Sentencia SOCIAL Nº 309/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1771/2019 de 06 de Febrero de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
RO
SENT. NÚM. 309/ 2020
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTE ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER
GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a seis de Febrero de dos mil veinte.-
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1771/19, interpuesto por COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S.A. contra
la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 DE GRANADA, en fecha 1/4/19, en Autos núm. 693/18,
ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Moises en reclamación sobre CONFLICTO COLECTIVO, contra COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 1/4/19, que contenía el siguiente fallo: 'Desestimada la excepción de inadecuación de procedimiento de conflicto colectivo Debo estimar y estimo la demanda interpuesta por Moises contra Cobra Instalaciones y Servicios SA; sobre Conflicto colectivo.

Debo declarar y declaro nula la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, reponiendo a los trabajadores en sus anteriores condiciones de trabajo que afectan a su sistema de remuneración y cuantía salarial, debiendo abonar a cada trabajador el complemento de puesto fijo en la misma cuantía que venía percibiendo antes de producirse la citada modificación, y por este concepto, haciendo pasar por esta declaración a la demandada '.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- El presente conflicto colectivo ha sido interpuesto por Moises , en cuanto presidente de Comité de Empresa,contra la empresa Cobra Instalaciones y Servicios SA. Formula demanda de conflicto colectivo en reclamación de modificación sustancial de condiciones de trabajo. Suplica que se dicte sentencia en la que se declare nula o subsidiariamente injustificada la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, reponiendo a los trabajadores en sus anteriores condiciones de trabajo que afectan a su sistema de remuneración y cuantía salarial, debiendo abonar a cada trabajador el complemento de puesto fijo en la misma cuantía que venia percibiendo antes de producirse la citada modificación, haciendo pasar por esta declaración a la demandada.

Alega que el procedimiento afecta a 45 trabajadores de una plantilla aproximadamente de 100 trabajadores de la empresa en el centro de trabajo de Aldeire (Granada). Alega que en fecha 01/03/2018 la empresa ha procedido en recibo de salario de mes de febrero 2018 a eliminar el concepto salarial 'complemento puesto fijo' y lo ha incluido dentro de la 'mejora voluntaria'. Alega que este complemento lo venian percibiendo desde 2008 en los puestos de operación, variando su cuantía en función del puesto de operación que ocupe cada trabajador. Alega que es un complemento que no puede ser eliminado ni cambiado de manera unilateral por la empresa. Alega que la empresa ha operado una modificación sustancial de las condiciones de trabajo sin alegar motivo alguno En escrito presentado con posterioridad alega que el complemento de puesto fijo se ha estado percibiendo por trabajadores que ocupan sus puestos en operación y por los trabajadores de mantenimiento, que el conflicto afecta a ambas categorias profesionales.



SEGUNDO.-La empresa demandada se opone a la pretensión en su contra deducida en los presentes autos.



TERCERO.- I. La IPTSS emite informe que obra al folio 42 y siguientes y se da por reproducido.

II. En la nómina de febrero 2018 la empresa demandada ha procedido a eliminar el complemento puesto fijo y lo ha englobado en el complemento mejora voluntaria; ello ha afectado a los trabajadores que ocupan puestos en operación y los de mantenimiento.



CUARTO.- En la nómina del actor de enero 2018 consta concepto de complemento puesto fijo y el de mejora voluntaria.

En la nómina de febrero 2018 ,no aparece dice concepto de complemento puesto fijo y si el de mejora voluntaria,tambien en la de marzo 2018

QUINTO. El actor Moises fue nombrado presidente de comité de empresa en fecha 31/7/2017.



SEXTO. Se interpuso papeleta de conciliación ante el SERCLA finalizando el procedimiento con el resultado de intentado sin efecto por incomparecencia de la parte frente a la que se inicia el procedimiento (folio 4 de autos).' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S.A., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Se articula el presente recurso de suplicación reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en la letra a) se pretende reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la LRJS.

INFRACCIÓN DE NORMAS O GARANTÍAS DEL PROCEDIMIENTO QUE HAYAN PRODUCIDO INDEFENSIÓN - ARTÍCULO 193.a) LRJS-

SEGUNDO: Aducido como primer motivo del recurso al apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia por la recurrente que no se ha tenido en cuenta que la reclamación interpuesta por el comité de empresa se trataba de un procedimiento plural no colectivo, como demuestra que no se han seguido los cauces previstos en el artículo 39 del Convenio Colectivo, que establece la constitución de una Comisión Paritaria para la interpretación y vigilancia del Convenio, entre cuyas funciones se encuentra que 'en caso de conflicto colectivo, las partes se comprometen a solicitar la intervención de la Comisión Paritaria con carácter previo, al planteamiento formal del conflicto, en el ámbito de los procedimientos extrajudiciales de resolución de conflictos laborales', por lo que procedería la reposición de las actuaciones al momento procesal inmediatamente anterior al dictado de la sentencia, en la que con estimación de la excepción de inadecuación de procedimiento, se desestime la demanda.

No obstante, el motivo de nulidad que nos ocupa no puede ser acogido, puesto que, con carácter general, la desestimación de una excepción procesal impeditiva de analizar el fondo de la litis se ha de atacar por la vía de motivo de letra c) del art 193 de la LRJS y no determina la nulidad de actuaciones, porque la juzgadora ha dado una respuesta basada en derecho a una cuestión procedimental opuesta por una parte demandada y como tal debe de resolverse el motivo de impugnación.

Considerando, por tanto, la cuestión planteada como motivo de censura jurídica de la sentencia, en relación con la excepción de inadecuación de inadecuación de procedimiento cabe decir en primer lugar que no puede confundirse la cumplimentación por parte de la demandante de los actos de evitación del proceso previos a la presentación de la demanda, tales como la interposición de la correspondiente papeleta de conciliación, con la exigencia convencional de someter la cuestión litigiosa a la previa interpretación de la Comisión Paritaria del convenio, ajena por completo a la regulación procesal de los artículos 80.3, 81.3 y 153.1 de la LRJS en relación con los requisitos que ha de cumplir la demanda en general para su admisión y en particular para la tramitación de un procedimiento de conflicto colectivo. En este sentido, la STSJ del País Vasco, de 15-01-2013, rec. 2924/2012 , afirmó que 'la cuestión relativa al procedimiento adecuado para encauzar jurisdiccionalmente una determinada pretensión, no puede confundirse con la referida al incumplimiento de un trámite previo a la interposición de la demanda judicial'.

Y en segundo lugar, ha de incidirse en la circunstancia de que en el presente caso resulta intrascendente la consideración que se haga del conflicto como plural o colectivo, por cuanto se ha tramitado la demanda por los trámites previstos para este último por remisión expresa de lo dispuesto en el artículo 41.5 del ET, que dispone que contra las decisiones sobre la modificación colectiva de las condiciones de trabajo se podrá reclamar en conflicto colectivo, carácter colectivo que en el presente caso deriva de la circunstancia acreditada de que la medida en cuestión afecta a 45 trabajadores en una plantilla de 100, lo que supera los umbrales previstos en el apartado 2º del mismo artículo.

En consecuencia, compartiendo el criterio expuesto en la sentencia del TSJ del País Vasco ya reseñada, el procedimiento de conflicto colectivo es el adecuado, al margen de reclamaciones individuales, para tramitar la impugnación de las medidas de carácter colectivo acordadas por una empresa, 'pues según dispone el artículo 151.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el artículo 41.5.2º del Estatuto de los Trabajadores, ambos en la redacción dada por el Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero, aplicable por razones cronológicas, la acción colectiva de impugnación de la decisión empresarial sobre modificación colectiva de las condiciones de trabajo ha de sustanciarse, necesariamente, a través de la modalidad de conflicto colectivo', criterio igualmente compartido por la sentencia de este TSJA, Sala de Sevilla, de 09-10-2014, rec. 1472/2014, 'ya que no estamos ante un procedimiento para la resolución de conflictos de aplicación e interpretación del Convenio sino ante un conflicto colectivo de impugnación de una decisión empresarial de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo ex art. 153.1 LRJS por desacuerdo de empresario y representantes de los trabajadores'.

El motivo de nulidad de la sentencia, por tanto, debe ser desestimado, debiendo entrarse a conocer del resto de cuestiones planteadas en el recurso.

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.c) DE LA LRJS-

TERCERO: La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción de los artículos 29 y 41 del ET, al entender que la modificación operada no puede calificarse de sustancial, al no haber afectado a la cuantía del salario de los trabajadores y limitarse a la redenominación del complemento de puesto de fijo, al incluirse su importe en la mejora voluntaria.

Al respecto del carácter sustancial de una decisión empresarial respecto de las condiciones laborales de los trabajadores, la reciente STS nº 849/2019, rec. 135/2018, ha resumido la vigente jurisprudencia en los siguientes términos: '2.- El artículo 41 ET sujeta determinadas decisiones empresariales de modificación del régimen contractual del trabajador a los límites causales, materiales y procedimentales que en dicho precepto se contemplan; pero tal previsión no agota las posibilidades modificativas del contrato a instancias del empresario, ya que el ordenamiento jurídico ( artículos. 5.c y 20.1 y 2 ET) reconoce la capacidad empresarial de variar discrecionalmente las condiciones de trabajo, siempre que el cambio no haya de ser reputado sustancial; esto es, forma parte del poder de dirección empresarial un ius variandi o poder de modificación no sustancial del contrato, entendido como poder de especificación o concreción de la necesariamente genérica prestación laboral, sujeto, obviamente, a las exigencias derivadas del principio de buena fe. El problema subsiguiente es determinar cuándo una modificación debe ser considerada como sustancial y, por tanto, debe seguir para su aplicación el régimen previsto en el artículo 41 ET y cuándo no ostenta tal carácter y puede ser llevada a cabo a través del ejercicio regular del poder de dirección empresarial.

La jurisprudencia de la Sala, desde antiguo, ha venido señalando que para determinar el carácter sustancial o no de la modificación no puede acudirse a la lista que incorpora el apartado primero del artículo 41 ET dado que se trata de una lista ejemplificativa y no exhaustiva de suerte que el mencionado listado no incorpora todas las modificaciones que pueden ser sustanciales ni tampoco atribuye el carácter de sustancial a toda modificación que afecte a alguna de las condiciones listadas; en definitiva, la aplicación del artículo 41 ET no está referida al hecho de que la condición sea sustancial, sino a la necesidad de que sea sustancial la modificación ( SSTS de 3 de abril de 1995, rec. 2252/1994 y de 9 de abril de 2001, rec. 4166/2000, entre otras).

Es, por tanto, decisivo delimitar si la modificación operada cabe calificarla como sustancial o no. Para ello, hay que partir de la clásica afirmación jurisprudencial según la que 'por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista 'ad exemplum' del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'ius variandi' empresarial'.

Añadiendo que 'ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental' ( SSTS de 11 de diciembre de 1997, rec. 1281/1997 y de 10 de octubre de 2005, rec. 183/2004), lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes. En efecto, nuestra jurisprudencia ha insistido en 'destacar la imposibilidad de trazar una noción dogmática de 'modificación sustancial' y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador; o lo que es igual, para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones' ( SSTS de 26 de abril de 2006, Rec. 2076/2005 y de 10 de noviembre de 2015, Rec.

261/2014).



CUARTO: La aplicación de la anterior doctrina al supuesto examinado conduce a mantener la conclusión de la sentencia recurrida, por cuanto la modificación operada en el sistema de remuneración de parte de los trabajadores, consistente en la supresión del denominado 'complemento de puesto fijo' y la inclusión de su cuantía en la denominada 'mejora voluntaria', resulta en primer lugar incardinable en los apartados d) y e) del artículo 41 ET, siendo así que como se expuso en la sentencia de esta Sala de 18.11.2015, reseñada en el recurso, 'La modificación del sistema de remuneración tiene legalmente la consideración de modificación sustancial, antes y después de la reforma, siendo que el sistema de remuneración salarial es una noción más amplia que la del salario, al incluir conceptos extrasalariales (TS 4-04-2006), y su modificación viene dada por aquellas decisiones de la empresa que inciden en la forma de calcular y lucrar los diferentes conceptos retributivos alterando el sistema hasta entonces aplicado'.

Pero además, dicha modificación, si bien no ha supuesto una rebaja del salario actual y efectiva, debe ser calificada como sustancial, habida cuenta de que con ella se produce una transformación del sistema retributivo que supone un perjuicio potencial para los trabajadores, habida cuenta la posibilidad de proceder a la compensación y absorción de las subidas salariales en el genérico concepto de 'mejora voluntaria', a diferencia de la homogeneidad exigible para que operase dicha circunstancia respecto del concreto complemento que se suprime.

Así, debe aplicarse a este respecto las consideraciones efectuadas por la STSJ Cataluña de18.2.2008, en relación a la referida 'mejora voluntaria' que como complemento salarial vienen percibiendo los trabajadores de la empresa, pues no 'consta que respondiera a circunstancias personales de la actora o a circunstancias especiales derivadas de una mayor cantidad o calidad de trabajo, sino por determinación del empleador y en cuantía fija, lo que evidencia que era puro salario, y de ahí resulta indiscutible la posibilidad de su absorción por compensación conforme al contenido del repetido núm. 5 del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores, precepto que viene siendo interpretado, de un lado, en cuanto a conceptos homogéneos o heterogéneos computables, con criterio amplio, manteniéndose que procede la compensación respecto de todas las partidas de naturaleza salarial y de percepción periódica y, de otra parte, en el sentido de que las condiciones más beneficiosas que quedan incorporadas al contrato del trabajador no fuerzan ni garantizan una aplicación acumulativa de mejoras, con motivo de posteriores incrementos salariales, sino que éstos deben producir efectos neutralizadores mediante el mecanismo de la compensación y absorción'.

Por todo lo expuesto, la sentencia de instancia, que estimó la demanda en base a la que la modificación sustancial que nos ocupa había sido operada por la empresa de forma unilateral y al margen del procedimiento legalmente previsto, debe considerarse ajustada a derecho, por lo que procede la íntegra desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia, sin imposición de costas por aplicación de lo dispuesto en el artículo 235 de la LRJS, al tratarse de un procedimiento de conflicto colectivo y no estimarse la concurrencia de temeridad o mala fe en la interposición del recurso.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 DE GRANADA, en fecha 1/4/19, en Autos núm.

693/18, seguidos a instancia de D. Moises , en reclamación sobre CONFLICTO COLECTIVO, contra COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S.A., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.- Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1771.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1771.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.