Sentencia Social Nº 3094/2005, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1219/2005 de 30 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

J.G.

Sent. núm. 3.094/2.005

Iltmo. Sr. D. Antonio Angulo Martín

Presidente

Iltmo. Sr. D. José Mª Capilla Ruiz Coello

Iltmo. Sr. D. Juan Carlos Terrón Montero

Magistrados

En la Ciudad de Granada, a treinta de Noviembre de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1.219/2005, interpuesto por D. Simón y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Almería en fecha 14 de Septiembre de 2.004 en Autos núm. 74/2004, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Antonio Angulo Martín.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Simón sobre Incapacidad permanente total contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia en fecha 14 de Septiembre de 2.004 , por la que estimando la demanda interpuesta por el actor, declaraba que el mismo se encuentra en situación de incapacidad permanente con grado de total, condenando a la entidad demandada a que le reconozca y abone una pensión vitalicia y mensual en cuantía del 55% de su salario base regulador de 515,80 €, con los incrementos legales correspondientes y con efectos desde el día 18-02-03.

Segundo.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- La parte actora nació el día 12-IX-1955, sus demás circunstancias personales constan en las actuaciones, y su profesión habitual es la de camarero.

2º.- La parte actora inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, la que en resolución de fecha 27-XI-03, declaró que el solicitante no se hallaba afecto a invalidez permanente en ningún grado de incapacidad y se agotó la vía administrativa ante la dirección provincial del INSS, mediante la formulación de reclamación administrativa previa.

3º.- La base reguladora asciende para la incapacidad permanente total a la cantidad de 515,80 €, y la fecha de efectos de la misma es de 18-11-03.

4º.- La parte actora padece las siguientes dolencias:

Tromboembolismo pulmonar masivo. Trombosis venosa profunda, derrame pleural masivo izquierdo metaneumónico y neumonía con aceptable situación funcional respiratoria actual (FVC 85,1 % FEVI: 88,79 %). Síndrome postrombótico en MI izquierdo.

Tercero.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por ambas partes, recurso que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnado de contrario el interpuesto por la Entidad Gestora. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la Sentencia de instancia se declara al actor afecto de invalidez permanente total para su profesión habitual de camarero, y frente a ella formulan recurso tanto el trabajador como el Instituto Nacional de la Seguridad Social, el primero con la pretensión de que le sea reconocida una prestación por invalidez permanente absoluta pata todo trabajo y éste con la de que se declare que el actor no se encuentra en situación de invalidez permanente, y en este último recurso se solicita, con amparo en el apartado b) del Art.191 de la Ley de Procedimiento Laboral, que en el texto del cuarto de los hechos que se declaran probados en aquella Resolución quede constancia de que el tromboembolismo pulmonar masivo se produjo en Agosto de 2.001, y que las limitaciones orgánicas y funcionales se concretan a síndrome postflebítico en miembro inferior derecho y disnea grado I.II., modificación que debe ser acogida, pero sin suprimir el dato que recoge el Juez a quo, al hacer suyo el informe emitido por el Hospital Torrecárdenas, de que está desaconsejada al actor toda actividad que imponga el ortastismo prolongado.

SEGUNDO.- En lo que al derecho aplicado se refiere, se alega por el demandante infracción de los Art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social y por el Instituto Nacional de la Seguridad Social del apartado 4 del citado Art. 137 , y en respuesta conjunta a ambas alegaciones, ha de afirmarse que la situación del trabajador, a partir de las premisas de hecho que han adquirido definitiva estabilidad, es decir, tomando en consideración las indicaciones cuya incorporación ha pedido la Entidad Gestora demandada, no resulta compatible con la realización de todas o, de al menos, las fundamentales tareas que son propias de su profesión habitual de camarero, en la que es absolutamente necesaria la permanencia en pie y una deambulación constante, pero de la misma manera ha de convenirse que tales limitaciones no suponen el reconocimiento de la existencia de existencia de invalidez permanente absoluta, puesto que en el apartado 5 del Art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción anterior, aun vigente, a la dada a dicho precepto por la Ley 24/1997, de 15 de Julio , se define la incapacidad permanente absoluta como aquella por la que el trabajador se encuentra impedido por completo, de manera previsiblemente definitiva, para toda profesión u oficio, y en estas previsiones no es encuadrable la situación actual de quien demanda, en cuanto que sus afecciones en nada resultan incompatibles con trabajos que se realizan sentado o no exijan un ortastismo prolongado.

Por cuantas razones se han expuesto, se impone confirmar la Sentencia de instancia que declara al actor afecto de invalidez permanente total para su profesión habitual, y desestimar los recursos que en su contra se formalizan.

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por D. Simón y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia dictada el día 14 de Septiembre de 2.004 por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Almería , en Autos seguidos en reclamación sobre Incapacidad Permanente Total, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, continua, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá éste por no preparado.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.