Última revisión
08/07/2021
Sentencia SOCIAL Nº 309/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3/2021 de 16 de Febrero de 2021
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Orden: Social
Fecha: 16 de Febrero de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: BENITO-BUTRÓN OCHOA, JUAN CARLOS
Nº de sentencia: 309/2021
Núm. Cendoj: 48020340012021100383
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:638
Núm. Roj: STSJ PV 638:2021
Encabezamiento
En la Villa de Bilbao, a 16 de febrero de 2021.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente, D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO- BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Manuel contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 3 de los de Bilbao de fecha 25 de septiembre de 2020, dictada en proceso sobre RPC, y entablado por Manuel frente a
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.
Antecedentes
'
Se publica el 31.12.10 el III Convenio colectivo del personal laboral de administración y servicios de la UPV , siendo convocado por resolución de 4.1.11 el concurso de provisión de vacantes donde se incluía el puesto que ocupaba el demandante y no siendo ocupado se incorpora al proceso de promoción profesional que se convoca el 14.7.11
Por acuerdo del Consejo de Gobierno de 14.12.17 publicado en el BOPV de 27.12.17 se procede a la publicación de la OPE de 2017 que comprende 17 puestos de trabajo de la categoría del demandante 'técnicos especialista de laboratorio quimico' .El 22.11.18 se hace publicación de la convocatoria 2016 y 2017 presentándose y siendo admitido el demandante que realiza los exámenes el 22.11.19.
'DESESTIMAR la demanda presentada por D. Manuel contra UPV-EHU ABSOLVIENDO a la misma de las pretensiones frente a ella ejercitadas.'
Fundamentos
Disconforme con tal resolución de instancia, el trabajador plantea recurso de suplicación articulando un primer motivo de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del art. 193 de la LRJS al que se suma un segundo motivo jurídico según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.
Existe impugnación de la Universidad Pública.
La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.
Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.
En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.
En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión del trabajador recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica de un hecho probado nuevo que pretende incluir para que se deje constancia de que el demandante tiene prioridad en el orden de ubicación en la bolsa de trabajo para coberturas de necesidades temporales según convocatorias públicas, a criterio de la Sala no podrá tener éxito en tanto en cuanto tal afirmación y valoración jurídica y judicial no se infiere de las documentales expuestas ni resultan necesarias al objeto de valorar el carácter indefinido de su posible relación contractual, siendo más bien una consecuencia de las bases de convocatorias públicas o del acceso a las O.P.E.s o bolsas de trabajo en su caso.
Procede denegar la revisión fáctica propuesta.
Como en el supuesto de autos el trabajador recurrente denuncia en su motivación jurídica (dice tercera pero será la segunda y última) la infracción del art. 70.1 del EBEP en relación a los art. 6.4 del CC, 2 de la Directiva 1999/1970, citando las sentencias del TS 56/2018y 193/2020 además de sentencias de nuestra Sala de 26/05 y 9/06/2020, y la sentencia del TS de 20/11/2019 afirmando su condición de trabajador indefinido, analizaremos la temática estrictamente jurídica a la vista de la evolución doctrinal y jurisprudencial más actual.
Esta Sala ha tenido conocimiento del dictado de las sentencias del TJUE Gran Sala, de 5-6-18, C-677/16 y C-574/16, que han venido a dejar sin efecto la denominada doctrina 'Diego Porras', que ya hemos aplicado en los recursos 1163, 1200 y 1240/18,1390/18, 1648/18 y 1781/18.
Con todo, hemos de precisar nuestro pleno no jurisdiccional al objeto de estudio y matización de esta última doctrina en STJUE de 5 de junio de 2018 C-677/16 que pasaremos a comentar, dando noticia de la STS 13-3-2019 R. 3970/2016 pues el Pleno de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha dictado una sentencia en la que resuelve la cuestión relativa a la indemnización aplicable a los contratados al servicio de organismos públicos en régimen de interinidad por sustitución de otro trabajador con derecho a reserva de puesto, cuando son cesados por reincorporación del sustituido, que viene reproduciendo en nuestros días.
En esta sentencia la Sala aplica los criterios fijados por Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21-11-2018, Asunto De Diego Porras (C-619/17), dictada como consecuencia de cuestión prejudicial elevada por la propia Sala Cuarta, a fin de precisar el alcance de una sentencia anterior del mismo Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE de 14 de septiembre de 2016, as. De Diego Porras I) ( C-596/14).
El Tribunal Supremo señala que el Tribunal de la Unión Europea en la segunda de sus sentencias respecto del mismo asunto reconduce la cuestión y tras haber sugerido lo contrario en la primera sentencia, más tarde en la segunda de ellas niega que sea contraria a la Directiva Comunitaria sobre discriminación de contratados temporales la norma de derecho interno español que no aplica indemnización alguna en caso de vencimiento regular del contrato de interinidad por sustitución de otro trabajador con derecho a reserva de puesto de trabajo, cuando el contratado interino cesa por reincorporación del trabajador sustituido y por ello el así cesado no tiene derecho a la indemnización que se otorga a los despidos por causas objetivas (veinte días de indemnización por año de antigüedad).
Añade el Tribunal, que ni siquiera se aplica al contrato de interinidad por sustitución de otro trabajador la indemnización fijada en otros casos de vencimiento de contrato temporal (doce días por año). La sentencia cuenta con voto particular de dos magistrados de la Sala.
Es por ello que esta Sala de lo Social del TSJPV debe reconsiderar, no solo la doctrina respecto del contrato de interinidad y su cobertura reglamentaria, y en su caso la de otros contratos temporales, sino que finalmente también debemos reconsiderar nuestra propia doctrina autonómica en aplicación y asunción del criterio jurisprudencial comunitario ( sentencia del TJUE de 14-9-16, C-596/14, ahora superadas por sentencias del TJUE Gran Sala, 677/16 y 574/16) que supone una diferenciación de derechos indemnizatorios entre trabajadores con contrato de duración determinada (temporales-interinos) y fijos, superando nuestros Recursos 1690/16 y 1872/16, ambos de 18-10-16, que recogen lo ya resuelto por el TSJ de Madrid en su sentencia de 5-10-16, Recurso 246714, en aplicación de la inicial doctrina comunitaria, en un ejemplo de prevalencia del derecho comunitario frente al derecho interno y obligación del Juez nacional de sometimiento y determinación de una indemnización procedente en cada caso, como interpretación auténtica de la Directiva 1999/70 (Acuerdo Marco) con eficacia vertical en una relación laboral de empleadora pública. Y todo ello, sin exigencia de cuestionarnos la posibilidad de un trámite procesal congruente que evite elementos de confusión, por cuanto, en el supuesto de autos, las partes ya peticionaron, en tiempo y forma, la aplicación subsidiaria de la cuantía indemnizatoria reconocida por la doctrina comunitaria, o su contrario.
En resumidas cuentas, nuevamente nuestra posición doctrinal aplica, de forma directa e inexcusable la doctrina comunitaria, también en materias para el cálculo indemnizatorio de la finalización de los contratos temporales, con exigencia de igualdad de condiciones de trabajo entre trabajadores con contrato de duración determinada, también de interinidad, ya sean temporales o indefinidos, sirviéndose del ejemplo comunitario y bajo el paragüas de un evidente contrato de interinidad con empleador público, o privado, no exige ningún nuevo recálculo.
Recordar que el sistema normativo de primacía comunitario ( sentencia del TC 145/12 y art. 267 TUE), obliga a aplicar directamente la Directiva 1999/70 que aprueba el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, de 18-3-1999, y por ello también los arts. 20 y 21 como principios de igualdad de trato y prohibición de discriminación, que son de directa aplicación. Y del mismo modo, por tanto, las resoluciones judiciales de su TJUE que lo interpretan, por cuanto inaplicar dicha doctrina comunitaria sería atentar al derecho fundamental propio del art. 24 de la CE ( sentencia del TC 232/15).
De ahí que en la materia que afrontamos (derecho del trabajador con contrato de duración determinada, temporal e indefinido), nuestra normativa interna y nacional se ha visto ahora confirmada por la cláusula comunitaria que recoge el art. 4 de dicho Acuero Marco en la nueva interpretación del TJUE Gran Sala, 677/16 y 574/16, donde la denegación de cualquier indemnización por finalización del contrato de trabajo a la trabajadora con contrato de interinidad (temporal), que puede concederse a trabajadores fijos comparables, no supone la transgresión jurídica denunciada ( sentencia del TJUE de 14-9-16, 596/14), que trasciende a la práctica inveterada previa, y que solventó el cuestionamiento prejudicial en el supuesto de Ana de Diego Porras planteado por el TSJ de Madrid, que conocen las contrapartes, finalmente resuelto como una primigenia respuesta interna española de supuesto de eficacia directa vertical, con consecuencias de gran impacto y repercusión mediática y doctrinal, pero ahora superada por las resoluciones citadas.
Con todo, esta Sala en Pleno no jurisdiccional celebrado al efecto había acordado, a la luz de la STJUE de 5 de junio de 2018 (C-677-16), siguiendo la línea marcada en sentencia del Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid (que planteó la cuestión prejudicial a la que da respuesta dicha STJUE), y las sentencias de Castilla-León, sede de Valladolid, de fecha 11 de junio de 2018 (rec. 833/2018) y del TSJ de Madrid de 26 de junio de 2018 (rec. 56/2018), amparadas en el último de los razonamientos de la STJUE de 5 de junio de 2018, en concreto en su parágrafo 64 ('
Este criterio se ha expuesto en la sentencia de la Sala de 2 de octubre del año 2018 (rec.1413/2018), que considera (citando también pronunciamientos del Tribunal), que el transcurso del plazo de tres años del art. 70 EBEP genera la figura del indefinido no fijo con apoyo en SSTS de 10 de octubre y 14 de julio de 2014 ( rec.723/2013 y 1847/2013), tal y como reflejamos en nuestras sentencias de 6 de marzo de 2018, 24 y 21 de octubre de 2017 o 6 de septiembre de 2016 ( rec. 283/2018, 1924/2017, 1853/2017 y 1499/2016).
En la mentada sentencia de 2 de octubre del 2018 (rec.1413/2018) afirmamos que '
Sin embargo, la citada STS 13-3-2019 R. 3970/2016 supera la precedente argumentación por las razones ya comentadas en dicha resolución que damos por reproducida. Y máxime cuando ha sido secundada por las STS 22-5-19, 4-7-19 R. 2397/18 y 20-19 R. 2732/18, y más cercanas 8-10-20 R-3380/19, 10-11-20 R-3305/18 y 11-11-20 R-3052/18.
La doctrina jurisprudencial ha exigido otra revisión que procede del nuevo talante jurisprudencial de nuestro Tribunal Supremo que se infiere no solo de la Sentencia de 22 de mayo de 2019, Recurso 1336/2018, que se atiene a la previa de 24 de abril de 2019, si no que las posteriores de 4 de julio de 2019, Recurso 2357/2018, en pleno y 20-19 R. 2732/18, con materias propias de interinidad por vacante, que viene a concluir que el mero transcurso del plazo de tres años del artículo 70 del EBEP no hace convertir en indefinido no fijo el contrato, cual sostiene a su parecer previo, por el transcurso de más de tres anualidades, ya que el fraude, o el abuso de la contratación temporal, son cuestiones que no pueden plantearse de oficio, porque incurriríamos en incongruencia
En conclusión entiende que la conversión en indefinido no fijo solo podría venir derivada, en todo caso, por la apreciación de una existencia de fraude o abuso en la contratación, que aquí no concurre, y como en definitiva se trata de la finalización regular de un contrato de interinidad por vacante, válidamente celebrado, que se produce por la concurrencia de la causa extintiva propia, no se contempla indemnización alguna para el caso de esa terminación regular del contrato de interinidad ni le corresponde indemnización correspondiente, pues no se puede aplicar a la misma argumental equivalentes al despido por causas objetivas, ni tampoco las de otras modalidades contractuales que no prevén, según el artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores.
Por todo lo mencionado
En el mismo sentido e indicación véase la sentencia del TS de 8/10/2020 R-3380/19 que en un supuesto idéntico revoca nuestra sentencia de 21/03/2019 R- 448/2019, con la misma Administración pública demandada y recurrente, pues la conclusión de esta doctrina mantenida por el TS es que los contratos de interinidad por vacante y otros, no conllevan a un reconocimiento de la condición de trabajador indefinido no fijo de manera automática por el transcurso y consumo del plazo de 3 años establecido en el art. 70 del EBEP, al no quedar de manera automática, y no concurrir elementos bastantes para apreciar que hay un plazo inusualmente largo, máxime cuando existen razones presupuestarias derivadas de la grave crisis económica que justifican la prohibición de nuevas contrataciones del sector público y las congelaciones de las ofertas de empleo público entre otras.
Fallo
Sin Costas.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por
Además,
Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de
Los
A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0003-21.
B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0003-21.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

