Sentencia SOCIAL Nº 309/2021, Juzgado de lo Social - Avilés, Sección 2, Rec 75/2020 de 20 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

AVILES

SENTENCIA: 00309/2021

Autos: 75/20

SENTENCIA

En la ciudad de Avilés, a veinte de septiembre de dos mil veinte.

Vistos por Miguel Ángel Gómez Pérez, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés, los presentes autos seguidos con el número 75/20, sobre despido y cantidad, siendo parte demandante Elisabeth, y parte demandada WESSER & PARTNER, S.L., WWF y CRUZ ROJA ESPAÑOLA, con intervención del MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 30 de enero de 2020 se presentó en el Decanato la demanda rectora de los autos de referencia, en la que, tras la alegación de los hechos y fundamentos que se estimaron oportunos se suplica que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad con indemnización de daños por vulneración de derechos fundamentales o, subsidiariamente, la improcedencia del despido, así como que se le abone la cantidad especificada.

SEGUNDO.- Se señaló para los actos de conciliación y juicio, que se celebraron el día señalado. En el acto del juicio la parte actora se ratificó en su pretensión, a la que se opusieron las empresas demandadas. Se recibió el juicio a prueba y se propuso documental y testifical, tras lo que informaron nuevamente las partes en apoyo de sus pretensiones, quedando los autos vistos para sentencia.

Hechos

PRIMERO.-La demandante suscribió contrato de trabajo con la empresa codemandada WESSER & PARTNER, S.L., como captadora de socios, con un contrato a tiempo parcial, de 25 horas, iniciado el 1-8-2019, con salario de 700 euros brutos mensuales.

SEGUNDO.-La demandante realizaba tareas de captación de socios cotizantes, y, al efecto, lo hacía para las entidades WWF y CRUZ ROJA ESPAÑOLA.

TERCERO.-A la demandante se le comunicó la extinción contractual el día 17-12-2019, con efectos de la misma fecha, para alegar la empresa una disminución del rendimiento, según las cláusulas contractuales. Se da por expresamente reproducida la comunicación extintiva (documento nº 3 del ramo de prueba de la empresa).

CUARTO.-La demandante recibía instrucciones del mánager regional de la demandada WESSER, Aquilino, así como de la jefa de equipo, Justa.

La trabajadora remitió el 1-12-2019, queja por email por no asignación de turnos de trabajo.

En las campañas de captación de socios, que prestaba para las codemandadas WWF y CRUZ ROJA ESPAÑOLA, la demandante utilizaba un chaleco identificativo de dichas organizaciones, sin que conste que aquéllas proveyeran a la demandante de ningún material, de modo que la trabajadora utilizaba sus propios medios para la prestación del trabajo, y la comunicación con la empresa, más allá de lo anterior. La demandante tenía sendas tarjetas de identificación, que le proveyó la codemandada WESSER, a nombre de CRUZ ROJA ESPAÑOLA y WWF, respectivamente, en un formato similar, que tampoco eran proveídas por estas últimas mercantiles.

Los cuadrantes de trabajo de la demandante eran confeccionados por el mánager Aquilino, y la trabajadora debía desplazarse para su realización a localidades diversas del centro de Asturias (Oviedo, Gijón, Avilés, Luanco, Arriondas, Piedras Blancas, Langreo, Villaviciosa, Mieres, o Navia).

Con ocasión de esos desplazamientos no se le abonaba cantidad alguna.

A partir del mes de noviembre de 2019, todos los trabajadores, salvo la demandante, fueron asignados a la venta de WWF.

El 9-12-2020, la trabajadora mandó email, que se da íntegramente por reproducido, en que hacía saber a la empresa que no se le asignaba turno, por lo que se le denegaba el tiempo para hacer socios, dándose íntegramente por reproducida la contestación de Aquilino y la empresa.

Se dan por reproducidos los correos electrónicos aportados por la trabajadora, en que se le asignaba sus turnos de trabajo.

QUINTO.-Se ha instado la conciliación previa en vía administrativa, que se celebró el día 23-1-2020, con el resultado de sin avenencia, en relación a Wesser & Partner, S.L. y Cruz Roja Española, e intentando sin efecto, con respecto a WWF.

Fundamentos

PRIMERO.-Al objeto de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 97.2 de la precitada Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se declara que los hechos recogidos en el relato fáctico de la presente resolución se han deducido de la prueba documental y testifical practicada, valorada de conformidad con las reglas de la sana crítica.

SEGUNDO.-En el presente caso, en primer lugar, en relación a la existencia de una cesión ilegal de trabajadores, como postula la demandante, puesto que entiende que así se produciría en relación a Cruz Roja Española y WWF, lo cierto es que dicha pretensión debe ser desestimada, puesto que no existe ningún elemento de juicio que permita alcanzar dicha conclusión.

Al efecto, la propia demandante, más allá de que llevaba un chaleco de estas organizaciones, no señala que utilizara ningún medio proveído por ellas, ni que tampoco recibiera órdenes e instrucciones por ninguna de las personas de dichas entidades, de tal manera que, además, reconoce que tampoco prestaba servicios con exclusividad para ninguna de ambas, sino que era asignada, indistinta y aleatoriamente, al servicio de ambas, que tampoco alega que tuvieran relación alguna entre sí, y, si esto es así, en consecuencia, no puede considerarse la existencia de la cesión que se pretende, cuando, además, las finalidades de las organizaciones para las que se captaba socios, de carácter humanitario, en tanto que ONGS, no coinciden con las propias de la mercantil contratada por ellas, y sin que tampoco, propiamente, y en puridad, la captación de socios sea una parte estructural, propia e inherente al giro o tráfico de las referidas organizaciones no gubernamentales, por más que lógicamente puedan ser de su interés.

En consecuencia, y encontrándose además convenientemente documentados los contratos suscritos entre WESSER y Cruz Roja y WWF respectivamente, se entiende que no puede considerarse la existencia de cesión ilegal, que debe ser descartada, sin que el hecho de que la demandante pudiera llevar un chaleco de esas organizaciones, según la campaña a la que puntualmente estuviera asignada, permita inferir la existencia de cesión ilegal.

TERCERO.-Ahora, en cuanto a las circunstancias de la extinción de la relación contractual, como documento nº 3 de la demandante, se aporta la comunicación extintiva, que se fundamenta, según se afirma, en la aplicación de la condición resolutoria pactada y acordada entre las partes, incluida en el acuerdo sobre cláusulas resolutorias del contrato de trabajo, de tal manera que se concluye que la trabajadora no ha alcanzado el rendimiento pactado, y, se pone a su disposición liquidación por los conceptos salariales devengados hasta la fecha de la extinción, según se afirma, sin especificar la cantidad.

Pues bien, lo cierto es que se considera que dicha comunicación, sin embargo, adolece de vaguedad e imprecisión, sin que pueda considerarse justificada la causa de extinción que se esgrime, cuando lo cierto es que de hecho obra documentado, conforme se desprende del relato fáctico, que ya con carácter previo la trabajadora había formalizado su queja a la empresa por la falta de asignación de turnos, que la llevaría al incumplimiento de sus rendimientos, y en esas condiciones, en definitiva podemos inferir una acción consciente de la empresa, que está a la base del incumplimiento, y de la que aquélla no puede en ningún caso beneficiarse so riesgo de quebrar los principios de simetría que deben presidir la relación laboral, sin que pueda tener amparo en el ordenamiento jurídico que la empresa pretenda fundamentar la extinción en un rendimiento que resulta consecuencia del ejercicio de sus poderes de dirección en perjuicio del trabajador.

CUARTO.-Si esto es así, la trabajadora también señala que habría existido frente a ella un acoso, bullying según afirma, por parte de la empresa WESSER, por lo que invoca la nulidad de la decisión extintiva.

Si se examina la jurisprudencia existente en nuestro país, con relación a esta problemática, puede decirse que para hacer referencia a una situación de acoso moral, se exige la presencia de los siguientes elementos: el sometimiento sin reposo al trabajador a pequeños ataques repetidos, o, también, desde un punto de vista laboral, a una degradación deliberada de sus condiciones de trabajo; debe tener siempre unos perfiles objetivos, como son los de sistematicidad, reiteración y frecuencia, y, otros, subjetivos, como son la intencionalidad y la persecución de un fin. De un lado, lo que caracteriza el acoso moral es la sistemática y prolongada presión sicológica, que se ejerce sobre una persona, en el desempeño de su trabajo, tratando de destruir su comunicación con los demás, atacando su dignidad, con el fin de que, perturbada su vida laboral, se aleje de la misma provocando su autoexclusión. De otro, lo que cualifica el acoso laboral es la concurrencia en el desarrollo del contrato de trabajo de una efectiva y seria presión sicológica, bien sea ésta de un superior o de un compañero, acoso vertical y horizontal, que sea sentida y percibida por el trabajador acosado, al que causa un daño psíquico real, que le hace perder la posibilidad de una normal convivencia en el propio ámbito profesional. Esta presión sicológica ha de ir acompañada del elemento subjetivo de la intencionalidad y del elemento cronológico de la reiteración. En este sentido, sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia: Castilla la Mancha, sección 1ª, 23 de junio de 2005 ( AS 2005/2137); Murcia, sección 1ª, de 15 de noviembre de 2004 ( AS 2005/2114); Asturias, sección 1ª, 28 de enero de 2005 ( AS 2005/1998); Cataluña, sección 1ª, 10 de junio de 2005 ( AS 2005/1602); Galicia, sección 1ª, 12 de abril de 2005; Las Palmas, sección 1ª, 25 de mayo de 2005 ( AS 2005/1456); Madrid, sección 1ª, 23 de mayo de 2005 ( AS 2005/1353); Comunidad Valenciana, sección 1ª, 16 de marzo de 2005 ( AS 2005/967); Cantabria, sección 1ª, 17 de febrero de 2005 ( AS 2005/877); Andalucía, sección 1ª, 26 de diciembre de 2003 ( AS 2005/414); Castilla León, 28 de febrero de 2005 ( AS 2005 /232); País Vasco, sección 5ª, 6 de julio de 2004 ( AS 2004/3734); Aragón, sección 1ª, 13 de octubre de 2004 ( AS 2005/128); La Rioja, sección 1ª, 16 de noviembre de 2004 ( AS 2004/3104); Extremadura, sección 1ª, 16 de diciembre de 2003 ( AS 2004/ 653); Navarra, 24 de diciembre 2002 ( AS 2003/681); Baleares, sección 1ª, de 26 de octubre de 2004 ( AS 2004/3568).

En el ámbito de esa situación de hostigamiento al trabajador, como hemos dicho, puede ocurrir que, en los casos más extremos, se le ocasione una situación de depresión o estrés postraumático, que, en el caso de que traiga causa de la situación laboral que vive la persona, deberá considerarse enfermedad profesional, con la consiguiente repercusión en el orden de la protección social. En ese sentido, debe tenerse en cuenta que el artículo 115.2, letra e, de la ley General de Seguridad Social , subraya que tendrán la consideración de accidentes de trabajo, las enfermedades, distintas a las que se refiere el artículo 116 de la ley General de Seguridad Social, que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo; por su parte, el punto 3, del mismo precepto, señala: «se presumirá salvo prueba en contrario que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y el lugar de trabajo. Desde esta perspectiva, existen ya pronunciamientos jurisprudenciales que parten de considerar las consecuencias para la salud, derivadas de una situación probada de acoso laboral, como constitutivas de una enfermedad de esta clase. En ese sentido, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 11 de junio de 2004, entiende que, acreditada la situación de acoso laboral que sufre la trabajadora, junto con el diagnóstico en el mismo tiempo de una depresión, cuando carecía de antecedentes de patologías psíquicas, debe considerarse esa circunstancia como causa de la aparición de la dolencia, que, por ello, pasa a considerarse accidente de trabajo. En dicha resolución, se afirma: 'en este sentido compartimos las tesis de las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 30 de abril (AS 20011878), 18 de mayo (AS 20011821) y 15 de junio de 2001 (JUR 2001230916), referidas a unos mismos hechos, y la del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 24 de enero de 2000 (AS 200060), en la que también se contempla un supuesto de depresión derivada de acoso sexual en el trabajo'. También Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de 13 de diciembre de 2002 (AS 200323), Sentencia del tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala Social, sección 1ª, de 26 de abril de 2005 [AS 2005/2027].

En cuanto a este problema, sin embargo, no debe obviarse que existen otras resoluciones en las que se descarta considerar, como accidente laboral, patologías de índole psíquica, aunque lo cierto es que la mayor parte de los pronunciamientos desestiman su consideración como tales, no tras negar su posible calificación de esta forma, sino en la medida en que, en el caso concreto, no se encuentra acreditada la situación de acoso laboral, o la relación causal entre la dolencia y esa situación. La consecuencia, en orden a la calificación del padecimiento como accidente laboral, se residencia, sin ánimo exhaustivo, en que, de un lado existe una exención total del pago de medicamentos para la dolencia; y, de otro, en el caso de la prestación por incapacidad permanente en los grados de total, absoluta y gran invalidez, derivada de contingencias profesionales, la base reguladora viene determinada por el salario real del trabajador, durante el año inmediatamente anterior al accidente o a la fecha del reconocimiento de la enfermedad profesional; igualmente ocurre con la prestación de incapacidad temporal que, cuando se deriva de contingencias profesionales, se tiene en cuenta la base reguladora para estas contingencias, en el mes anterior al accidente, devengándose un porcentaje del 75 % desde el día siguiente a que hubiese acaecido.

Pero no toda actitud de tensión en el desarrollo de la actividad laboral puede merecer el calificativo de acoso moral. Hemos de distinguir lo que es una conducta de verdadera hostilidad, vejación y persecución sistemática de lo que puede ser la exigencia rigurosa de determinado comportamiento laboral, o un ejercicio no regular del poder directivo empresarial, pero que no pretende socavar la personalidad o estabilidad emocional del trabajador. No puede, en su consecuencia, confundirse el acoso moral con los conflictos, enfrentamientos y desentendidos laborales en el seno de la empresa por defender los sujetos de la relación laboral intereses contrapuestos. El conflicto, que tiene sus propios cauces de solución en el Derecho del Trabajo, es inherente a éste, al menos en una concepción democrática y no armonicista de las relaciones laborales. Se ha llegado a afirmar que el conflicto es 'una patología normal de la relación de trabajo'. Tampoco el estado de agotamiento o derrumbe psicológico provocado por el estrés profesional, propio de la tecnificación, competitividad en el seno de la empresa, horarios poco flexibles para compatibilizar la vida laboral y familiar, la precariedad del empleo y la falta de estabilidad laboral, debe confundirse con el acoso moral, caracterizado por el hostigamiento psicológico intencionado y reiterado. Ni siquiera, con todo lo repudiable que pueda ser, manifestaciones de maltrato esporádico, de sometimiento a inadecuadas condiciones laborales o de otro tipo de violencias en el desarrollo de la relación de trabajo son equiparables al propio y verdadero acoso moral.

En el presente caso, lo cierto es que se considera que dicha situación de acoso no se encuentra acreditada, más allá de la existencia de la realidad antedicha, puesto que pese a que se afirma un desencuentro en septiembre de 2019 entre Justa y la demandante, tampoco se llega a acreditar en qué habría consistido, y ninguno de los testigos que han depuesto le da mayor trascendencia, de tal forma que jurisprudencialmente se tiene dicho que la existencia de conflictividad en la empresa, que puede resultar inherente a toda relación laboral, no puede por sí misma ser considerada como constitutiva de acoso.

QUINTO.-En cuanto a las consecuencias de la declaración de improcedencia del despido, se prevén en el artículo 56 del ET:

'1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera'.

En el presente caso, resulta una indemnización de 316,39 euros.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 56.2 del ET, en caso de que se opte por la readmisión, la trabajadora tendrá derecho a los salarios de tramitación. Éstos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (17-12-2019), a razón de 36,20 euros al día.

SEXTO.-Finalmente, en cuanto a la reclamación por gastos de transporte, lo cierto es que la reclamación de la trabajadora se ve corroborada por la asignación de turnos, y por la declaración de los testigos, y, sí se entiende que resulta procedente el pago de la cantidad que reclama en ese concepto, limitado al abono de transporte mensual, puesto que tampoco se encuentra documentado que la empresa pagara ese suplido a la trabajadora, que, sin embargo, al tener la consideración de tal, se entiende que no debe reputarse salario a efectos indemnizatorios, lo que tampoco se reclama, y procede la estimación de la cantidad reclamada por importe de 1.080 euros. Ahora bien, en cuanto a la reclamación por jornada completa, lo cierto es que del registro horario aportado no se infiere esa realidad, con independencia de que hubiera días que sí se realizara un horario superior a cuatro horas, lo que, por otra parte, también se ve avalado por la propia declaración de la testigo propuesta por la actora. En cuanto a la cantidad en concepto de liquidación, se muestran las partes conformes en el pago de la suma de 573,42 euros, a la que debe estarse. Por tanto, la empresa deberá abonar a la trabajadora la cantidad total de 1.653,42 euros, devengando el interés moratorio del artículo 29.3 del ET únicamente la cantidad adeudada por liquidación, pero no los gastos de transporte, al carecer éstos de naturaleza salarial, como se dijo.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo establecido en el art. 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, frente a esta resolución puede formularse recurso de suplicación por razón de la materia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMO en su petición subsidiaria la demanda por despido interpuesta por Elisabeth, contra la codemandada WESSER & PARTNER, S.L., declaro el despido impugnado como IMPROCEDENTE, y condeno a WESSER & PARTNER, S.L. a que, a su elección, opte, en el plazo de cinco días, por la inmediata readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o indemnizarle en la cantidad de 316,39 euros.

En caso de que se opte por la readmisión, la trabajadora tendrá derecho a los salarios de tramitación, que equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (17-12-2019), a razón de 23,01 euros al día, hasta la notificación de esta sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

ESTIMO parcialmente la acción de reclamación de cantidad acumulada, frente a la codemandada WESSER & PARTNER, S.L., y condeno a WESSER & PARTNER, S.L. a abonar a la actora la cantidad total de 1.653,42 euros, en concepto de liquidación y gastos de transporte, devengando el interés moratorio legalmente previsto conforme a lo dispuesto en el fundamento jurídico quinto.

DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta frente a las codemandadas WWF y CRUZ ROJA ESPAÑOLA, absolviendo a dichas demandadas de las pretensiones formuladas en su contra, con estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva alegadas por las mismas.

Notifíquese a las partes la presente resolución. Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en BANCO SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el num. 3320000065007520 debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Publicación', acreditando mediante la presentación justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta a formalización del recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.