Sentencia Social Nº 309/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2623/2012 de 06 de Febrero de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

J.G.

Sent. núm. 309/2013

Iltmo. Sr. D. José Manuel González Viñas

Presidente

Iltmo. Sr. D. Juan Carlos Terrón Montero

Iltmo. Sr. D. Jorge Luis Ferrer González

Iltmo. Sr. D. Francisco José Villar del Moral

Magistrados

En la Ciudad de Granada, a seis de Febrero de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2.623/2012, interpuesto por el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos los de Jaén de fecha 03 de Octubre de 2.012 en Autos núm. 358/2012, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel González Viñas.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. María Luisa , Dª. Enriqueta , Dª. Pura , D. Amadeo , D. Eulalio , D. Leoncio , D. Simón , D. Abilio , D. Dimas , D. Javier , D. Sabino , D. Juan Miguel , D. Desiderio y D. Íñigo sobre Cantidad contra la empresa FAESCOM 92, S.L. y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 03 de Octubre de 2.012 , por la que estimando la demanda interpuesta por los actores, condenaba al FOGASA a que abonara a los actores las siguientes cantidades: a Dª. María Luisa , 338,84 euros; a Dª. Enriqueta , 1.740,52 euros; a Dª. Pura , 2.306,16 euros; a D. Amadeo , 125,42 euros; a D. Eulalio , 1.060,67 euros; a D. Leoncio , 1.128,21 euros; a D. Simón , 309,94 euros; a D. Abilio , 312,31 euros; a D. Dimas , 333,57 euros; a D. Sabino , 360,78 euros; a D. Juan Miguel , 219,08 euros; a D. Desiderio , 953,22 euros; y a D. Íñigo , 101,77 euros, absolviendo a la empresa demanda.

Segundo.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-Los actores han venido prestando por subrogación de empresas anteriores, servicios para la empresa FAESCOM 92, S.L., con las siguientes categorías, antigüedades y salarios:

Dª. María Luisa , DNI. NUM000 , con la categoría profesional de peón especialista, antigüedad 19-5-2.003, salario diario de 22,56 €.

Dª. Enriqueta , DNI. NUM001 , con la categoría profesional de peón especialista, antigüedad 28-11-2.001, salario diario de 39,37 €.

Dª. María Luisa , DNI. NUM000 , con la categoría profesional de peón especialista, antigüedad 19-5-2.003, salario diario de 22,56 €.

Dª. Pura , DNI. NUM002 , con la categoría profesional de peón especialista, antigüedad 10- 3-2.001, salario diario de 39,37 €.

D. Amadeo , DNI. NUM003 , con la categoría profesional de peón especialista, antigüedad 31-7-1.997, salario diario de 42,18 €.

D. Eulalio , DNI. NUM004 , con la categoría profesional de jefe de producción, antigüedad 18-7- 1.995, salario diario de 74,68 €.

D. Leoncio , DNI. NUM005 , con la categoría profesional de especialista, antigüedad 27- 7-2.002, salario diario de 49,49 €.

D. Simón , DNI. NUM006 , con la categoría profesional de peón, antigüedad 11-7-2.002, salario diario de 50,07 €.

D. Abilio , DNI. NUM007 , con la categoría profesional de especialista, antigüedad 11-7- 2.002, salario diario de 50,44 €.

D. Dimas , DNI. NUM008 , con la categoría profesional de oficial de 2a, antigüedad 11-7-2.002, salario diario de 53,87 euros.

D. Sabino , DNI. NUM009 , con la categoría profesional de jefe de taller, antigüedad 11-7-2.002, salario diario de 57,76 €.

D. Juan Miguel , DNI. NUM010 , con la categoría profesional de oficial de 2a, antigüedad 15-9-1.998, salario diario de 60,04 €.

D. Desiderio , DNI. NUM011 , con la categoría profesional de peón, antigüedad 1-8-2.003, salario diario de 50,28 €.

D. Íñigo , DNI. NUM012 , con la categoría profesional de peón, antigüedad 20-12-2.003, salario diario de 22,31 €.

Se ha desistido de la acción respecto de D. Javier .

2º.-En fecha 10-4-2.011 se extinguieron sus respectivas relaciones laborales en virtud del expediente de regulación de empleo nº. NUM013 , aprobado por la delegación provincial de empleo de la Junta de Andalucía. Por resolución del FOGASA de 21-2-2.012 se aprobaron por dicho organismo las correspondientes prestaciones.

3º.-Con fecha 11-5-2.011 la empresa presentó escrito en la Delegación de Empleo solicitando la rectificación de los errores existentes en la meritada resolución, que no fue atendido.

Tercero.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte demandada, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS formula la Entidad recurrente su primer motivo de suplicación, para la revisión de los hechos declarados probados por el Juzgado de Instancia comenzando por su ordinal primero, en cuanto a la antigüedad de los demandantes como especifica, ya que la única prueba documental que acredita su antigüedad en la empresa es la vida laboral obrante a los folios 43 a 63 donde consta la antigüedad reconocida en el ERE, por lo que al ser punto objeto de discusión no puede constar en el hecho probado por ser predeterminante del fallo o caso contrario, debe constar solo la resultante de la vida laboral y del anexo del ERE al no estar tampoco acreditada la subrogación de la que habla el hecho probado primero. Y en base a ello propone la sustitución de dicho ordinal por otro con el siguiente tenor:

'PRIMERO: Los actores han venido prestando servicios para la empresa FAESCOM 92 S.L con las siguientes categorías, antigüedades y salarios según la vida laboral y el anexo del ERE n° NUM013 :

María Luisa , DNI NUM000 , con la categoría profesional de peón especialista, antigüedad 01- 02-2004, salario diario de 22,56€.

Enriqueta , DNI NUM001 , con la categoría profesional de peón especialista, antigüedad 01-02- 2004, salario diario de 39,37€.

Pura , DNI NUM002 con la categoría profesional de peón especialista, antigüedad 01-02- 2004, salario diario de 39,37€.

Amadeo , DNI NUM003 , con la categoría profesional de peón especialista, antigüedad 31- 07-1997, salario diario 42,18€.

Eulalio , NUM004 , con la categoría profesional de jefe de producción, antigüedad 19-01-1998, salario diario de 74,68€.

Leoncio , DNI. NUM005 , con la categoría profesional de especialista, antigüedad 04-09- 2002, salario diario de 49,49€.

Simón , DNI. NUM006 , con la categoría profesional de peón, antigüedad 21-10-2002, salario diaria de 50,07€.

Abilio , DNI. NUM007 , con la categoría profesional de especialista, antigüedad 21-10-2002, salario diario de 50,44€.

Dimas , DNI. NUM008 , con la categoría profesional de oficial de 2ª antigüedad 21-10-2002, salario diario de 53,87 €.

Sabino , DNI NUM009 , con la categoría profesional de jefe de taller, antigüedad 22-10-2002, salario diario de 57,76 €.

Juan Miguel , DNI. NUM010 , con la categoría profesional de oficial de 2ª antigüedad 15-09-1998, salario diario de 60,04€.

Desiderio , DNI. NUM011 , con la categoría profesional de peón, antigüedad 01-07-2004, salario diario de 50,28€.

Íñigo , DNI. NUM012 , con la categoría profesional de peón, antigüedad 24-12-2003, salario diario de 22,31€.

Se ha desistido de la acción respecto de Javier .'

Previo a entrar en el examen de la revisión interesada, opone como motivo de inadmisibildiad del recurso la recurrida, que la cantidad que se reclama en la demanda de forma individual no supera los 3.000 euros, por lo que de conformidad con lo establecido en el art. 191.2.g) LRJS , considera no cabe recurso de suplicación frente a la sentencia dictada. Sin embargo, esta Sala considera, que al traer causa la presente litis de una extinción colectiva de contratos de trabajo, en el seno de un ERE autorizado por la Autoridad Laboral, siendo 15 de los trabajadores afectados por el mismo los que ahora reclaman, el supuesto de litis habría de considerarse incluido en el supuesto contemplado en el apartado 3.b) del mismo precepto al resultar notoria en consecuencia su afectación general.

Y entrando en el examen del motivo, al respecto tiene señalado con reiteración esta Sala en relación con los motivos de revisión fáctica, que la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, frente a la ordinaria que puede suponer el recurso de apelación, se pone de manifiesto fundamentalmente por medio de la limitación de lo que constituye el objeto o contenido de la impugnación en alguna de las causas taxativamente señaladas por la Ley, que es lo que tradicional y técnicamente viene denominándose motivos o finalidades del recurso.

La existencia de motivos o finalidades específicas para poder impugnar resoluciones judiciales por vía del recurso de suplicación es otro de los importantes elementos que permiten caracterizarlo como un recurso de naturaleza extraordinaria. No es suficiente con la mera disconformidad de las partes litigantes con el pronunciamiento obtenido en la sentencia, sino que se requiere su justificación en alguna de las causas taxativamente señaladas en la Ley, lo que conduce a la limitación de las facultades del Tribunal Juzgador en orden al conocimiento mismo del recurso, los cuales se circunfieren a los motivos concretos que se corresponden con los previstos por la Ley.

La Ley de Procedimiento Laboral en el art. 191 y la actual LRJS en su art. 193 recogen con el mismo tenor los tres motivos fundamentales del recurso; el segundo motivo legal es el siguiente: revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. La doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir sistematizándola, por un lado, sobre las declaraciones atinentes al hecho probado objeto de revisión; por otro, sobre las declaraciones referentes a la forma en que dicha revisión debe llevarse a cabo. En relación con el hecho probado se exigen como requisitos: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) La provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; y c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo' y d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

Por tanto, a través de este recurso no puede pretenderse que el Tribunal Superior entre a efectuar una nueva valoración de la globalidad y conjunto de la prueba practicada, sino que la revisión de los hechos probados debe efectuarse mediante nuevo o nuevos documentos idóneos que patenticen fehacientemente el error de hecho cometido y que por tanto no sea necesario acudir a operaciones deductivas o razonamientos lógicos para descalificar los hechos probados sentados por el juzgador. Igualmente, siempre se ha señalado que el juicio valorativo sobre la globalidad y conjunto de la prueba practicada corresponde en exclusiva al Tribunal 'a quo', puesto que así le viene atribuido por Ley.

Por su parte el Alto Tribunal en relación con el recurso de casación ordinaria con jurisprudencia de plena aplicación al de suplicación por tratarse en ambos casos de recursos de naturaleza extraordinaria, tiene señalado, que el punto de que hemos de partir para dilucidar las revisiones propuestas no puede ser otro sino el de que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL - únicamente al juzgador de instancia [en este caso a la Sala 'a quo'], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación (recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; 13/07/10 -rco 17/09 -; y 21/10/10 -rco 198/09 -). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; y 26/01/10 - rco 96/09 -).

A lo que añadir, que la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 -; 18/01/11 -rco 98/09 -; y 20/01/11 -rco 93/10 -). E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 -rco 79/05 -; y 20/06/06 -rco 189/04 -).

A la vista de la doctrina y jurisprudencia expuesta la revisión interesada no puede en consecuencia ser aceptada, pues las apreciaciones fácticas ahora combatidas, las sustenta el Juzgador a quo en la valoración de la prueba practicada en la instancia y en especial, como se desprende de lo razonado al respecto en sede de fundamentación jurídica, de la documental y expediente administrativo aportados, que en definitiva viene a ser en parte la misma que invoca ahora la recurrente en sustento de la revisión interesada, cual es la vida laboral de los actores, que además no evidencia en los términos exigidos ya referidos, el denunciado error del Juzgador de instancia a la hora de determinar su antigüedad en la empresa, pues no puede ignorarse que lo es en base a una pretendida subrogación, por lo que nada obsta por tanto, a que la superior reconocida lo sea en base a servicios prestados para otra empresa con anterioridad acreditando en consecuencia como no puede ser de otra manera, períodos en alta para la misma. Conclusión fáctica objeto de controversia además como es la antigüedad, que por tanto debe ser fijada por el Juzgador de instancia en sede de hechos probados, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 97.2 LJS en cuanto dispone, que 'apreciando los elementos de convicción, declara expresamente los hechos que estime probados...' para luego sobre la misma, sustentar su conclusión, de ahí que no puedan ser desterradas tales aseveraciones del relato de probados como postula la recurrente.

SEGUNDO.-Con el mismo amparo procedimental en el apartado b) del art. 193 LJS interesa la recurrente revisión del ordinal segundo, para que se haga constar que en el expediente de regulación de empleo existió acuerdo entre las partes interesadas según consta en la resolución obrante al folio 36 'vuelto'. Quedando sustituido por otro con el siguiente tenor: En fecha 10.4.2011 se extinguieron sus respectivas relaciones laborales en virtud del expediente de regulación de empleo nº NUM013 aprobado por la Delegación Provincial de empleo de la Junta de Andalucía existiendo acuerdo entre todas las partes. Por resolución del FGS de 21.2.2012 se aprobaron por dicho organismo las correspondientes prestaciones.

Sin que obstáculo alguno se alce para el éxito de tal revisión, al encontrar adecuado sustento en la documental que al efecto se invoca cual es la resolución dictada en su día por la Autoridad laboral.

TERCERO.-Ya en sede de censura jurídica al amparo por tanto del apartado c) del art. 193 LRJ se denuncia por la recurrente, infracción del art. 33 ET en relación con el art. 114 y 118 LRAP y PAC que estima cometidas por cuanto como aduce, las relaciones labores de los demandantes se extinguieron mediante un ERE en el que estuvieron de acuerdo todas las partes. Contra la resolución cabía recurso de alzada que no se interpuso ni tampoco recurso contencioso-administrativo, por lo que la resolución aprobando el ERE quedó firme y en consecuencia, las antigüedades reconocidas en el mismo.

La sentencia de instancia desestima tal argumento al considerar que lo impugnado en la presente litis no es dicha resolución de la Autoridad Laboral y por tanto el acto administrativo contenido en el ERE, sino la resolución del FGS e invoca a tal fin la STS 7.2.2011 cuya doctrina es resumida por la posterior STS 9.2.2012 recordando, que se ha rechazado la competencia del orden social de la jurisdicción, cuando lo que está en juego es la identidad del empresario, sobre la base del siguiente razonamiento,: 1) [vigente la Ley de Procedimiento Laboral de 1995] 'la distribución de competencias entre los órdenes jurisdiccionales en materia de despidos colectivos se establece en función del contenido del acto administrativo'; 2) 'cuando lo que se impugna directa o indirectamente es el contenido de la propia autorización en la que se basan los ceses, la competencia corresponde al orden contencioso-administrativo'; 3) en cambio, son los tribunales del orden social los competentes para conocer de las controversias sobre aquellos aspectos de los actos de despido que son consecuencia de dicha autorización pero que no están predeterminados en la resolución administrativa (cuantía y abono de las indemnizaciones, incidentes de no readmisión, orden de los despidos cuando no hay en el expediente relación de trabajadores afectados, etcétera); y 4) la identidad del empleador o empleadores titulares o responsables de la relación contractual de trabajo cuya extinción se autoriza es un aspecto del litigio que necesariamente ha de plantearse en el procedimiento administrativo de autorización del despido colectivo, y que también ha debido ser resuelto en la resolución del mismo acordada por la autoridad laboral. A salvo pues la competencia de este orden social para conocer del supuesto de litis al venir encuadrada la cuestión controvertida en los supuestos del punto tercero, la meritada STS 7.2.2011 abunda más en tal cuestión al recordar específicamente que en tanto no se cumplieran las previsiones del . 3.3 de la Ley de Procedimiento Laboral, la distribución de competencias entre los órdenes jurisdiccionales en materia de despidos colectivos se establece en función del contenido del acto administrativo y así cuando lo que se impugna directa o indirectamente es el contenido de la propia autorización en la que se basan los ceses, la competencia corresponde al orden contencioso-Administrativo (de 4 y 17 de mayo de 1993 y ¡18 de enero de 1999, entre otras), mientras que las consecuencias que se derivan de esa autorización y, en concreto, las controversias que puedan surgir en relación con el abono de las indemnizaciones por cese quedan sometidas al orden social, como reconoce el ículo 14.2 del Real Decreto 43/1996. Que por su parte venía a disponer que 'el empresario, simultáneamente a la adopción de la decisión extintiva a que le autorice la resolución administrativa, deberá abonar a los trabajadores afectados la indemnización que se establece en el art. 51.8 ET , salvo que, en virtud de pacto individual o colectivo, se haya fijado una cuantía superior y que en el caso de que el empresario no abonara la referida indemnización o existiese disconformidad respecto de su cuantía, el trabajador podrá, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 4.2.g) ET , demandar ante el Juzgado de lo Social competente al pago de la misma o, en su caso, el abono de las diferencias que a su juicio pudieran existir, mediante acción cuyo ejercicio seguirá las normas del proceso laboral ordinario, y en el que las afirmaciones de hecho de la resolución de la autoridad administrativa gozarán de presunción de certeza, salvo prueba en contrario. Precepto que aun cuando no es de aplicación a la recurrente evidentemente, si pone de manifiesto al menos la posibilidad que parece negar, de que fuera de lo acordado en el ERE y en sede jurisdiccional social puedan suscitarse y resolverse controversias acerca del importe o cuantía de la indemnización. Posibilidad que igualmente contempla el art. 19.1 RD 505/95 al disponer que 'A los solos efectos del cálculo de las prestaciones a que se refiere este artículo (las indemnizatorias), y salvo que el trabajador acredite un período superior de vigencia de la relación laboral, los años de servicio serán los que resulten de la certificación de la Tesorería General de la Seguridad Social relativa al período de alta en la empresa deudora.

Por otro lado, el artículo 33.2 ET viene siendo interpretado por reiterada jurisprudencia en el sentido de que para que nazca la responsabilidad del FGS es necesario, se recuerda en la STS de 31 de enero de 2.008 (recurso 3863/2006 ) que las indemnizaciones por despido que se reclamen al mismo hayan sido 'reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores'. No basta, por tanto, a los efectos de esta responsabilidad subsidiaria con que, de un modo u otro, aparezca en el ámbito de la controversia una indemnización por despido, sino que es ineludible, para que exista esta responsabilidad subsidiaria, que aquélla esté reconocida en alguno de los títulos habilitantes que se concretan en el art. 33.2 ET y en este sentido se ha pronunciado la Sala de lo Social del TS en S de 4 de julio de 1990 (dictada en 'interés de ley' y por el Pleno de la Sala), 22 de diciembre de 1998 (rec. 1595/98), 17 de enero del 2000 (rec. 574/99), 18 de septiembre del 2000 (rec. 3840/99), 26 de diciembre del 2002 (rec. 644/2002), 23 de abril del 2004 (rec. 1216/2003) y 23 de noviembre del 2005 (rec. 3429/2004), entre otras. Añadiendo además en atención a la literalidad del precepto, que en el mismo no se exige, que el título habilitante para que pueda aparecer legalmente la responsabilidad del FOGASA haya de ser necesariamente una sentencia específica de despido, pues en el repetido precepto se dice que ese Organismo y en estos casos abonará las indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia. Siendo así que en el presente caso, la cantidad controvertida ha sido reconocida por tanto por sentencia.

CUARTO.-El segundo argumento de la recurrente en orden a justificar la censura jurídica ahora examinada, es que no existe prueba alguna de la subrogación a la que se hace referencia en el ordinal primero de los probados, por lo que no entiende añade, cómo el Magistrado ha estimado la demanda de los actores sin prueba alguna que lo justifique, reconociendo acto seguido, que lo impugnado no es la resolución del ERE sino del FGS y concluyendo, que si no obstante se tratase de un error de la empresa codemandada, es la misma quien debe asumir la diferencia de indemnización y no el FGS. Sucede que sin embargo, la revisión en el motivo precedente interesada, destinada a proporcionar el necesario sustento fáctico a tal argumentación no prosperó, por lo que en tal caso prevalece la consideración al respecto plasmada efectivamente en el hecho probado primero de la sentencia de instancia y resultando en consecuencia de plena aplicación en línea con lo opuesto por su parte por la impugnante, la jurisprudencia contenida en STS 14 de abril de 2.005, dictada en el recurso 1258/2004 , en la que se afirma, que... La antigüedad es un concepto distinto y más genérico que el tiempo de prestación de servicios, y que puede no ser coincidente con éste si se producen interrupciones no computables para el cálculo de las indemnizaciones... El reconocimiento contractual de una antigüedad superior a la representada por el tiempo de prestación de servicios, y especialmente mediante el cómputo de un período anterior al ingreso en la empresa, puede obedecer al cumplimiento de la obligación subrogatoria impuesta por el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en los casos de sucesión de empresa, pero puede también ser producto de la lícita voluntad de los contratantes... Pero lo que interesa para resolver la concreta cuestión aquí planteada no es la innegable eficacia de dicha estipulación contractual frente a la empresa que la suscribió, sino su obligatoriedad para el Fondo de Garantía Salarial, ya sea como responsable directo de la parte de indemnización a su cargo con arreglo al artículo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores , o como responsable subsidiario en los términos del apartado 2 del mismo artículo, en relación con el 1, y al que se remite el citado apartado 8.

Estos preceptos deben considerarse imperativos porque regulan las funciones de un organismo público, fijando los límites de su responsabilidad atinentes a la cuantía máxima total (una anualidad del salario), al salario máximo computable (duplo del mínimo interprofesional) y al número de días (veinticinco)'por año de servicio', tal como establece el apartado 2. El texto literal del aludido apartado 8 refleja la imperatividad que resulta del sentido y carácter de la norma, al referirse a 'la indemnización legal que corresponda' y al expresar que 'el cálculo del importe de este abono (de la concreta indemnización por despido objetivo o extinción del contrato por causas objetivas, cuyo caso es el del presente proceso) se realizará sobre las indemnizaciones ajustadas a los límites previstos en el apartado 2 de este artículo'.. Y se añade en dicha resolución, con cita de la STS de 12 de diciembre de 1.992 (recurso 679/1992 ) que 'la responsabilidad establecida en el artículo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores es... un porcentaje (el 40%) de la indemnización legal, no de la pactada'...'El acuerdo de asignar al trabajador una antigüedad superior a la legalmente determinada por el tiempo de prestación de servicios en la empresa a efectos indemnizatorios produce el efecto de una indemnización pactada superior a la legal, por lo que su tratamiento ha de ser el mismo, salvo que se hubiera acreditado que aquel acuerdo era debido a subrogación por sucesión empresarial, ya que en tal caso el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores impone el mantenimiento del mismo contrato de trabajo'.

Por lo que siendo así igualmente que en definitiva y como se ha dicho, la mayor antigüedad pretendida en orden a justificar la pretensión objeto de litis, lo es como consecuencia tal y como se afirma en la sentencia recurrida, de subrogación por sucesión de empresa, teniendo señalado igualmente esta Sala en su Sentencia de 14.11.2007 , en relación con el hecho puesto de relieve igualmente por la recurrente, de que en el ERE existió acuerdo entre las partes, que en modo alguno debe valorarse como una actuación consciente del trabajador, en el marco de un proceso colectivo de extinción de contratos por causas objetivas, en contra de lo que puedan ser sus derechos, ni demostrativa de una aceptación por su parte de que la antigüedad que debe serle computada es menor de la que reclama ante el FGS a efectos indemnizatorios. La censura jurídica ahora examinada no puede ser acogida, con la consiguiente desestimación del motivo y por ende del recurso y paralela confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Jaén de fecha 03 de Octubre de 2.012 , en Autos seguidos a instancia de Dª. María Luisa , Dª. Enriqueta , Dª. Pura , D. Amadeo , D. Eulalio , D. Leoncio , D. Simón , D. Abilio , D. Dimas , D. Javier , D. Sabino , D. Juan Miguel , D. Desiderio y D. Íñigo contra el Organismo recurrente y la empresa FAESCOM 92, S.L., en reclamación de Cantidad, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Igualmente se advierte a las partes que para la formulación del recurso de casación para la unificación de doctrina deberán presentar con la interposición del mismo debidamente cumplimentado y validado el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12, de 20 de Noviembre.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.