Sentencia Social Nº 3090/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 610/2007 de 16 de Octubre de 2007

Encabezamiento

3

Rec.c/sent.nº 610/2007

Recurso contra Sentencia núm. 610/2007

Ilmo. Sr. D. Victor José Barrachina Juan

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

En Valencia, a dieciséis de octubre de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3090/2007

En el Recurso de Suplicación núm. 610/2007, interpuesto contra la sentencia de fecha 7 de noviembre de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nueve de Valencia, en los autos núm. 725/2005, seguidos sobre Invalidez, a instancia de D. Gregorio , asistido del Letrado D. Alberto Castella Garcia contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Servicio Público de Empleo Estatal, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Victor José Barrachina Juan.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 7 de noviembre de 2006 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por D. Gregorio , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y el SPEE, debo absolver y absuelvo a las Entidades Gestoras demandas de las pretensiones en su contra deducidas".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandante D. Gregorio , nacido el 4-8-45, con documento nacional de identidad nº NUM000 , y afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM001 , prestó servicios para la empresa Construcciones y Promociones Safraga, S.L, desde el 20-5-02 hasta el 13-6-03, fecha en la que se extinguió su relación laboral. A dicha fecha el actor venía percibiendo ya un subsidio de IT que continuó abonándole la Mutua directamente a partir del 14-6-03. El 4-11-04 se agotó el plazo máximo de la IT (18 meses) continuando la Mutua abonando la prórroga de los efectos de la IT hasta el 21-3-05, fecha de efectos de la invalidez permanente reconocida al actor. SEGUNDO.- En efecto, iniciado expediente de invalidez permanente, a propuesta del Servicio Público de Salud, por agotamiento del plazo máximo de la IT, por resolución del I.N. S.S. de fecha 31-03-05 y de acuerdo con el Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades, se le declaró afecto de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, con derecho a una pensión mensual del 100% de la base reguladora de 830'45 euros, con efectos del 22-3-05. TERCERO.- Que las bases de cotización tenidas en cuenta por el I.N.S.S. para el cálculo de la citada base reguladora fueron las correspondientes al periodo de 1-11-96 a 31-10-04, citadas bases de cotización que obran en el expediente administrativo). Por el periodo de 14-6-03 al 31-10-04 a octubre de 2004 la Entidad Gestora aplicó la base mínima de cotización de 526'50 euros durante el 2003 y 572'70 euros durante el 2004. CUARTO.- Contra la resolución del I.N. S.S. formuló la parte actora reclamación previa en fecha 23-6-05 mostrando su disconformidad con la base reguladora reconocida, concretamente con las bases de cotización correspondiente al periodo que va desde el 14-6-03 al 31-10-04, según él 518 días, en los que las bases de cotización tomadas por el I.N. S.S. ascienden a 9.200 '10 euros. Entendiendo el actor que si aplicáramos la Base tomada por la Mutua de 51'26 euros diarios, multiplicados por los 518 días transcurridos resultarían 26.552'68 euros, que, deduciendo los 9.200'10 se produce una diferencia de 17.352'58 euros que incrementado a los 93.010'22 euros (Base de cotización total del I.N.S.S.), dividido entre 112, da una nueva base reguladora de 985'38 euros, y por lo tanto esta sería su pensión inicial, incrementada por sus revalorizaciones. Que, tomando la técnica del INEM la suma de las bases de cotización de los 180 últimos días sería 9.613'18 euros que dividido entre 180 supone 53'40 euros/día que multiplicado por los 518 días transcurridos da 27.661'20, que, al igual que en el hecho anterior, restados a los 93.010'22, Base del I.N. S.S. produce una nueva base de 111.471'32 que dividido entre 112 daría una nueva Base de 995'28 y por tanto esa sería la total pensión mensual con sus revalorizaciones, por lo que, en definitiva. Solicitaba en definitiva una pensión inicial mensual de 995'28 o subsidiariamente 985'38 euros. Su pretensión se fundamentaba en que con la reforma de la normativa del art. 222 LGSS durante el citado periodo de IT se está consumiendo desempleo y por tanto sería totalmente discriminatorio que no tuviese los mismos efectos beneficiosos que la situación de percepción de desempleo que se sigue produciendo la cotización a la Seguridad Social, promedio de los 180 días anteriores. QUINTO.- Que unión de mutuas abonó a actor la cantidad de 19.514'59 euros en concepto de IT. C.C, con una base reguladora de 51'26 euros diarios, durante el periodo comprendido entre el 14-6-03 y el 21-3-05. SEXTO.- Se da por reproducido el certificado de vida laboral aportado por el actor. SÉPTIMO.- Que de acuerdo con las bases de cotización existentes en los 180 días anteriores al cese del actor en Construcciones y Promociones Safraga, S.L el 13-6-03, obrantes en el expediente administrativo, que se dan por reproducidas, (entre las tenidas en cuenta por el I.N.S.S. para el cálculo de la base reguladora de la invalidez permanente absoluta) y no impugnadas por la parte actora, de haber tenido el SPEE que cotizar en el periodo discutido de 14-6-03 al 31-10-04, lo hubiera hecho por un importe mensual de 1.538'10 euros".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

ÚNICO.- Recurre el actor la sentencia que desestima su demanda sobre mayor base reguladora de pensión de invalidez absoluta al completar el I.N. S.S. las bases de cotización con las bases mínimas, en el periodo de Junio 03 a Octubre 04 , resultando una base reguladora de 830,45 € mensuales, reclamando el actor una de 995,28 €, o de 935,38 € subsidiariamente, alegando infracción de los arts. 104, 106, 206 y 222 LGSS y 41 y 14 Constitución y art. 3 CC , por creer que percibió desempleo en ese periodo, pero no lo percibió, siendo también aplicable el art. 1401º y 4º LGSS y como no existía obligación de cotizar, por haber finalizado la relación laboral, prolongándose la IT hasta la situación de invalidez absoluta, el cálculo del I.N.S.S. es correcto, y no se ha infringido ningún artículo, desestimándose el motivo y el recurso, sentencias del TS 7-2-00 y 262-03, esta Sala 19-10-04 .

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Gregorio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nueve de Valencia de fecha 7 de noviembre de 2006 en virtud de demanda formulada contra el I.N.S.S. y SPEE, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.