Sentencia Social Nº 3091/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1940/2011 de 17 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

Recurso.- 1940/11(L), sent. 3091 /11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, Presidente

Dª. MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a diecisiete de noviembre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 3091 /11

En el recurso de suplicación interpuesto por el INSS, representado por el Letrado de la Admon. de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Sevilla en sus autos núm. 673/09; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente fue codemandado junto a la TGSS , FREMAP, CONSEJERÍA DE SALUD DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, en demanda de la indemnización por incapacidad permanente parcial derivada de ANL, se celebró el juicio y el 14 de junio de dos mil diez se dictó Sentencia por el referido juzgado, estimando la pretensión.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"1) D. Elias nacido el día 6 de diciembre de 1969, está afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social, teniendo como profesión habitual la de empleado de la limpieza en mercasevilla.

2) Tras la incoación por el Instituto Nacional de la Seguridad Social del oportuno expediente , seguidos los trámites correspondientes recayó resolución de fecha 29 de enero de 2009 por la que se deniegan las prestaciones de Incapacidad Permanente.

Obran en el expediente , el Informe Médico de Síntesis de fecha 1 de octubre de 2008 (folios 36 a 38), así como el dictamen propuesta del EVI (folio 61), que se dan por reproducidos.

El actor formuló reclamación previa con fecha 16 de marzo de 2009 que fue desestimada por Resolución de fecha 21 de mayo de 2009.

3) D. Elias sufrió rotura de labrum glenogeideo y rotura parcial del tendón supraespionoso de miembro no dominante. Todo ello le produce una limitación de la elevación del brazo a 90º e intenso dolor cuando fuerza el miembro superior izquierdo y manipula cargas."

TERCERO.- El demandado INSS recurrió en suplicación contra tal Sentencia, siendo impugnada.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la Sentencia estimatoria de la pretensión de abono de la indemnización por incapacidad permanente parcial derivada de ANL, se alza el demandado INSS por el cauce del apartado c) del art 191 LPL denunciando la infracción del art. 136.1 y del art. 137.3 ambos de la LGSS . Argumenta que la limitación a la movilidad del MSI deja un arco útil de trabajo y el dolor se le produce al cargar por encima de los 90º.

Inalterado el relato histórico, y en lo que nos trae en este recurso vemos son hechos relevantes el que el actor tiene como profesión habitual la de empleado de limpieza en Mercasevilla y que realiza el trabajo con máquinas (vid. párrafo 3º del FDº 3º) lo que nos lleva a estimar el motivo del recurso por las razones que siguen.

Las secuelas que presenta el trabajador no alcanzan la entidad y gravedad necesarias, primero para estar incardinado en el propio art. 136 LGSS que define el concepto de incapacidad permanente, y segundo, porque puestas en relación las residuales con su profesión, no le producen una incapacidad Superior al 33% del rendimiento normal de su trabajo pues el cuadro patológico que afecta al actor, relatado en el HP 3º, consistente en secuelas tras rotura de labrum glenoideo y rotura parcial del tendón supraespinoso de miembro no dominante ( izquierdo) le produce limitación de elevación del brazo a 90º e intenso dolor cuando fuerza y manipula cargas habida cuente de ello entendemos que tal limitación de la movilidad hasta la elevación del MSI a más de 90º deja un arco útil de trabajo suficiente para el desarrollo de las tareas exigibles al actor , como argumenta el recurrente.

Hay que tener en cuenta que el supuesto intenso dolor al que se refiere el impugnante, aparece al forzar y manipular cargas por encima de dicho arco útil, lo que no es propio de la profesión del actor , empleado de limpieza en la empresa Mercasevilla, tareas que según el certificado de tareas del f. 39 , al que se remite implícitamente la Sentencia, se realizan "de forma habitual" con máquina, que la tarea de limpieza se realiza íntegramente con la máquina barredora y fregadora y solo para tareas ocasionales como barrer los espacios a los que no llega la máquina opera de forma manual, sin que para ello esté impedido por su secuela.

La sentencia presupone que para esas tareas ocasionales se le exige una elevación por encima de 90º (la horizontal) y manipular cargas y todo ello con el miembro superior izquierdo que es el no dominante. La normal ergonomía, tanto la escoba manual como fregona y otro útiles de limpieza se manejan por debajo de la horizontal, no estando acreditada limitación a dicho nivel; y respecto al uso de la manguera, es ocasional (vid. f. 39) y tampoco exige elevación del brazo no dominante que en todo caso será el apoyo del miembro derecho dominante.

En definitiva, sostenemos que la limitación del actor no supone una disminución del rendimiento de trabajo del 33%, es decir de un tercio de su capacidad laboral en relación con las exigencias propias de su puesto de trabajo sin que exista por ello razón para abonar al mismo una indemnización a tanto alzado ascendente a 24 mensualidades de la base reguladora de su prestación de IT.

Con relación a lo anterior , y a mayor abundamiento, destacamos lo señalado por la Jurisprudencia en S.S.T.S. de 29 de enero y 30 de junio de 1987, ratificando la doctrina sentada en suplicación por el extinto Tribunal Central de Trabajo ( SS.T.C. de 9 de octubre de 1975, 18 de mayo de 1977, 26 de enero de 1978 y 20 de mayo de 1980 ) , en las que se manifiesta que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no solo atendiendo a lo que objetivamente no puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta, circunstancias éstas que no se dan en la parte actora, pues el cuadro patológico relatado en los hechos probados, ni le produce al trabajador una disminución Superior al 33% en el rendimiento normal de su profesión habitual, ni le resulte mas penoso o peligroso la realización de las tareas tanto habituales como ocasionales descritas en el f. 39, argumentos que nos llevan a estimar el recurso y a revocar la Sentencia.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por el INSS contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 11 de Sevilla en sus autos núm. 673/09, en los que el recurrente fue codemandado junto a la TGSS, FREMAP, CONSEJERÍA DE SALUD DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, en demanda de la indemnización por incapacidad permanente parcial derivada de ANL , y como consecuencia revocamos dicha Sentencia absolviendo a los codemandados de las pretensiones que aquí hacer valer el actor.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala , así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia , con certificación de esta Resolución, diligencia de su firmeza y , en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Sevilla a diecisiete de noviembre de dos mil once.

En el día de la fecha se publica la anterior Resolución definitiva. Doy fe.