Sentencia SOCIAL Nº 309/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 143/2021 de 03 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34011510

NIG: 28.079.00.4-2021/0014989

Procedimiento Despidos colectivos 143/2021 Secc.6

Materia: Despido Colectivo

DEMANDANTE:Dña. Olga, en calidad de Delegada de Personal de la Mercantil CLUB DEPORTIVO ELEMENTAL MAJADAHONDA NATACIÓN

DEMANDADO:CLUB DEPORTIVO ELEMENTAL MAJADAHONDA NATACION, D. Dimas, en calidad de liquidador del CLUB DEPORTIVO ELEMENTAL MAJADAHONDA NATACION y FOGASA

Ilmos. Sres

D.. ENRIQUE JUANES FRAGA

D. MANUEL RUIZ PONTONES

Dña. SUSANA MARIA MOLINA GUTIERREZ

En Madrid a tres de mayo de dos mil veintidós, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección Sexta de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A nº 309

En el Despido colectivo nº 143/2021, formalizado por la Letrada, Doña Ana María Colomera Ortiz, en nombre y representación de Doña Olga, contra la empresa CLUB DEPORTIVO ELEMENTAL MAJADAHONDA NATACION, y Fogasa, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. SUSANA MARIA MOLINA GUTIERREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el día 1 de marzo de 2021 se presentó demanda por Doña Ana Colomera Ortíz abogado ICAM en nombre y representación de la Doña Olga en calidad de única Delegada de Personal del CLUB DEPORTIVO ELEMENTAL MAJADAHONDA NATACIÓN contra el CLUB DEPORTIVO ELEMENTAL MAJADAHONDA NATACIÓN, sobre, DESPIDO COLECTIVO.

SEGUNDO.- La Sala designó ponente señalándose el día 20 de abril de 2021 para los actos de conciliación y, en su caso, juicio.

TERCERO.- Llegado el día señalado tuvo lugar la celebración del acto del juicio en el que la parte demandante, se afirmó y ratificó en su demanda, solicitando que se dicte sentencia por la que, que se declare la NULIDAD del despido colectivo, y subsidiariamente, NO AJUSTADA A DERECHO la decisión extintiva, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración.

La parte demandada, se opone a la demanda, todo ello en los términos que resultan del acta de juicio y de la grabación de la vista oral.

CUARTO. -Recibido el pleito aprueba, se practicaron las pruebas propuestas por las partes y declaradas pertinentes, con el resultado que consta en el acta levantada al efecto.

QUINTO.- En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales.

Resultando y así se declaran, los siguientes

Hechos

PRIMERO:El Club DEPORTIVO ELEMENTAL MAJADAHONDA NATACIÓN, fundado en 2008 en la piscina municipal Huerta Vieja, es una entidad sin ánimo de lucro que tiene por objeto el desarrollo y fomento de las actividades de natación y equipos de competición de waterpolo y natación (hecho no controvertido y folio 142 vuelto).

SEGUNDO:En fecha 17 de marzo de 2020 la entidad CLUB DEPORTIVO ELEMENTAL MAJADAHONDA NATACIÓN comunicó a la Dirección General de Trabajo la solicitud de iniciación de Expediente Temporal de Regulación de Empleo (ERTE) por causa de fuerza mayor de la totalidad de la plantilla, con fecha de efectos desde el día 12 de marzo de 2020 hasta el día 11 de mayo de 2020 que afectaría a un total de 30 trabajadores (folios 66 a 68 de las actuaciones)

TERCERO:El escrito de solicitud del ERTE presentada por la compañía ante la autoridad laboral se da por reproducida (folios 45 y siguientes).

CUARTO:Por Resolución de 3 de abril de 2020 de la Dirección General de Trabajo se acordó: 'tener por constatada la fuerza mayor como causa de suspensión de los contratos de trabajo durante el periodo comprendido entre el 13 de marzo de 2020 y el 11 de mayo de 2020 debido a que tienen su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19' (folios 79 y 80).

QUINTO:En Asamblea General Extraordinaria de socios de 2 de diciembre de 2020 se acordó por unanimidad la disolución del Club 'ya que existe una imposibilidad manifiesta de realizar el fin social para el que se creó al carecer de medios económicos necesarios para ello' designando como liquidador a Don Dimas (folios 143 vuelto y 144).

SEXTO: El día 30 de diciembre de 2020 el CLUB DEPORTIVO ELEMENTAL MAJADAHONDA NATACIÓN presentó demanda ante los Juzgados de los Mercantil interesando su declaración en situación de concurso voluntario (folios 127 a 134).

SÉPTIMO:Por Auto de 22 de marzo de 2021 el Juzgado de lo Mercantil número 4 de los de Madrid acordó lo siguiente: I. Declarar en concurso de acreedores al CLUB DEPORTIVO ELEMENTAL MAJADAHONDA NATACIÓN. II. Acordar la conclusión del concurso sin más trámites sin necesidad de designar administrador concursar ni apertura de secciones concursales ni llamamiento a acreedores y III. Declarar extinguida la entidad CLUB DEPORTIVO ELEMENTAL MAJADAHONDA NATACIÓN, con cancelación de los asientos referentes a la sociedad extinguida (folios 202 a 205).

Señala el Juez de lo mercantil en el fundamento de derecho tercero que 'manifiesta (el CLUB DEPORTIVO ELEMENTAL MAJADAHONDA NATACIÓN) carecer de bienes y derechos. Y ello frente a un pasivo ya existente, llamado a ser concursal, de importe total de 27.411,50 euros sin que puedan generan recursos para atender al mismo dad la situación de liquidación en que se encuentra la entidad (...) Por ello ha de concluirse que la prosecución del concurso resultaría perjudicial para el deudor concursado y para sus acreedores'. Dicho auto es firme (folio 229)

OCTAVO:En fecha 4 de enero de 2021 el CLUB DEPORTIVO ELEMENTAL MAJADAHONDA NATACIÓN dirigió comunicación al SPEE de manera telemática bajo la rúbrica 'COMUNICACIÓN A LA AUTORIDAD LABORAL DEL INICIO DEL PERIODO DE CONSULTA DEL ERE' en el 'Exponiendo' rezaba que: 'CLUB DEPORTIVO ELEMENTAL MAJADAHONDA NATACIÓN ha comunicado en el día de hoy 04/01/2021 a la representación sindical de los trabajadores el inicio del periodo de consultas para la tramitación de ERE en resolución de los contratos de la totalidad de la plantilla' SOLICITA: ' Se por comunicado a la autoridad laboral competente el inicio del periodo de consultas del ERE junto con la documentación preceptiva a los efectos oportunos' (folios 292 y 118)

NOVENO:El día 4 de enero de 2021 la Dirección del CLUB DEPORTIVO ELEMENTAL MAJADAHONDA NATACIÓN comunicó a la RLT la decisión de presentar ante la autoridad laboral ERE de la totalidad de la plantilla justificando la medida en causas de tipo económico y productivo (folios 293 a 298 que se dan por reproducidos). De tal escrito conviene destacar los documentos que se acompañan como Anexo II, a saber: Copia del certificado de la entidad deportiva, Estatutos de la entidad, Certificación de la Junta de 2 de diciembre de 2020 de acuerdo de liquidación, Memoria explicativa, inventario de bienes y derechos relación nominal de acreedores, balance de situación correspondiente a la temporada 2020/2021, y cuenta de pérdidas y ganancias de la temporada 2020/2021 (folio 297)

DÉCIMO:Obra a los folios 108 y siguientes la Memoria Explicativa del ERE que se da por reproducida. En lo relativo a la causa económica conviene destacar lo siguiente: 'Ante el inicio de la temporada 2020-2021 y para la preparación de la misma durante el mes de agosto se mantuvieron reuniones y comunicaciones con el Ayuntamiento de Majadahonda y atendidas las restricciones de aforo a cumplir y a la vista de las dificultades económicas existentes consecuencia de la merma de ingresos se realizó un estudio de viabilidad de Club para la referida temporada.

De dicho análisis resulta que el número de usuarios se redujo en un 50%.

Ello incidió necesariamente en la necesidad de modificar las jornadas de la plantilla que deberían trabajar un número de horas sensiblemente inferior, entorno a un 30% menos.

Con estos datos, la previsión de gastos del Club para esta nueva temporada ascendería a 491.000 euros y los ingresos a 289.000 euros lo que supone un déficit de casi 202.000 euros. Esto unido a la falta de confirmación de utilización de la piscina del colegio Zola Villafranca, principal espacio para el entrenamiento de waterpolo del Club deportivo y el tratarse de fondos desde la cuenta del Club deportivo a la escuela para hacer frente a los pagos exigidos y devolución de cuotas, situó al Club en una posición de insolvencia e inviabilidad incluso para el supuesto de que el número de usuarios en lugar de 38 por curso se incremente a 44, por cuanto que el déficit seguiría siendo de más de 45.000 euros.

Desde el punto de vista contable el patrimonio neto (fondos propios) resulta negativo en más de 21.000 euros, con lo cual ante la falta de ayudas económicas por parte del Ayuntamiento la Junta Directiva el 2 de diciembre de 2020 acordó la disolución del Club y acordó instar el correspondiente procedimiento concursal para proceder a la liquidación ordenada del Club (...) Tras el puente de noviembre las pérdidas mensuales oscilabas entre los 8.000 euros y los 10.000 euros lo que hace que en poco meses el déficit , es decir la deuda ascienda a cantidades inasumibles (de hecho en el momento en que el ERTE finalice a finales de enero el coste salarial aumentarla mensualmente en 10.000 euros lo que llevará a un déficit de más de 20.000 euros).

Añadir que el Club carece de tesorería suficiente para pagar las nóminas de diciembre y la paga extra'

UNDÉCIMO:Consta al folio 160 de las actuaciones el inventario de bienes y derechos del CLUB DEPORTIVO ELEMENTAL MAJADAHONDA NATACIÓN, constando un valor inventariado de -14.327,41 euros.

DUODÉCIMO:Consta al folio 163 el balance de situación correspondiente al periodo 01/08/2020 a 31/07/2021, que se da por reproducido, de donde resulta un patrimonio neto de -14.327,41 euros.

DÉCIMO TERCERO:Al folio 163 vuelto se encuentra la cuenta de pérdida y ganancias correspondiente al periodo 01/08/2020 a 31/07/2021 del CLUB DEPORTIVO ELEMENTAL MAJADAHONDA NATACIÓN que se da por reproducida, de la que se deducen los siguientes datos relevantes:

Resultado de explotación: -34.762,80 euros.

Resultado antes de impuestos: -34.762,80 euros.

Resultado del ejercicio: 34.762,80 euros.

DÉCIMO CUARTO:El día 12 de enero de 2021 se celebró la primera reunión del periodo de consultas del ERE cuyo contenido se da por reproducido. De ella conviene destacar que la RLT puso de manifiesto que 'en la documentación facilitada no constan los debe y haberes del Club y que no se refleja la situación económica' respondiendo la compañía que 'los datos económicos quedan debidamente tanto en la memoria que acompañaba a la comunicación de inicio del periodo de consulta como en la totalidad de documentos acompañados' (folios 299 a 302)

DÉCIMO QUINTO:El día 15 de enero de 2021 se celebró la segunda reunión del periodo de consultas del ERE cuyo contenido se da por reproducido (folios 306 y 307)

DÉCIMO SEXTO:El día 18 de enero de 2021 se celebró la última reunión del periodo de consultas del ERE, que concluyó sin acuerdo, la cual se da por reproducida (folios 303 a 305).

DÉCIMO SÉPTIMO:El día 21 de enero de 2021 el CLUB DEPORTIVO ELEMENTAL MAJADAHONDA NATACIÓN entregó comunicación de despido fundado en los artículos 51, 52.c) y 53 del ET a los 23 trabajadores, y que constan unidas a las actuaciones en los folios 311, 325, 341, 358, 372, 386, 402, 417, 431, 444, 474, 487, 501, 515, 531, 545, 574, 581, 606, 621, 637, 659 y 675 dándose por reproducidas.

DÉCIMO OCTAVO:Constan aportados como documentos 6 a 153 de los aportados por la actora: contratos de trabajo, nóminas, e informes de vida laboral de los trabajadores afectados por el ERE cuyo contenido se da por reproducido.

Fundamentos

PRIMERO:En cuanto a los hechos declarados probados, los mismos se obtienen de los documentos que en ellos se indica, dando con ello cumplimiento a lo establecido en el artículo 97.2 de la LRJS.

SEGUNDO:Se solicita por única Delegada de Personal del CLUB DEPORTIVO ELEMENTAL MAJADAHONDA NATACIÓN que se dicte sentencia por la que se declare la NULIDAD del despido colectivo, y subsidiariamente NO AJUSTADA A DERECHO la decisión extintiva. Fundamenta la actora en primer lugar su petición de nulidad en la falta de entrega por parte de la entidad demandada de la documentación a la que estaba obligada en virtud del RD 1483/2021 de 29 de octubre. Así, sostienen la actora que únicamente entregó la empleadora un balance y la cuenta de pérdidas y ganancias correspondiente al periodo 1 de agosto 2020 a 31 de julio de 2021 cuando debió de aportar obligatoriamente las cuentas anuales correspondientes a los dos últimos ejercicios completos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4.2 del referido cuerpo legal. Además, se añade que a la vista del expediente remitido por la autoridad laboral se comprueba cómo no ha existido comunicación en forma a dicha autoridad ni del inicio del periodo de consultas, ni del resultado del mismo, constando únicamente una comunicación al SPEE acerca de la comunicación a al RLT del inicio del periodo de consultas del ERE.

Se opone a la estimación del motivo la representación procesal de la entidad demandada argumentando que al estar constituida como una entidad sin ánimo de lucro no existe obligación de presentación de cuentas anuales. Se añade que la comunicación del inicio del periodo de consultas del ERE se ha practicado de manera telemática al SPEE, con lo que se habría agotado debidamente el requisito de haber comunicado a la autoridad laboral dicho trámite.

Sentados los términos del debate en estos términos hemos de recordar que el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada dispone en su artículo 2 que 'El procedimiento de despido colectivo se iniciará por escrito, mediante la comunicación de la apertura del periodo de consultas dirigida por el empresario a los representantes legales de los trabajadores con el contenido especificado en el artículo 3, a la que deberá acompañarse, según la causa alegada, la documentación establecida en los artículos 4 y 5'. Añade el artículo 3 que 'Cualquiera que sea la causa alegada para los despidos colectivos, la comunicación de inicio del periodo de consultas contendrá los siguientes extremos:

a) La especificación de las causas del despido colectivo, conforme a lo establecido en el artículo 1.

b) Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por el despido. Cuando el procedimiento de despido colectivo afecte a más de un centro de trabajo, esta información deberá estar desglosada por centro de trabajo y, en su caso, provincia y comunidad autónoma.

c) Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el último año. Cuando el procedimiento de despido colectivo afecte a más de un centro de trabajo, esta información deberá estar desglosada por centro de trabajo y, en su caso, provincia y comunidad autónoma.

d) Período previsto para la realización de los despidos.

e) Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos.

f) Copia de la comunicación dirigida a los trabajadores o a sus representantes por la dirección de la empresa de su intención de iniciar el procedimiento de despido colectivo.

g) Representantes de los trabajadores que integrarán la comisión negociadora o, en su caso, indicación de la falta de constitución de ésta en los plazos legales.

2. La referida comunicación deberá ir acompañada de una memoria explicativa de las causas del despido colectivo, según lo establecido en los artículos 4 y 5, y de los restantes aspectos relacionados en este apartado, así como, en su caso, del plan de recolocación externa previsto en el artículo 9.

3. Simultáneamente a la entrega de la comunicación a los representantes legales de los trabajadores, el empresario solicitará por escrito de estos la emisión del informe a que se refiere el artículo 64.5.a) y b) del Estatuto de los Trabajadores.'

Además, añade el artículo 4, para los casos de despidos por causa económicas como el que nos ocupa, que 'la documentación presentada por el empresario incluirá una memoria explicativa que acredite, en la forma señalada en los siguientes apartados, los resultados de la empresa de los que se desprenda una situación económica negativa.

2. Para la acreditación de los resultados alegados por la empresa, el empresario podrá acompañar toda la documentación que a su derecho convenga y, en particular, deberá aportar las cuentas anuales de los dos últimos ejercicios económicos completos, integradas por balance de situación, cuentas de pérdidas y ganancias, estado de cambios en el patrimonio neto, estado de flujos de efectivos, memoria del ejercicio e informe de gestión o, en su caso, cuenta de pérdidas y ganancias abreviada y balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados, debidamente auditadas en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, así como las cuentas provisionales al inicio del procedimiento, firmadas por los administradores o representantes de la empresa que inicia el procedimiento. En el caso de tratarse de una empresa no sujeta a la obligación de auditoría de las cuentas, se deberá aportar declaración de la representación de la empresa sobre la exención de la auditoría.

3. Cuando la situación económica negativa alegada consista en una previsión de pérdidas, el empresario, además de aportar la documentación a que se refiere el apartado anterior, deberá informar de los criterios utilizados para su estimación. Asimismo, deberá presentar un informe técnico sobre el volumen y el carácter permanente o transitorio de esa previsión de pérdidas basado en datos obtenidos a través de las cuentas anuales, de los datos del sector al que pertenece la empresa, de la evolución del mercado y de la posición de la empresa en el mismo o de cualesquiera otros que puedan acreditar esta previsión.

4. Cuando la situación económica negativa alegada consista en la disminución persistente del nivel de ingresos o ventas, el empresario deberá aportar, además de la documentación prevista en el apartado 2, la documentación fiscal o contable acreditativa de la disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas durante, al menos, los tres trimestres consecutivos inmediatamente anteriores a la fecha de la comunicación de inicio del procedimiento de despido colectivo, así como la documentación fiscal o contable acreditativa de los ingresos ordinarios o ventas registrados en los mismos trimestres del año inmediatamente anterior.

5. Cuando la empresa que inicia el procedimiento forme parte de un grupo de empresas, con obligación de formular cuentas consolidadas cuya sociedad dominante tenga su domicilio en España, deberán acompañarse las cuentas anuales e informe de gestión consolidados de la sociedad dominante del grupo debidamente auditadas, en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, durante el periodo señalado en el apartado 2, siempre que existan saldos deudores o acreedores con la empresa que inicia el procedimiento. Si no existiera obligación de formular cuentas consolidadas, además de la documentación económica de la empresa que inicia el procedimiento a que se ha hecho referencia, deberán acompañarse las de las demás empresas del grupo debidamente auditadas, en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, siempre que dichas empresas tengan su domicilio social en España, tengan la misma actividad o pertenezcan al mismo sector de actividad y tengan saldos deudores o acreedores con la empresa que inicia el procedimiento'.

TERCERO.-Con relación a la obligación de información y documentación, si bien referida a un supuesto de despido colectivo, pero cuyas conclusiones son predicables de todo periodo de consultas en los que se impongan concretas obligaciones de información y documentación, señala la STS de 8-11-2.017 (rec. 40/2017) que la Sala IV del TS ha venido a elaborar un completo cuerpo doctrinal que se asienta en los criterios que resumen perfectamente las SSTS 13-7-2017, rec. 25/2017; y 23-11-2016, rec. 94/2016: '1º) Tal como se desprende de los arts. 51.2 ET, 4.2 del RD 1483/2012 y 2.3.a) Directiva 98/59, la información se configura como un presupuesto ineludible de las consultas en el despido colectivo, con el fin de permitir que los representantes de los trabajadores puedan formular propuestas constructivas al empresario, por lo que éste deberá proporcionarles toda la información pertinente. Se trata, obvio es, de una expresión jurídicamente indeterminada que deja en el aire no sólo el entendimiento de qué es lo pertinente, sino, también, la cuestión de quien debe decidir si la información es o no pertinente. En estos casos se impone la lógica jurídica. Así, el empresario cumple, en principio, con entregar a los representantes toda la información exigida por la indicada norma reglamentaria. Nada se opone, más bien al contrario, que voluntariamente acompañe cualquier otra, no exigida normativamente, pero que pueda contribuir al desarrollo de las consultas. Si, ante la documentación recibida, los representantes de los trabajadores entendiesen que es insuficiente deberán solicitarla a la empresa' ( STS SG 20/07/16 -rco 323/14-, asunto 'Panrico'), siquiera la carga de la prueba en orden a acreditar la necesidad de que tal documentación sea aportada corresponda -es claro- a la RLT.

2º) Pero la enumeración de documentos que hace la norma reglamentaria no tiene valor 'ad solemnitatem', y no toda ausencia documental por fuerza ha de llevar a la referida declaración de nulidad, sino que de tan drástica consecuencia han de excluirse -razonablemente- aquellos documentos que se revelen 'intrascendentes' a los efectos que la norma persigue (proporcionar información que consienta una adecuada negociación en orden a la consecución de un posible acuerdo sobre los despidos y/o medidas paliativas: art. 51.2 ET ; con lo que no hacemos sino seguir el criterio que el legislador expresamente adopta en materia de procedimiento administrativo ( art. 63.2 LRJ y PAC) e incluso en la normativa procesal ( art. 207.c) LRJS (EDL 2011/222121) )' ( SSTS -todas de Pleno- 27/05/13 -rco 78/12-, asunto 'Aserpal ';... 16/06/15 -rco 273/14 -, para PDC 'Grupo Norte '; 23/09/15 -rco 64/15-, asunto 'Assor Spain , SA '; 29/09/15 -rco 1/15-, asunto 'Montajes Elementos de Calderería, SL '; y 20/10/15 -rco 181/14-, asunto 'GEA 21 SA').

3º) Ello es así, porque como la básica finalidad de la obligación consiste-efectivamente- en que 'los representantes de los trabajadores tengan una información suficientemente expresiva para conocer las causas de los despidos y poder afrontar el periodo de consultas adecuadamente' ( SSTS SG 20/03/13 -rco 81/12 -; SG 27/05/13 -rco 78/12-, asunto 'Aserpal ';... SG 26/01/16 -rco 144/15-, asunto 'Unitono'; SG 20/07/16 -rco 323/14-, asunto 'Panrico ', con VP), la nulidad tan sólo debe asociarse a la insuficiencia documental que 'impida la consecución de la finalidad del precepto, es decir, que no proporcione a los representantes de los trabajadores la información suficiente para poder negociar con cabal conocimiento de la situación de la empresa y de las causas que alega para proceder al despido colectivo' (con estas u otras parecidas palabras, SSTS -Pleno- 17/07/14 -rco 32/14-, asunto 'SIC Lázaro , SL '; 16/09/15 -rco 230/14-, asunto 'Recuperación Materiales Diversos , SA '; 20/10/15 -rco 172/14-, asunto 'Tragsa '; 20/10/15 -rco 181/14-, asunto 'GEA 21 SA '; y 26/01/16 -rco 144/15-, asunto 'Unitono ').

Y a la vista de la referida doctrina jurisprudencial resulta acreditado en el presente caso que la entidad demandada, al tiempo de comunicar a la RLT el inicio del periodo de consultas, entregó a aquella los siguientes documentos:

-Memoria explicativa de situación en la que se hacía constar que 'la previsión de gastos del Club para esta nueva temporada ascendería a 491.000 euros y los ingresos a 289.000 euros lo que supone un déficit de casi 202.000 euros. Esto unido a la falta de confirmación de utilización de la piscina del colegio Zola Villafranca, principal espacio para el entrenamiento de waterpolo del Club deportivo y el tratarse de fondos desde la cuenta del Club deportivo a la escuela para hacer frente a los pagos exigidos y devolución de cuotas, situó al Club en una posición de insolvencia e inviabilidad incluso para el supuesto de que el número de usuarios en lugar de 38 por curso se incremente a 44, por cuanto que el déficit seguiría siendo de más de 45.000 euros.

Desde el punto de vista contable el patrimonio neto (fondos propios) resulta negativo en más de 21.000 euros, con lo cual ante la falta de ayudas económicas por parte del Ayuntamiento la Junta Directiva el 2 de diciembre de 2020 acordó la disolución del Club y acordó instar el correspondiente procedimiento concursal para proceder a la liquidación ordenada del Club (...) Tras el puente de noviembre las pérdidas mensuales oscilabas entre los 8.000 euros y los 10.000 euros lo que hace que en poco meses el déficit , es decir la deuda ascienda a cantidades inasumibles (de hecho en el momento en que el ERTE finalice a finales de enero el coste salarial aumentarla mensualmente en 10.000 euros lo que llevará a un déficit de más de 20.000 euros). Añadir que el Club carece de tesorería suficiente para pagar las nóminas de diciembre y la paga extra' (hecho probado décimo),

-Balance de situación donde resultaba un patrimonio neto de -14.327,41 euros (hecho probado décimo segundo) y

- Cuenta de pérdidas y ganancias que objetivaba un:

Resultado de explotación: -34.762,80 euros.

Resultado antes de impuestos: -34.762,80 euros.

Resultado del ejercicio: 34.762,80 euros (hecho probado décimo tercero).

Si bien todos estos datos están referidos al periodo comprendido entre agosto de 2020 a 31 de julio de 2021, acompañaba la empleadora también Acuerdo de la Junta General de social adoptado el 2 de diciembre de 2020 en el que acordaba liquidar la entidad ante su falta de liquidez.

Este conjunto de documentación permitía, a juicio de esta Sala, dar debido cumplimiento a los deberes de información a los que nos hemos referido más arriba, sin que del hecho de no haber sido aportados los balances y cuentas de pérdidas y ganancias completos correspondientes al ejercicio 2019/2020 haya colocado a la parte social en una situación de indefensión, pues entendemos que el hecho de encontrarse la entidad en situación de liquidación, unida a los datos económicos y contables facilitados permitía a la RLT conocer de manera racional y suficiente la situación financiera por la que atravesaba la compañía al tiempo de adoptar la medida colectiva que nos ocupa, con lo que la demanda ha de ser desestimada en este punto.

CUARTO.-En cuanto a la circunstancia de no haber comunicado debidamente a la autoridad laboral competente tanto el inicio del periodo de consultas como el resultado de su finalización, conviene traer a colación lo dispuesto en el artículo 6.1 del Real Decreto 1483/2012, que indica que 'El empresario hará llegar a la autoridad laboral, preferiblemente en soporte informático, simultáneamente a la comunicación remitida a los representantes legales de los trabajadores, copia del escrito a que se refiere el artículo 2, así como la documentación señalada en el artículo 3 y en los artículos 4 y 5, según las causas del despido. Además, deberá acompañar copia del escrito de solicitud de informe a los representantes legales de los trabajadores a que se refiere el artículo 3.3'. Añade el apartado quinto que 'Si la autoridad laboral que recibe la comunicación a que se refiere el apartado 1 careciera de competencia según lo dispuesto en el artículo 25, deberá dar traslado de la misma a la autoridad laboral que resultara competente, dando conocimiento de ello simultáneamente al empresario y a los representantes de los trabajadores'.

En este sentido el artículo 25 señala que 'En el ámbito de las Comunidades Autónomas, cuando el procedimiento afecte a trabajadores que desarrollen su actividad o que se encuentren adscritos a centros de trabajo ubicados en su totalidad dentro del territorio de una Comunidad Autónoma, tendrá la consideración de autoridad laboral competente, el órgano que determine la Comunidad Autónoma respectiva.

2. En el ámbito de la Administración General del Estado, tendrá la consideración de autoridad laboral competente:

a) La Dirección General de Empleo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social:

1.º Cuando los trabajadores afectados desarrollen su actividad o se encuentren adscritos a centros de trabajo ubicados en el territorio de dos o más Comunidades Autónomas, así como cuando presten servicios en Departamentos, entes, organismos o entidades encuadrados en la Administración General del Estado.

2.º Cuando el procedimiento afecte a empresas o centros de trabajo relacionados con créditos extraordinarios o avales acordados por el Gobierno de la Nación; con empresas pertenecientes al Patrimonio del Estado y, en general, aquellas que tengan la condición de sociedades mercantiles estatales de acuerdo con la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o con la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, así como con empresas relacionadas directamente con la Defensa Nacional u otras cuya producción sea declarada de importancia estratégica nacional mediante norma con rango de ley.

b) La Delegación del Gobierno si la Comunidad Autónoma es uniprovincial o a la Subdelegación del Gobierno en la provincia, en los mismos supuestos a que se refiere el párrafo a), 2.º, de este apartado, siempre que el procedimiento afecte a centros de trabajo en el ámbito de una provincia, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo d) de este apartado.

c) La Delegación del Gobierno en las ciudades de Ceuta o Melilla respectivamente, cuando los trabajadores afectados por el procedimiento desarrollen su actividad o se encuentren adscritos a centros de trabajo ubicados en dichas ciudades.

d) De acuerdo con lo previsto en el artículo 14 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, cuando los procedimientos en los casos establecidos en los párrafos b) y c) puedan afectar a más de doscientos trabajadores o la medida tenga especial trascendencia social, la Dirección General de Empleo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social podrá avocar la competencia para realizar las actuaciones que le encomienda el presente Reglamento.

3. Cuando el procedimiento afecte a trabajadores que desarrollen su actividad o se encuentren adscritos a centros de trabajo situados en el territorio de dos o más Comunidades Autónomas, pero el 85 por ciento, como mínimo, de plantilla de la empresa radique en el ámbito territorial de una Comunidad Autónoma y existan trabajadores afectados en la misma, corresponderá a la autoridad laboral competente de esa Comunidad Autónoma realizar la totalidad de las actuaciones de intervención en el procedimiento. En todo caso, deberá notificar a la Dirección General de Empleo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social la finalización del periodo de consultas, trasladándole la copia del acuerdo alcanzado en el mismo, o en caso de concluir éste sin acuerdo, la decisión empresarial de despido colectivo.

4. En los casos de procedimientos con centros afectados en dos o más Comunidades Autónomas, la autoridad laboral competente para intervenir en el procedimiento según lo dispuesto en este artículo comunicará dicha intervención a las autoridades laborales de los territorios donde radican dichos centros de trabajo.

5. Asimismo, en los procedimientos en empresas cuya plantilla exceda de quinientos trabajadores, la autoridad laboral de la Comunidad Autónoma competente deberá informar del procedimiento a la Dirección General de Empleo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social.

6. Lo dispuesto en este artículo se aplicará sin perjuicio de lo dispuesto en los correspondientes reales decretos sobre traspaso de funciones y servicios de la Administración del Estado a las Comunidades Autónomas en materia laboral'.

En el mismo sentido señalar que el artículo 16.1 de la Ley 39/2015 dispone que 'Cada Administración dispondrá de un Registro Electrónico General, en el que se hará el correspondiente asiento de todo documento que sea presentado o que se reciba en cualquier órgano administrativo, Organismo público o Entidad vinculado o dependiente a éstos. También se podrán anotar en el mismo, la salida de los documentos oficiales dirigidos a otros órganos o particulares', añadiendo la letra a) del apartado cuarto que 'Los documentos que los interesados dirijan a los órganos de las Administraciones Públicas podrán presentarse: a) En el registro electrónico de la Administración u Organismo al que se dirijan, así como en los restantes registros electrónicos de cualquiera de los sujetos a los que se refiere el artículo 2.1'.

Por consiguiente, en el caso que nos ocupa, en el que el único centro de trabajo afectado por la medida colectiva se encuentra en la Comunidad de Madrid, la autoridad laboral competente no era otra que la misma que tramitó el ERTE previamente solicitado por la entidad demandada, esto es, la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Economía Empleo y Competitividad de la Comunidad de Madrid.

Y ello fue así porque la comunicación de iniciación del ERE, en lugar de ser dirigida por la mercantil ahora demandada a la Dirección General de Trabajo, fue remitida vía telemática al registro electrónico del SPEE (hecho probado octavo); quien, de conformidad con lo disciplinado por el artículo 6.5 del RD 1483/2012 más arriba trascrito hubo de haberla redirigido a la autoridad competente.

Sin embargo, no parece que en el presente caso procediera el SPEE en esos términos, tal y como se deduce de la documentación remitida por la Dirección General de Trabajo quien a requerimiento de esta Sala (folio 44) certificó que el único expediente administrativo por ella tramitado en relación con la entidad demandada fue el cursado con número 538720/2020 correspondiente al ERTE solicitado por el CLUB DEPORTIVO ELEMENTAL MAJADAHONDA NATACIÓN el 17 de marzo de 2020.

De este modo, no cabe ahora que se generen para la entidad demandada consecuencias perniciosas derivadas de la inacción de la Administración; pues, en definitiva, no sólo estaba legitimada para presentar el referido documento ante el registro electrónico del SPEE, dando con ello debido cumplimiento a su deber de comunicación en los términos legalmente exigidos (si bien no se trataba de la autoridad laboral competente a los efectos de la tramitación y resolución del ERE); sino que era la administración receptora sobre quien pesaba un deber de reconducción de dicho escrito a la autoridad que considerase competente por mor del artículo 6.5 del RD 1483/2012 antes referenciado. En conclusión, la demanda también habrá de ser desestimada en este punto.

QUINTO.-Como segunda causa de nulidad esgrimida por la parte actora en el plenario, a la vista del expediente administrativo remitido por la autoridad laboral y que interesó fuera practicada como prueba documental (admitida por Decreto de 11 de marzo de 2021, folio 28 de las actuaciones), fue la ausencia de comunicación por la entidad demandada de la decisión final del ERE a dicha autoridad.

Es de reseñar que no ha ofrecido la entidad demanda argumento alguno tendente a justificar los motivos o razones por los que obvió dar cumplimiento a tal presupuesto legal al tiempo de contestar a la demanda, habiendo centrado su esfuerzo argumentativo en el hecho de haber dirigido su propuesta de inicio del periodo de consultas al SPEE.

Y a este respecto procede recordar que el art. 12. 1 del RD 1483/2012 señala que 'a la finalización del periodo de consultas, el empresario comunicará a la autoridad laboral competente el resultado del mismo. Si se hubiera alcanzado acuerdo, trasladará a la autoridad laboral copia íntegra del mismo. En todo caso, comunicará a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral la decisión sobre el despido colectivo que realiza, actualizando, en su caso, los extremos de la comunicación a que se refiere el artículo 3.1. La comunicación que proceda se realizará como máximo en el plazo de quince días a contar desde la fecha de la última reunión celebrada en el periodo de consultas.'

La doctrina jurisprudencial ha dado especial trascendencia al acto de la comunicación de la decisión adoptada, considerando que su ausencia lleva aparejada la nulidad del periodo de consultas en su totalidad. En este sentido resulta oportuno recordar la doctrina que expresa la STS de 23-9-2015- rec. 64/2015-, reiterando el criterio que ya había expuesto la misma Sala IV en la STS de 19-11-2014- rec. 183/2014. Añadiendo la Sentencia de la Sala Cuarta de 19 de noviembre de 2014 que 'esta comunicación o notificación de la decisión empresarial se erige en presupuesto constitutivo de la extinción, de modo que si no hay comunicación no hay despido. Como se ha visto, los preceptos legales al respecto son claros, tanto en la necesidad de la comunicación como en el plazo para efectuarla, como en sus consecuencias jurídicas.'

Sentada la anterior doctrina jurisprudencial, resulta en el singular caso que nos ocupa que efectivamente no ha quedado acreditado el CLUB DEPORTIVO ELEMENTAL MAJADAHONDA NATACIÓN que a la finalización de las tres reuniones en que consistió el periodo de consultas a que se refiere el artículo 7 del RD 1483/2012, procediera a dar efectivo cumplimiento a las obligaciones de comunicación que sobre ella pesaban disciplinadas en el artículo 12.1 del referido cuerpo legal.

Así, no ha aportado dicha entidad demandada prueba documental alguna tendente a acreditar ni la comunicación a la RLT ni a la autoridad laboral de la decisión final adoptada en la reunión celebrada el día 18 de enero de 2021 que puso fin a dicho periodo y que concluyó sin acuerdo (hecho probado décimo sexto).

Son precisamente estas circunstancias las que, al cobijo de la doctrina jurisprudencial más arriba examinada, determinan la estimación de la demanda e imponen la calificación de nulidad la decisión empresarial que nos ocupa, por cuanto las obligaciones de comunicación se configuran de acuerdo con la doctrina jurisprudencial analizada como presupuesto constitutivo de la extinción.

SEXTO.- El artículo 124.9 de la Ley de la Jurisdicción Social, en la redacción dada a dicha norma por el Real Decreto -Ley 3/2012 disponía: 'La sentencia se dictará dentro de los cinco días siguientes a la celebración del juicio y será recurrible en casación ordinaria. Se declarará ajustada a derecho la decisión extintiva cuando el empresario, habiendo cumplido lo previsto en los artículos 51.2 o 51.7 del Estatuto de los Trabajadores acredite la concurrencia de la causa legal esgrimida. La sentencia declarará nula la decisión extintiva cuando no se haya respetado lo previsto en los artículos 51.2 o 51.7 del Estatuto de los Trabajadores , u obtenido la autorización judicial del juez del concurso en los supuestos en que esté legalmente prevista, así como cuando la medida empresarial se haya efectuado en vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas o con fraude, dolo, coacción o abuso de derecho. La sentencia declarará no ajustada a Derecho, la decisión extintiva cuando el empresario no haya acreditado la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación extintiva'.

Tras la Ley 3/2012 tales previsiones se trasladan al apartado 11 del artículo 124 y se les dota de una nueva redacción relevante, indicándose desde entonces: 'La sentencia se dictará dentro de los cinco días siguientes a la celebración del juicio y será recurrible en casación ordinaria. Se declarará ajustada a derecho la decisión extintiva cuando el empresario, habiendo cumplido lo previsto en los artículos 51.2 o 51.7 del Estatuto de los Trabajadores , acredite la concurrencia de la causa legal esgrimida. La sentencia declarará no ajustada a Derecho la decisión extintiva cuando el empresario no haya acreditado la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación extintiva. La sentencia declarará nula la decisión extintiva únicamente cuando el empresario no haya realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 o no haya respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del mismo texto legal u obtenido la autorización judicial del juez del concurso en los supuestos en que esté legalmente prevista, así como cuando la medida empresarial se haya efectuado en vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas. En este supuesto la sentencia declarará el derecho de los trabajadores afectados a la reincorporación a su puesto de trabajo, de conformidad con lo previsto en los apartados 2 y 3 del artículo 123 de esta ley '.

Este artículo 123, en sus números 2 y 3, de la Ley de la Jurisdicción Social establece: '2. Cuando se declare improcedente o nula la decisión extintiva, se condenará al empresario en los términos previstos para el despido disciplinario, sin que los salarios de tramitación puedan deducirse de los correspondientes al período de preaviso.

3. En los supuestos en que proceda la readmisión, el trabajador habrá de reintegrar la indemnización recibida una vez sea firme la sentencia'.

Esta norma a su vez conduce al artículo 113 que dispone: 'Si el despido fuera declarado nulo se condenará a la inmediata readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir. La sentencia será ejecutada de forma provisional en los términos establecidos por el artículo 297, tanto si fuera recurrida por el empresario como si lo fuera por el trabajador'.

No obstante en el singular caso que nos ocupa resulta acreditado que la entidad empleadora se encuentra extinguida (hecho probado séptimo) con lo que la estimación de la demanda no puede conllevar la condena a las consecuencias legales de los artículos 124 y 108.2 de la LRJS por cuanto resulta imposible materialmente proceder a la readmisión de los trabajadores por quien ocupaba la posición de empleadora, por lo que por razones de lógica procesal hemos de acudir a lo dispuesto en el artículo 110.1.b) de la norma adjetiva laboral en cuya virtud 'si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia', y declarar extinguidas las relaciones laborales de los trabajadores de la entidad demandada a fecha de la sentencia, condenando a la misma a abonar a los mismos los correspondientes salarios de tramitación que se determinen en fase de ejecución, que se hayan devengado desde la fecha de despido hasta la fecha de esta sentencia.

En definitiva, la demanda es estimada, sin necesidad de entrar a examinar los restantes motivos esgrimidos por la actora que perseguían la calificación de nulidad, o subsidiariamente la calificación como no ajustada a derecho de la decisión empresarial impugnada, declarando la nulidad del despido colectivo impugnado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS la demanda formulada por Doña Ana Colomera Ortíz abogado ICAM en nombre y representación de la Doña Olga, en calidad de única Delegada de Personal del CLUB DEPORTIVO ELEMENTAL MAJADAHONDA NATACIÓN contra el CLUB DEPORTIVO ELEMENTAL MAJADAHONDA NATACIÓN, sobre, DESPIDO COLECTIVO, y Declaramos la nulidad del despido colectivo recurrido, así como DECLARAMOS EXTINGUIDA la relación laboral de los trabajadores afectados con fecha de efectos de la presente resolución, CONDENANDO a la referida entidad a estar y pasar por tal resolución y ABONAR a los referidos trabajadores la indemnización por despido que a cada uno de ellos corresponda en los términos que se determinen en ejecución de sentencia, condenando a la misma a abonar a los mismos los correspondientes salarios de tramitación que se determinen en fase de ejecución, que se hayan devengado desde la fecha de despido hasta la fecha de esta sentencia. Se condena al FOGASA a las responsabilidades que legamente le correspondan. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y una vez firme la sentencia, se notificará a los trabajadores que pudieran ser afectados por el despido colectivo que hubiesen puesto en conocimiento de este Tribunal un domicilio a efectos de notificaciones. Asimismo, se notificará para su conocimiento a la autoridad laboral, al FOGASA, a la entidad gestora de la prestación por desempleo y la Administración de la Seguridad social.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Cabe interponer recurso de casación que deberá prepararse en esta misma Sala dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, para lo que bastará la mera manifestación -de la partes o de su abogado, graduado social colegiado o representante-, al hacerle la notificación. También podrá prepararse por comparecencia o por escrito de cualquiera de ellos. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2870-0000-69-014321 que esta sección nº tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito( at.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2870-0000- 69-014321.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación a los autos de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.