor literal: "Doña Carla está aquejada de una denervación crónica en el territorio L5-S1, así como de una minusvalía global del 33% que afecta en la misma proporción a su capacidad laboral".

El motivo debe ser rechazado, puesto que el error de hecho para ser viable, requiere que los documentos o pericias lo revelen por sí mismo, sin contradicción alguna, los documentos en los que la parte recurrente apoya su tesis, han sido tenidos en cuenta por la Juzgadora para llegar a su conclusión fáctica, olvida el recurrente que corresponde al Juzgador valorar la totalidad de las pruebas practicadas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , valoración que sólo puede ser revisada por la Sala, cuando aquél se haya desviado de un modo patente de las reglas y criterios lógicos de la sana crítica, sin que sea dable en este recurso, dado su carácter extraordinario, hacer una nueva y distinta apreciación del conjunto de los elementos de convicción que aquél tuviera en cuenta al respecto, máxime, si en la valoración de la prueba, se atiene a las reglas de la sana crítica y en el supuesto de informes plurales o divergentes, tiene la facultad de elegir aquél o aquellos que le ofrezcan mayor credibilidad, sin que pueda admitirse que el grado de discapacidad global del 33% reconocido por Resolución de la Comunidad de Madrid equivale a una disminución del 33% en la profesión habitual para la declaración de incapacidad permanente parcial, porque en la concesión del grado de minusvalía se aplica un baremo, que no responde a los mismos criterios a valorar en la declaración de incapacidad permanente a nivel contributivo que ha de basarse en dolencias objetivamente determinadas y su incidencia en su capacidad laboral.

SEGUNDO.- Por el mismo cauce procesal se insta la adición de un hecho probado que contenga la declaración del médico que como perito intervino en el acto de juicio con el siguiente tenor literal:

"Por todo lo cual, no se puede asumir que el baremo de la movilidad sea 0, osea, que no existe dificultad según calificación de la Comunidad de Madrid. Igualmente en el Dictámen Propuesto de la EVI del Ministerio de Trabajo, donde no se admiten limitaciones orgánicas, funcionales, irrecuperables, irreversibles, con radiculalgias L5-S1, demostrada por EMG. Artrodesis lumbosacra con falta de movilidad.

Manía psicótica causada por un exhaustivo tratamiento corticoideo. Baja laboral desde el 9 de enero de 2006, sin capacidad física y psíquica para reintegrarse a su actividad habitual, que exige un trabajo intensivo, continuado, de excesiva concentración física y mental, no encuentro capacidad laboral para llevarlo a cabo".

TERCERO.- En el cuarto motivo del recurso se denuncia vulneración del artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral por falta de fundamentación suficiente en los pronunciamientos del fallo "por lo cual, de acuerdo con el artículo 194 de la L.P.L . en la sentencia recurrida deberían modificarse sus hechos probados estableciendo la sigiente redacción alternativa: "Tercero.- La actora está en una situación actual aquejada de una neuropatía postquirúrgica con afectación crónica junto con una manía orgánica de naturaleza psicógena que la limita parcialmente en su capacidad laboral"

Dos son las cuestiones que se plantean en este motivo del recurso, la falta de fundamentación ó incongruencia de la sentencia, que en el recurso de suplicación debe considerarse la denuncia inmersa en el apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Pues bien, en el supuesto de autos se ejercita una acción en reclamación de incapacidad permanente parcial, la cual es resuelta por la sentencia mediante su desestimación, sin que por tanto pueda hablarse de incongruencia de dicha resolución pues cosa muy distinta es, que la parte recurrente, no comparta los razonamientos o argumentos jurídicos o fácticos contenidos en la sentencia, debiendo entonces combatirlos bien por la vía del apartado b) del artículo 191 de la L.P.L . (revisión de hechos probados), bien por la vía del apartado c) de dicha norma procesal (infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia).

El hecho cuya adición se protende en el apartado cuarto del recurso, no tiene tal carácter fáctico, sino que es constitutivo de calificaciones jurídica predeterminantes del fallo, puesto que no contiene variación de hechos sino elementos de significación exclusivamente valorativa, lo que en suma conduce a la desestimación del motivo.

CUARTO.- En el tercer motivo del recurso, se denuncia infracción de los artículos 137 y 139 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de Junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social alega el recurrente en este motivo que "el Juzgador tendría que haber apreciado que objetivamente D. Jesús presenta una patología invalidante que le impide el desarrollo total o subsidiariamente parcial, de su actividad laboral".

Lo cierto es que ha incurrido en error al solicitar en este motivo la declaración de incapacidad de una persona que no es la demandante y en un grado (total) no solicitado en demanda.

No obstente, en aras al principio de tutela judicial efectiva consignado en el artículo 24 de la Constitución resolviendo la infracción del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , al no haber sido declarada la actora en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual se ha de precisar que conforme a lo dispuesto en el art. 137.3 de la L.G.S.S ., la característica específica de la Incapacidad Permanente Parcial para la profesión habitual, radica en la disminución sensible manifiesta y trascendente que ocasiona una merma no inferior a un tercio en su rendimiento normal profesional, reiteración que exige un triple componente, laboral, médico y jurídico, que hace referencia a la profesión del trabajaador, cuadro patológico que le afecta, y alcance que, en su conjunto, determina en su aptitud para el desempeño de su profesión u oficio, considerando tanto en el aspecto objetivo del rendimiento, como en la mayor penosidad y/o peligrosidad para su ejercicio como consecuencia de las lesiones residuales.

En el supuesto enjuiciado, inalterado el relato histórico de la Sentencia de instancia, debe significarse que la categoría profesional de la trabajadora es preparador laboral llevando a cabo como tareas fundamentales las de fomento y desarrollo de las habilidades educativas para la inserción laboral de personas con discapacidad intelectual.

Las personas con las que trabaja presentan una discapacidad intelectual fundamentalmente, y tienen una correcta movilidad. En la actualidad, debido a la lumbalgia y deficiencias que presenta la actora, en el caso de que alguno de los residentes del centro precise ser movilizado, otro trabajador de la Entidad demandada ayuda a la actora a tal movilización, las secuelas que presenta la actora son: "Hernia discal L5-S1 extruída, intervenida en el año 2000. Desde el año 2004 presenta una lumbalgia degenerativa postquirúrgica con protusión L5-S1, llevándose a cabo una fijación dinámica L5-S1 en marzo del 2006. En EMG se aprecia denervación crónica moderada en territorio L5-S1 isquierda. Episodio psicótico en marzo del 2006 diagnosticado como manía orgánica, resuelto. Paresia dorsiflexión en pie izquierdo".

La patología de la trabajadora afecta sustancialmente a la columna lumbar, habiendo sufrido una primera intervención en el año 2000; en el año 2004 reapareció la lumbalgia degenerativa por lo que se procedió a la fijación dinámica L5-S1. De la exploración llevada a cabo por el médico evaluador se aprecia como a nivel cervical no presenta contracturas y la movilidad es completa; en las extremidades superiores, la movilidad activa de hombros, codos y manos es normal. A nivel de raquis de columna lumbar presenta algias parestésicas bilaterales siendo la flexión y extensión normal y a nivel de miembros inferiores presenta paresia leve distal en pie izquierdo. De todo ello y teniendo en cuenta que en la EMG reciente realizada se objetiva denervación crónica moderada, lo que la actora tendría impedido es la realización de tareas de sobrecarga ligera-moderada en el segmento afectado tal y como indica el médico evaluador. Dada la profesión habitual de la actora de praparador laboral y las tareas propias de esta profesión que se detallan en el certificado de empresa obrante en el expdiente administrativo y que se acreditan con la prueba de interrogatorio de la empresa, que señaló que la actora trabaja con discapactiados intelectuales, preparándoles para su inserción laboral en ese aspecto intelectual, y que salvo puntualmente en alguna ocasión en que uno de los residentes haya sufrido un percance y haya que subirle a una silla de ruedas o sentarle en algún situio en cuyo caso actualmente otro trabajador lleva a cabo tales tareas para que no las haga la actora, las tareas fundamentales de la trabajadora y que le dedican la mayor parte de la jornada de trabajo se refieren a ese aspecto intelectual y no requieren esfuerzos físicos o sobrecargas de columna. Por ello, y considerando además que en el aspecto psíquico pese a haber sido diagnosticada tras un episodio psicótico de manía orgánica, no presenta en ese nivel una sintomatología que le impida el desarrollo de su trabajo habitual, secuelas que no pueden originar una merma de rendimiento traducible en la aplicación del artículo 137-3 de la Ley General de la Seguridad Social , pues como sostiene la Juzgadora "a quo", aun cuando antes de la baja llevara a cabo, en ocasiones, tareas de sobrecarga física movilizando a los residentes y actualmente, dicha movilización, la realizan otros trabajadores, esta tareas no presenta una merma acusada en su rendimiento, dado el conjunto de tareas de su profesión habitual sin que la incidencia de las secuelas en la capacidad laboral de la trabajadora, alcance el grado necesario, para ser declarada en situación de incapacidad permanente parcial, en relación con el conjunto de las funciones propias de su categoría, si se tiene en cuenta que la profesión habitual ha de ir referida al conjunto de tareas que comprende esta última y que pueden serle asignadas al trabajador por el empleador, y no en cambio a las concretas que estuviera realizando inmediatamente antes de la baja, todo lo cual conduce a la desestimación del recurso con confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. ANTONIO NAVARRO RUBIO, en nombre y representación de Carla, contra la sentencia de fecha 28-5-07 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 004 de MADRID en sus autos número 177 /2007, seguidos a instancia de Carla frente a FUNDACION AFANIAS MORATALAZ, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, en reclamación por incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/4172/07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.