Sentencia Social Nº 3092/2006, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 985/2006 de 19 de Octubre de 2006

Encabezamiento

Rec. contra Sent. nº 985/2006

Recurso contra Sentencia núm. 985/2006

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. José Francisco Ceres Montes

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a diecinueve de octubre de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3092/2006

En el Recurso de Suplicación núm. 985/2006, interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Benidorm, en los autos núm. 513/05, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de D. Ricardo asistido de la Letrada Dª Inmaculada Ahuir Vives, contra INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA, asistida y representada por el Letrado D. Manuel Berenguer Escoda y la empresa CONSTRUCCIONES CARLAR, S.L. en la persona de su legal representante D. Francisco Luis Ballester Javal, y en los que es recurrente la demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 22 de noviembre de 2005, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Desestimando en su integridad la demanda rectora de autos, promovida por D. Ricardo, frete al INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA FRATERNIDAD MUTRESPA, y la empresa CONSTRUCCIONES CARLAR, S.L. en materia de RECLAMACIÓN DE INVALIDEZ PERMANENTE TOTAL O SUBSIDIRIAMENTE PARCIAL por accidente de trabajo, debo absolver y absuelvo libremente a todos los codemandados de cuantas pretensiones se deducen en su contra en la referida demanda , confirmando, por tanto, la resolución combatida.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor, D. Ricardo, y de las demás circunstancias personales que figuran en el encabezamiento de su demanda, con D.N.I. nº NUM000, afiliada y en alta en el Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001, viene prestando sus servicios laborales como albañil de la construcción -oficial de 2ª, hasta que fue dada de baja por Incapacidad Temporal derivada de accidente de trabajo. SEGUNDO.- En fecha 13/07/2004 sufrió la trabajadora un accidente de trabajo. TERCERO.- El demandante aqueja a causa de dicho accidente laboral el cuadro de dolencias residuales que sigue: fractura de olecranon derecho y luxación de codo Derecho , etc. CUARTO.- La demandante postula en autos de modo principal el reconocimiento de una invalidez permanente y total para su profesión habitual de albañil de la construcción , o bien, subsidiariamente , el de una parcial para su oficio por accidente laboral. QUINTO.- La empresa CONSTRUCCIONES CARLAR, S.L. tiene asegurado el riesgo profesional de accidentes de trabajo con MUPRESPA. SEXTO.- Suscitada la preceptiva reclamación previa.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante habiendo sido impugnado por la representación letrada de la Mutua codemandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora , siendo impugnado de contrario por la Mutua codemandada Fraternidad Muprespa, frente a la Sentencia de instancia, que desestima tanto la pretensión principal en reclamación de incapacidad permanente en grado de total para la profesión habitual, como la subsidiaria, de parcial.

A tal fin, estructura formalmente el recurso en dos motivos. En el primero, en sede fáctica , y por el cauce procesal que habilita el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL), se postula la revisión del factum que contiene la Sentencia recurrida, en el sentido de adicionar dos nuevos ordinales, cuyos textos propuestos, obra en el recurso. Pretende, en esencia, que se incorpore las limitaciones orgánicas y/o funcionales que refiere; y "que estas son definitivas, que con el paso del tiempo se agravaran , emperorando aun más las severas limitaciones del codo y mano derechas". Apoya esta revisión en el informe médico pericial emitido por el Dr. Ernesto, sin que se indique el número de documento en autos. El motivo debe ser rechazado. Habida cuenta que, se pretende la mera sustitución del criterio judicial en la valoración de la documental invocada, estando vetado tal finalidad, salvo que hubiera un error de hecho , manifiesto , grave y que sea relevante para el fallo, lo cual no acontece en el presente supuesto, dado que por el magistrado a quo se ha fijado las dolencias y limitaciones del actor, merced a la valoración conjunta de cuantos dictámenes médicos obran en autos, especialmente del informe de valoración médica -ex. fundamento de derecho primero.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del artículo 191 LPL , se denuncia infracción del artículo 137.4 y 3 de la Ley General de la Seguridad Social . Argumenta , en esencia, que el estado actual del actor puesto en relación con su profesión habitual de albañil de la construcción -oficial 2ª-, le impiden realizar las tareas propias de esta profesión, o al menos, le supone una merma porcentual en su rendimiento normal de trabajo igual o superior a un tercio.

El motivo planteado está abocado al fracaso. En efecto, el artículo 136.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , en la redacción dada a dicho precepto por el artículo 34.1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y de Orden Social dispone textualmente: "En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber Estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obsta a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. (...) No obstante lo establecido en el párrafo anterior, no ser necesario el alta médica para la valoración de la invalidez permanente en los casos en que concurran secuelas definitivas. También tendrá la consideración de invalidez permanente , en el grado que se califique, la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado por la misma en el apartado a) del número 1 del artículo 128, salvo en el supuesto previsto en el segundo párrafo del número 2 del artículo 131 bis, en el cual no se acceder a la situación de invalidez permanente hasta tanto no se proceda a la correspondiente calificación".

Conforme establece el art. 137.5 de la ley General de Seguridad Social, en su vieja redacción, se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

De acuerdo con el art. 134 LGSS la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello , para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11- 85),y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (T.S. 26- 2-79) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea , sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia (STS 6-2-87, 6-11-87 ). Así también la sentencia de 4-12-1997, de la SS TSJ DE LA RIOJA(AS 19975140 ): "Pues bien, desde el origen de su tipificación legal, hasta su actual regulación por el artículo 137 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (TRLGSS) , la doctrina judicial recogida por SS TSJ CATALUÑA, entre otras, en SS. 19 febrero , 1 junio y 10 septiembre 1990; 30 enero y 30 marzo 1991; 21 junio 1993 (Análoga a AS 19932319); 7 marzo 1994 (Análoga a AS 19941389), 15 noviembre y 30 diciembre 1995; 29 enero, 28 marzo, 16 mayo, 3 junio, 1 julio, 15 y 17 octubre y 5 y 19 diciembre 1996 (AS 1996793) , y 13 febrero 1997, ha venido interpretando que son tres las notas características del concepto de invalidez permanece: 1.- Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables , es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2. Que sean previsiblemente definitivas, esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de Invalidez Permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta , sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronostico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el último precepto añade que no obstar a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral de inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. Y por eso también el artículo 143.2, a) del mismo Texto Refundido prevé la posibilidad de revisión de las declaraciones de Invalidez Permanente por mejoría. Y 3. que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral , hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33 por 100 de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -Incapacidad Permanente Parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -Incapacidad Permanente Total-, hasta la absolución de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -Incapacidad Permanente Absoluta-. En el supuesto controvertido lo que se cuestiona es el requisito de la gravedad de las lesiones, desde el punto de vista de su incidencia laboral. Y ello conduce al estudio de la Invalidez reconocida en la Sentencia recurrida. Como su propia denominación indica, la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual se halla definida por el vigente artículo 137.4 TRLGSS como la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión , siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Como ha venido diciendo esta Sala en Sentencias, entre otras muchas, de 4 junio 1990 (AS 19902209); 12 febrero 1992 (AS 1992550); 10 y 22 marzo y 7 y 18 mayo 1993; 3 junio y 17 septiembre 1994; 16 y 20 mayo, 17 octubre y 5 y 19 diciembre 1996 (AS 19962149 ), puesto que las Invalideces Permanentes protegidas por la Seguridad Social, en su modalidad contributiva, son profesionales, es preciso para su declaración efectuar un riguroso análisis comparativo de dos términos. El de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece, y el de los requerimientos físico- psíquicos de su profesión habitual (Incapacidad Permanente Parcial o Total) o de cualquier otra de las que pueda ofrecer el mercado laboral (Incapacidad Permanente Absoluta)".

Según declara la jurisprudencia , para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral (STS 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos (S.T.S. 6-11-87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario (STS 21-1-88 ).

Las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, son las definidas para la «categoría profesional» en la correspondiente Ordenanza Laboral -en su caso Convenio Colectivo- y no las que conforman un «puesto de trabajo» en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas, que han sido precisamente el objeto del aseguramiento (STSJ de la Rioja 10-03-93 , Ar. 1257). La Sentencia de 18/11/1999, de la SS T.S.J. DE NAVARRA (AS 19993650 ), con ocasión del binomio invalidez total y profesión habitual tiene declarado que "Conveniente resulta recordar que, como tiene declarado esta Sala en Sentencias cuya notoriedad excusa su cita pormenorizada , en relación con las notas características que definen el concepto legal de incapacidad permanente, debe entenderse por profesión habitual, no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarlo en movilidad funcional, puesto que la aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con la profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere riesgos adicionales o superpuestos a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano. Por esto mismo no es obstáculo a la declaración de la incapacidad permanente total el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, dentro de su categoría profesional , m s livianas o sedentarias , o incluso que pueda desempeñar tareas menos importantes o secundarias de su profesión habitual, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar una relación de trabajo futura, eso sÍ, distinta a la profesión de origen".

Conforme establece el art. 137.3 de la ley General de Seguridad Social, en su vieja redacción, se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que , sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma; en consecuencia procede la declaración de la invalidez permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33%, sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que , de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TCT 25-6-80 y 7-2-84).

Como se ha dicho, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, son las definidas para la «categoría profesional» en la correspondiente Ordenanza Laboral -en su caso Convenio Colectivo- y no las que conforman un «puesto de trabajo» en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas, que han sido precisamente el objeto del aseguramiento (STSJ de la Rioja 10-03-93, Ar. 1257).

Siguiendo la anterior doctrina, y tal y como pone de manifiesto el Juzgador de instancia, en el presente supuesto , ha podido constatarse que los padecimientos que sufre la parte demandante, de 49 años de edad, y con origen en un accidente laboral sufrido el 13.07.2004, señalados en el hecho cuarto de los declarados probados, esto es, " fractura de olecranon Derecho y luxación de codo Derecho"; no provocan ni una total imposibilidad de ejecución de sus trabajos de oficial 2ª , albañil de la construcción, dado que su entidad actual , que, como recoge el Juzgador de instancia en su fundamento de Derecho primero in fine, con valor fáctico, únicamente presenta dificultad, que no incapacidad, para la ejecución de aquellas tareas que impliquen una continua elevación del hombro Derecho, lo que no consta que sea exigible en la profesión habitual del actor de suerte que, no permite su inclusión en la situación protegida en el apartado 4) del artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , ni pueden subsumirse, en la situación protegida en el apartado 3) del artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, ya que las dolencias señaladas no le dificultan el rendimiento en su profesión habitual de oficial 2ª, albañil de la construcción, con una disminución Superior al 33%.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Ricardo contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 1 de Benidorm de fecha 22 de noviembre de 2005 en virtud de demanda formulada a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA y CONSTRUCCIONES CARLAR, S.L., y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así , por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.