Sentencia SOCIAL Nº 309/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1820/2017 de 28 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00309/2019
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 16078 44 4 2017 0000372
Equipo/usuario: 6
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001820 /2017
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000362 /2017
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Jose Pedro
ABOGADO/A: JESUS AGULLO CANTOS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: DIPUTACION PROVINCIAL DE CUENCA DIPUTACION PROVINCIAL DE
CUENC
ABOGADO/A: LETRADO DIPUTACION PROVINCIAL
PROCURADOR: FRANCISCO PONCE REAL
GRADUADO/A SOCIAL:
Magistrado/a Ponente: Ilmo. Sr. D. JOSE MONTIEL GONZALEZ
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JESUS RENTERO JOVER
D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO
Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS
D. JOSE MONTIEL GONZALEZ
En Albacete, a veintiocho de febrero de dos mil diecinueve.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior
de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as
anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
- SENTENCIA Nº 309 -
en el RECURSO DE SUPLICACION número 1820/2017, sobre RECLAMACION CANTIDAD,
formalizado por la representación de D. Jose Pedro contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo
Social número 1 de Cuenca en los autos número 362/2017, siendo recurrido/s DIPUTACION PROVINCIAL
DE CUENCA; y en el que ha actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MONTIEL GONZALEZ,
deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 26 de septiembre de 2017 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 1 de Cuenca en los autos número 362/2017, cuya parte dispositiva establece: 'DESESTIMO en su integridad la demanda formulada por D. Jose Pedro , sobre RECLAMACIÓN DE DERECHOS Y CANTIDAD, frente a la DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE CUENCA a la que absuelvo de las pretensiones deducidas de la demanda.

Sin pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados: '
PRIMERO.- El actor, D. Jose Pedro , con D.N.I. nº NUM000 , viene prestando sus servicios profesionales con la categoría profesional de 'Bombero- Mecánico-Conductor-Jefe de Parque', inicialmente para el extinto 'Consorcio Cuenca 112' y con posterioridad a la subrogación, para la EXCMA. DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE CUENCA, prestando servicios en el centro de trabajo sito en el Parque de Bomberos de Tarancón (Cuenca), Avenida de Adolfo Suárez, nº 14, desde el día 1 de febrero de 2.001, como trabajador laboral y percibiendo un salario mensual de 4.135,68 euros brutos, con prorrata de pagas extras.



SEGUNDO.- Que el actor, en su condición de 'Jefe de Parque', trabaja a turnos de 12/14 horas, según acuerdo alcanzado por el mismo con su empleadora, realizándose los mismos de manera alterna, dejando siempre un día entre medias de descanso en cada uno.



TERCERO.- Que según cuadrante original, el actor tenía asignados 125 turnos de trabajo en su centro de trabajo, de lunes a viernes, en jornadas de 12 horas de 08:00 a 20:00 horas durante los meses de enero, febrero, marzo, noviembre y diciembre; y de 14 horas de 08:00 a 22:00 horas durante los meses de abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre, dejando un período mínimo de libranza en verano de 20 días (del 29 de julio al 22 de agosto), completando 1.642 horas de trabajo.



CUARTO.- Que en el año 2.016 el actor tuvo asignados los siguientes días de trabajo, una vez realizados cambios de turno (posibilidad permitida siempre y cuando las personas que lo pactan dejen un período de descanso de 12 horas entre turnos): Enero: 4, 8, 12, 14, 18, 22, 26 y 27.

Febrero: 1, 3, 5, 9, 11, 16, 17, 18, 19, 22, 23, 26 y 29.

Marzo: 1, 2, 7, 11, 14, 16, 17, 21, 22, 28 y 30.

Abril: 1, 5, 8, 11, 13, 15, 19, 22, 25, 27 y 29.

Mayo: 3, 5, 9, 11, 13, 16, 18, 20, 23 y 25.

Junio: 2, 8, 10, 14, 16, 20, 22, 24, 27, 28 y 29.

Julio: 4, 6, 8, 11, 13, 15, 18, 20, 22, 25, 27 y 29.

Agosto: 22, 24, 26, 29 y 31.

Septiembre: 2, 6, 9, 13, 14, 16, 20, 22, 26, 28 y 29.

Octubre: 3, 5, 7, 10, 14, 17, 19, 21, 24, 26 y 28.

Noviembre: 2, 4, 7, 9, 11, 15, 18, 21, 25 y 28.

Diciembre: 1, 5, 7, 9, 12, 13, 14, 18, 21, 23, 27 y 29.



QUINTO.- Que en los días asignados de trabajo, el actor se ausentó total o parcialmente con permisos en 21 de los días señalados como turno de trabajo y por los siguientes conceptos: Día 05/04: Ausente de 20:00 a 22:00 horas por 'Formación'.

Día 13/04: Ausente de 20:00 a 22:00 horas por 'Formación'.

Día 15/04: Ausente de 08:00 a X horas por 'Consulta médica'.

Día 27/04: Ausente 14 horas por 'Formación'.

Día 29/04: Ausente de 09:00 a X horas por 'Consulta médica'.

Día 03/05: Ausente 14:00 horas por 'Hosp. Familia'.

Día 05/05: Ausente 14:00 horas por 'Hosp. Familia'.

Día 23/05: Ausente de 16:30 a 22:00 horas por 'Con. médica'.

Día 25/05: Ausente de 17:15 a 22:00 horas por 'Examen oficial'.

Día 16/06: Ausente 14 horas por 'Hosp. Familia'.

Día 28/06: Ausente 14 horas por 'Hosp. Familia'.

Día 26/08: Ausente Antig. 14 h (8 a 22).

Día 29/08: Permiso asistencia médica de 17:30 a 22:00 horas.

Día 02/09: Permiso formación de 19:30 a 22:00 horas.

Día 13/09: Permiso formación de 20:00 a 22:00 horas.

Día 20/09: Permiso de 08:00 a X por visita médica.

Día 28/09: Permiso antigüedad de 20:00 a 22:00 horas.

Día 28/10: Permiso antigüedad de 20:00 a 22:00 horas.

Día 11/11: Permiso antigüedad de 18:00 a 20:00 horas.

Día 25/11: Permiso antigüedad de 18:00 a 20:00 horas.

Día 07/12: Permiso de 18:30 a 20:00 horas.



SEXTO.- Que según el Convenio Colectivo y el Reglamento del Servicio, la Jefatura de Guardia localizada realizada en el Servicio Provincial de Bomberos significa estar localizados vía telefónica, para acudir a un siniestro de envergadura de manera justificada en caso de ser necesario, siendo la misma distribuida de manera equitativa entre los dos Jefes de Parque y el Oficial Jefe de Servicio. En el año 2.016 el actor, como Jefe de Parque de Tarancón, estuvo un total de 119 días en los que debía estar localizado telefónicamente.

SÉPTIMO.- Que si además de lo anterior, el Jefe de Parque realiza horas que no están establecidas en su cuadrante de turnos de trabajo, las mismas se le abonan como horas extraordinarias, a razón de 42,46 €/hora extra. Al actor le fue reconocido por su empleadora la realización en el año 2.016 de un total de 13 horas extraordinarias, realizadas los día 19 de febrero -1 hora-; 26 de febrero -# hora-; 2 de marzo -1 hora-; 16 de septiembre -2 horas-; 5 de octubre -4,5 horas-; 4 de noviembre -1 hora; y 27 de diciembre -3 horas-, percibiendo por ello la cantidad total de 551,98 €.

OCTAVO.- Que el actor percibe como 'Complemento Específico' la cantidad de 555,00 € brutos mensuales.

NOVENO.- Que el actor solicita en su demanda que se le reconozca la realización de 678 horas extraordinarias en el año 2.016 y se le abonen por un importe de 28.787,88 €, entendiendo en su explicación que las horas realizadas como 'guardias localizadas de jefatura' y que ascienden a 2.381 horas no presenciales se deben computar como 595 horas y media de trabajo (25% sobre la ordinaria); y, además, que como ha realizado más horas que los operarios-auxiliares (que realizan 1.560 horas anuales) y que los bomberos-mecánicos-conductores (que realizan 1.608 horas anuales), también deben tener dicha consideración jurídica de horas extraordinarias las realizadas en exceso de dichas jornadas, que totalizan 82 horas, que sumadas a las anteriores hacen un total de 678 horas extraordinarias de trabajo, por lo que dado que el valor de la hora extraordinaria está establecido en la cantidad de 42,46 €, la cantidad reclamada por este concepto asciende a la anteriormente referida de 28.787,88 €.

DÉCIMO.- Que se ha agotado el trámite de reclamación administrativa previo a la vía judicial.'

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de D. Jose Pedro , el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Jose Pedro se formuló demanda contra la DIPUTACION PROVINCIAL DE CUENCA para postular la condena de la demanda a que abonase al demandante la cantidad de 28.042,08 €, más el 10% de interés anual de dicha cantidad por mora, por impago de las horas extraordinarias que se indican en el escrito de demanda.

La demanda se tramitó en el proceso 362/2017 del Juzgado de lo Social de Cuenca y concluyó por sentencia de 26 de septiembre de 2017 que desestima la demanda y absuelve a la entidad demandada. Frente a dicha sentencia se interpone recurso de suplicación por el actor instrumentado en dos motivos de recurso para efectuar la censura jurídica de la sentencia de instancia. El recurso ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.- En el primer motivo de recurso, amparado en el art. 193 c) de la LRJS , se denuncia infracción del art. 39.3 del III convenio colectivo del personal laboral del Consorcio Cuenca 112 (BOP de Cuenca, 13/08/2012), al considerar que se ha producido una interpretación unilateral del convenio colectivo en perjuicio del demandante.

El art. 39 del convenio colectivo aplicable dispone lo siguiente: '1º.- A efectos del cómputo de la jornada de trabajo del personal al que se refiere este convenio, se tiene en consideración que el cómputo de jornada semanal será de 37 horas y media semanales.

La jornada de trabajo para los Bombero-Mecánicos-Conductores y Bomberos-Mecánicos-Conductores- Jefe de Turno, durante la vigencia del Convenio queda establecida para 63 turnos de 24 horas cada uno, con un incremento, a partir del ejercicio 2012 y mientras no se pacte otra cosa, de 96 horas anuales, que se distribuirán en un tumo de 24 horas cada cuatrimestre del año y un tumo a libre disposición del servicio para cubrir necesidades técnicas operativas.

La jornada de trabajo para los Bomberos-Mecánicos-Conductores- Jefe de Parque y personal administrativos quedará fijada en 7 horas y media diarias en turno de mañana, de lunes a viernes, resultado del aumento proporcional de jornada de trabajo como al resto del personal laboral. El número mensual de guardias localizadas de jefatura que realizarán los Bomberos-Mecánicos-Conductores- Jefe de Parque será el resultado del reparto equitativo con el Oficial Jefe de Servicio.

La jornada de trabajo para los operadores-auxiliares encargados del CECOB al servicio del Consorcio es de 63 turnos al año de 24 horas, con un incremento en el ejercicio 2012, y mientras no se pacte otra cosa, de 48 horas anuales. La distribución de este aumento se hará en turnos de 24 horas preferentemente siendo uno a libre disposición del Servicio. Si como resultado de la jornada de trabajo establecida para los operadores- auxiliares les quedaran horas pendientes de trabajo, la dirección del servicio podrá disponer de las mismas para cubrir necesidades técnicas operativas. La determinación de la jornada de trabajo según se establece en este apartado nunca podrá implicar la realización de más de 40 horas por semana de promedio en cómputo anual, en concordancia con lo que establece el artículo 34.1 del Estatuto de los Trabajadores '.

Como se desprende de lo anterior, el precepto citado establece jornadas de trabajo diferentes en atención a las distintas categorías profesionales que regula. Así para el grupo de 'Bombero-Mecánicos- Conductores y Bomberos-Mecánicos-Conductores-Jefe de Turno', el art. 93.2 asigna una jornada de 1.608 horas en cómputo anual (63 turnos x 24 hora/turno + 96 horas anuales); para el grupo de 'Bomberos- Mecánicos-Conductores- Jefe de Parque y personal administrativos' (en el que está integrado el demandante, como Jefe de Parque), el art. 93.3 del convenio y el acuerdo de la comisión paritaria de 03/03/2015, asigna un horario de 7,5 horas semanales, equivalentes a 1642 horas en cómputo anual, que puede ser sustituido opcionalmente a solicitud del trabajador por un turno de 12/14 horas, en los términos del acuerdo de la comisión paritaria del convenio de fecha 27/04/2015 (opción realizada por el actor) y, finalmente, para el grupo 'operadores-auxiliares encargados del CECOB al servicio del Consorcio', el art. 93.4 del convenio asigna una jornada de 1.560 horas en cómputo anual (63 turnos x 24 hora/turno + 48 horas anuales).

Respecto de los criterios interpretativos de los convenios colectivos y demás acuerdos colectivos, la doctrina jurisprudencial (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2013, rec. 102 /2012 , 8 de julio de 2015, rec. 248/14 y las que en ella se citan) tiene establecida la siguiente doctrina: ' Así mismo, conviene tener presente la doctrina de esta Sala sobre la interpretación de los Convenios Colectivos, doctrina reproducida, entre otras, en nuestras sentencias de 23 de septiembre y 11 de noviembre de 2010 , rec. 206/2009 y 23/2010 ; y 22 de enero de 2013, rec. 60/2012 , diciendo: 'Recordábamos en la STS de 15 de abril de 2010 (rec. 52/09 ) que el primer canon hermenéutico en la exégesis del convenio colectivo es el sentido propio de sus palabras -la literalidad de sus cláusulas- ( arts. 3.1 y 1281 del Código Civil ).- No obstante, 'la interpretación de la normas contenidas en los convenios colectivos ha de combinar los criterios de orden lógico, finalístico, gramatical e histórico, junto con el principal de atender a la intención de los contratantes, pues la prevalencia del componente gramatical, en tanto que expresivo -en principio- de la voluntad de las partes, ha de ceder ante interpretaciones lógicas que pongan de manifiesto la discordancia entre la literalidad y la presumible voluntad de los pactantes' (así, STS de 27 de enero de 2009 -rec. 2407/2007 - que cita sentencias anteriores)'.

'El primer canon hermenéutico en la exégesis de los contratos es el 'sentido propio de sus palabras' - artículo 3.1 del Código Civil -, 'el sentido literal de sus cláusulas' - artículo 1281 del Código Civil - que constituyen 'la principal norma hermenéutica -palabras e intención de los contratantes-, de forma que cuando los términos de un contrato son claros y terminantes no dejando lugar a dudas sobre la intención de los contratantes debe estarse al sentido literal de sus cláusulas, sin necesidad de acudir a ninguna otra regla de interpretación' (sentencia. Tribunal Supremo de 20 de abril de 2010).' o dicho de otro modo, el art. 1281 CC consta de dos párrafos, que persiguen la doble finalidad de evitar que se tergiverse lo que aparece claro, o que se admita, sin aclarar lo que se ofrezca oscuro, siendo factor decisivo de interpretación, en el primer supuesto las palabras empleadas, y en el segundo la intención evidente de los contratantes' ( sentencia Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2011 ).

' En este mismo sentido, las normas o reglas interpretativas contenidas en los arts. 1281 a 1289 CC , constituyen un conjunto subordinado y complementario entre sí, teniendo rango preferencial y prioritario la correspondiente al primer párrafo del art. 1281, de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato no deja duda sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguientes, que vienen a funcionar con el carácter de subordinadas respecto de la que preconiza la interpretación literal'. ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2007, rec.

39/2006 y 18 de mayo de 2010, rec. 171/2009 ).

Atendiendo a la anterior doctrina jurisprudencial y al tenor del texto del convenio colectivo, debe concluirse que la aplicación del convenio llevada a cabo por la entidad demandada respecto del actor se atiene al tenor literal del mismo, y a la interpretación llevada a cabo por la comisión paritaria, y así lo ha entendido la sentencia de instancia, cuando en su relato fáctico establece que el demandante, que ostenta la categoría Jefe de Parque, incluida en el art. 39.3 del convenio, ha realizado 1.642 horas de trabajo en cómputo anual, conforme a la jornada a turnos de 12/14 horas por la que voluntariamente optó el demandante.

Por ello, el motivo de recurso ha de desestimarse, pues la pretensión del actor descansa exclusivamente en una hipotética comparación con otro colectivo de trabajadores (el personal administrativo) a cuya categoría no pertenece, cuya jornada se afirma sería de 1.560 horas en cómputo anual; de suerte que la diferencia de jornadas entre ambos colectivos debería computarse como horas extraordinarias, cuando tal equiparación carece de toda apoyatura fáctica y jurídica, tal como se indica en el informe emitido a solicitud del juzgado sobre horario del personal administrativo del extinto Consorcio Cuenca 112, durante el año 20016, que también es de 37,5 horas semanales, 1.642 horas de trabajo en cómputo anual, conforme establece el art. 7 del Acuerdo Marco para el personal funcionario del Consorcio Provincial de Prevención y Extinción de Incendios, protección Civil y Emergencias de Cuenca 'Cuenca112, aprobado por la Junta General del Consorcio con fecha 12 de enero de 2016 (BOP 05/02/2016), en relación con el art. 94 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local , art. 47 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y Resolución de 28 de diciembre de 2012, de la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas, por la que se dictan instrucciones sobre jornada y horarios de trabajo del personal al servicio de la Administración General del Estado y sus organismos públicos (BOE 29/12/2012).



TERCERO.- En el segundo motivo de recurso, amparado en el art. 193 c) de la LRJS , se denuncia infracción del art. 39.3 del III convenio colectivo antes citado, al considerar que ha de considerarse horas extraordinarias aquellas que el demandante, que ostenta la condición de Jefe de Parque, actúa como Jefe de Guardia y ha de estar localizado fuera de su jornada habitual de trabajo.

Para resolver la cuestión de si se considera como tiempo de trabajo (y como tal ha de ser computado y retribuido) el periodo de guardia localizada del demandante durante los periodos en que actúa como Jefe de Guardia ha de partirse de que la Directiva 2003/88/CE, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo (DOCE 18/11/2003), establece en su art. 2 que: 'A efectos de la presente Directiva, se entenderá por: 1) tiempo de trabajo: todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales; 2) período de descanso: todo período que no sea tiempo de trabajo'.

En interpretación sobre el alcance de tal norma, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de febrero de 2018, asunto C 518/15 , al resolver sobre la cuarta cuestión prejudicial que le es sometida en dicho proceso, razona lo siguiente: '63 Pues bien, la obligación de permanecer presente físicamente en el lugar determinado por el empresario y la restricción que, desde un punto de vista geográfico y temporal, supone la necesidad de presentarse en el lugar de trabajo en un plazo de ocho minutos, limitan de manera objetiva las posibilidades que tiene un trabajador que se encuentra en la situación del Sr. Felicisimo de dedicarse a sus intereses personales y sociales.

64 Habida cuenta de tales limitaciones, la situación del Sr. Felicisimo se distingue de la de un trabajador que, durante su servicio de guardia, simplemente debe estar a disposición de su empresario a los efectos de que éste pueda localizarle.

65 En estas circunstancias, el concepto de 'tiempo de trabajo', establecido en el artículo 2 de la Directiva 2003/88 , debe interpretarse en el sentido de que se aplica a una situación en la que un trabajador tiene la obligación de permanecer en su domicilio durante el período de guardia, de estar a la disposición del empresario y de poder presentarse en su lugar de trabajo en un plazo de ocho minutos.

66 De todo lo anterior resulta que procede responder a la cuarta cuestión prejudicial que el artículo 2 de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que el tiempo de guardia que un trabajador pasa en su domicilio con la obligación de responder a las convocatorias de su empresario en un plazo de ocho minutos, plazo que restringe considerablemente la posibilidad de realizar otras actividades, debe considerarse 'tiempo de trabajo''.

Y concluye en su parte dispositiva: '4) El artículo 2 de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que el tiempo de guardia que un trabajador pasa en su domicilio con la obligación de responder a las convocatorias de su empresario en un plazo de ocho minutos, plazo que restringe considerablemente la posibilidad de realizar otras actividades, debe considerarse 'tiempo de trabajo''.

En similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2006, rec. 1641/2005 y las que en ella se citan, sobre la consideración de tiempo de trabajo efectivo las guardias desempeñadas por un trabajador en el propio lugar de trabajo, independientemente de que, durante esas guardias, el trabajador no realice efectivamente una actividad profesional continua De otro lado el art. 34.5 del ET dispone que: 'El tiempo de trabajo se computará de modo que tanto al comienzo como al final de la jornada diaria el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo'. No obstante, en desarrollo de la previsión contenida en el apartado 7 del mismo art., el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, establece las peculiaridades de la jornada de trabajo pero solo aplicables para las profesiones y actividades laborales que en el mismo se contemplan ( art. 1.2 ET ).

Sin embargo, la doctrina jurisprudencial (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 1994, Rec. 752/1994 , para un supuesto similar al presente) tiene declarado que: ' La mera situación de disponibilidad, en la que el trabajador tan sólo está localizable y a disposición de la empresa, no implica, por sí sola, el desarrollo de ningún trabajo y por ende está claramente fuera de la jornada laboral y no puede en absoluto, ser calificada ni como tiempo de trabajo ni como horas extraordinarias. En consecuencia, el establecimiento en Convenio de esta obligación de disponibilidad es totalmente lícito y válido, sin que vulnere los artículos 37 y 40.2 de la Constitución , 34 , 35 y 82.1 del Estatuto de los Trabajadores '.

'Es cierto que si el operario es requerido, en ese tiempo de disponibilidad, para la realización de un trabajo, ha de llevarlo a cabo, percibiendo en tal caso, por el tiempo invertido en el mismo, la remuneración propia de las horas extraordinarias'.

'También es verdad que la prestación de horas extraordinarias es de carácter voluntario, dado lo que dispone el artículo 35.4 del tan citado Estatuto, pero este mismo precepto establece la salvedad o excepción de que 'su realización se haya pactado en convenio colectivo o contrato individual de trabajo, dentro de los límites del apartado 2 de este artículo''.

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1990 , cuando sostiene que: ' Como fácilmente se advierte, la demanda que da origen a las presentes actuaciones judiciales se contrae a la reclamación de una cantidad, en función de la disponibilidad del trabajador actuante durante las veinticuatro horas del día, convirtiéndose, ulteriormente, esa pretensión judicial en una propia reclamación de horas extraordinarias. Al respecto, conviene señalar la neta distinción que debe asignarse a la efectiva realización de un horario laboral, que excede de la jornada legalmente autorizada, respecto a la permanente disponibilidad del trabajador, mediante la asignación, al mismo, de aparatos de radio-escucha que, como es obvio, no le impiden su libertad de acción y movimientos. Es evidente que, así como en el primer caso se produce un efectivo despliegue de actividad laboral fuera de la jornada legalmente establecida que se halla sujeto a muy precisas exigencias de carácter temporal y probatorio, sin embargo, en el segundo caso no se produce, ya, esa real y efectiva prestación de trabajo y la sola continuada disponibilidad laboral debe quedar sometida a un distinto criterio normativo'.

Desde otra perspectiva, como señala la sentencia de instancia, el propio convenio colectivo ya contempla la retribución de tal situación al regular el denominado complemento específico en el art. 62 B).2 del convenio, cuya cuantía viene determinada por la suma de cada uno de los elementos que se contemplan en el precepto, entre ellos: 'a) De especial responsabilidad. Corresponde a aquellos puestos de trabajo en los que en el desempeño de sus funciones tienen mando con especial responsabilidad sobre todo el personal de los Parques. También incluye dicho complemento la plena disponibilidad fuera del horario de trabajo para el ejercicio de las actividades propias de su puesto , el manejo de fondos públicos y una destacada cualificación técnica. Este complemento lo percibirá única y exclusivamente el Jefe de Parque.

b) De guardias localizadas de Jefe de Guardia . Corresponde a aquellos puestos formados por los Jefes de parque y Oficial Jefe de Servicio que se distribuirán de manera equitativa y equilibrada mensualmente, los cuales se turnarán para estar siempre uno de ellos en condiciones de localización inmediata para asumir, en caso necesario, la responsabilidad de la coordinación y dirección de las operaciones cuando sea requerido por sus subordinados'.

En el presente caso, puede concluirse que es el propio convenio colectivo el que establece la obligación del actor, en su condición de Jefe de Parque y en los periodos en que actúa como Jefe de Guardia, de estar en condiciones de localización inmediata fuera de su horario de trabajo habitual, pero sin estar sujeto a restricciones espaciales ni temporales específicas, razón por la que dicho periodo de disponibilidad no puede ser considerado tiempo de trabajo, ni computarse como jornada de trabajo, ni por ello, ser retribuido como horas extraordinarias.

En consideración a lo expuesto, debe desestimarse el recurso interpuesto y confirmarse la sentencia de instancia, por ser conforme a derecho.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Jose Pedro contra sentencia de 26 de septiembre de 2017, dictada en el proceso 362/2017 del Juzgado de lo Social de Cuenca , sobre reclamación de cantidad, siendo recurrida la DIPUTACION PROVINCIAL DE CUENCA; confirmamos la citada sentencia, sin expresa declaración sobre costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y, si es posible, el NIF/CIF ; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL ; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 1820 17 ; pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de la citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.