Sentencia Social Nº 3095/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6344/2013 de 28 de Abril de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8060150

F.S.

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ

En Barcelona a 28 de abril de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3095/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Fidela frente a la Sentencia del Juzgado Social 28 Barcelona de fecha 7 de octubre de 2013 dictada en el procedimiento Demandas nº 1257/2012 y siendo recurrido/a Instituto Nacional de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. JUANA VERA MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 28-12-12 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 7 de octubre de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

Que, desestimando la Demanda interpuesta por Fidela , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente Absoluta o subsidiariamente Total para su profesión habitual, derivada de Enfermedad Común, debo absolver y absuelvo a la parte demandada, confirmando las Resoluciones recurridas.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Fidela , con fecha de nacimiento de NUM000 de 1.960, está afiliada a la Seguridad Social y en situación asimilada a la de alta, por Convenio Especial, en el Régimen General.

SEGUNDO.- Su profesión habitual reconocida es la de CUIDADORA NO PROFESIONAL.

TERCERO.- La Base Reguladora de la prestación es de 576,44 Euros mensuales.

CUARTO.- Para el cálculo de la Base Reguladora, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ha tenido en cuenta las Bases de Cotización del período de 1 de Septiembre de 2.004 a 31 de Agosto de 2.012.

QUINTO.- Acredita el período mínimo de cotización exigible para tener derecho a la prestación.

SEXTO.- Según el dictamen emitido el 4 de Octubre de 2.012 por el ICAM, presenta las lesiones siguientes:

FIBROMIALGIA CON FUNCIONALISMO DE TODO EL APARATO LOCOMOTOR ACTUALMENTE CONSERVADO.

ESPONDILOARTROSIS LUMBAR Y ARTROSIS DE SACROILÍACAS.

CISTOCELE CON PROLAPSO UTERINO PENDIENTE DE INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA.

TRASTORNO DE ANSIEDAD GENERALIZADA EN TRATAMIENTO.

SÉPTIMO.- Por Resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, de 26 de Octubre de 2.012, que se le notificó el 8 de Noviembre de 2.012, se resolvió:

1. Que no procede declarar a Fidela en ningún grado de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, y denegar el derecho a prestaciones económicas porque no reúne el requisito de incapacidad permanente.

OCTAVO.- Frente a la Resolución mencionada, la actora interpuso Reclamación Previa a 4 de Diciembre de 2.012, por considerar que está afectada de una incapacidad permanente en el grado de absoluta o subsidiariamente total derivada de enfermedad común.

NOVENO.- La Reclamación Previa se desestimó a 10 de Diciembre de 2.012, lo que se le notificó el 13 de Diciembre de 2.012.

DÉCIMO.- La actora causó baja en el Régimen Especial de Empleados de Hogar el 24 de Abril de 2.010.

UNDÉCIMO.- El 25 de Agosto de 2.012, la actora se dio de alta en el Convenio Especial obligatorio de cuidadores no profesionales y causó baja con efectos de 31 de Agosto de 2.012.

DUODÉCIMO.- La actora presenta las lesiones siguientes:

FIBROMIALGIA 16 / 18.

ESPONDILOARTROSIS LUMBAR Y ARTROSIS DE SACROILÍACAS CON CLÍNICA ÁLGICA.

CISTOCELE CON PROLAPSO UTERINO PENDIENTE DE INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA.

TRASTORNO DE ANSIEDAD GENERALIZADA.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente procedimiento trae causa en la demanda formulada por la parte actora a través de la cual interesaba que se le reconociera afecta de una incapacidad permanente total, pretensión que fue desestimada por el Juzgado de lo Social.

Frente a dicha sentencia, la parte actora formula recurso de suplicación con un primer motivo, de revisión histórica, correctamente amparado en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

A) A través del citado motivo pretende la modificación del hecho probado segundo para el cual propone la siguiente redacción alternativa:

'Aunque la entidad gestora le reconoce la profesión habitual de cuidadora no profesional, la actividad habitual de la actora es la de empleada del hogar'. Lo desprende del informe de vida laboral, folio 63-64, del dictamen del Institut Català d'Avaluacions Mèdiques, folio 70, y del informe médico del Instituto Nacional de la Seguridad Social, folio 79.

El motivo no puede prosperar pues los documentos de los que la parte actora deduce su profesión habitual resultan contradictorios con otros elementos probatorios, así, la propia resolución administrativa y la propuesta de la CEI (folio 22 reverso).

En cualquier caso, la 'profesión habitual' no es un hecho en sí mismo considerado, sino un concepto jurídico que para las contingencias comunes ni siquiera se define en la Ley General de la Seguridad Social -a diferencia de la incapacidad derivada de accidente, artículo 137.2 Ley General de la Seguridad Social vigente conforme DT 5ª bis-, sino que ha ido siendo perfilado por la jurisprudencia.

Por tanto, la determinación de la profesión habitual no puede deducirse, sin más, de los documentos referidos por la parte recurrente, sino que exige la correspondiente valoración jurídica a la que la parte recurrente no dedica ningún motivo de censura. De hecho, de los propios documentos que señala la parte recurrente -la vida laboral-, resulta controvertida su propuesta, pues se aprecia un cambio de actividad, ya que si bien durante algo más de cinco años ha estado de alta como empleada de hogar, la última actividad que ha realizado -durante poco más de último año-, ha sido precisamente al amparo de 'convenio especial' y, por tanto, como cuidadora.

B) La revisión del hecho probado duodécimo para hacer constar que las patologías que presenta son las siguientes:

' Fibromialgia 18/18.

Dolor lumbar bajo mecánico limitante de severa intensidad que le obliga a deambular con una muleta.

Espondiloartrosis lumbar L4 a S1. Edema I zona de esclerosis.

Sacroilitis litiasi renal derecha.

Rizolisis.

Dolors en mans, colze dret i zona cervical.

Discopatía C3 a C6 con inestabilidad a nivel C5-C6, con estenosis franca de canal. Actualmente pendiente de IQ consistente en disectomía, liberación y colocación prótesis total de disco vs artrodesis C5-C6.

Incontinencia urinaria amb col.locació de sling libre de tensió tipus tot al nov. 2006 i extracció per extrusió a des. 07.

Colic nefrític expulsiu

Cistocele amb prolapse uterí

Intervenció quirúrgica túnel carpià'.

Lo deduce de los informes obrantes al folio 45, 42, 44, 51, 52-53 y 56 de autos.

Es doctrina constante de los Tribunales Laborales, contenida en numerosas sentencias, la de que ' sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisores ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error del hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba'. En consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y patentizarse por la prueba pericial y documental practicada, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables. Además, el Juzgador 'a quo', no está obligado a recoger en su relato todo el proceso médico sufrido por el trabajador ni las secuelas que aparezcan descritas y valoradas en los varios certificados o informes médicos obrantes en autos, sino que, conforme a la facultad deber que le impone el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , debe incorporar a la narración fáctica sólo aquellas dolencias que, conforme a la convicción obtenida, previa valoración conjunta de la prueba practicada conforme a las reglas de la sana crítica, entienda que existen realmente al tiempo del hecho causante y tienen importancia a efectos del litigio; sin olvidar que, ante dictámenes médicos contradictorios aportados, el Juzgador puede alcanzar su convencimiento, ponderando todos ellos con absoluta libertad de criterio, sin sentirse vinculado por ninguno de ellos.

Aplicando la doctrina expuesta debemos resolver sobre la procedencia de las modificaciones propuestas.

Así, en cuanto a la inclusión de la valoración de la fibromialgia como '18/18', no procede dicha modificación pues si bien consta al folio 45 dicho dato, la parte recurrente hace una lectura parcial del mismo, pues también consta que tiene una puntuación de 59, y que ' se consideran casos graves con puntuaciones>a 70'. En cualquier caso, la modificación propuesta carece de relevancia modificativa del fallo de la sentencia, pues lo transcendente a efectos del reconocimiento de la incapacidad no es el número de 'puntos gatillo' reconocidos, sino la incidencia funcional de la enfermedad.

Respecto a la existencia de ' dolor lumbar limitante' y ' deambulación con muletas', si bien dichos extremos constan en el informe de noviembre de 2012 obrante al folio 42, no puede desconocerse que también en dicho informe se indica que tiene pendiente rizólisis que le fue practicada en febrero de 2013 (folio 43), sin que conste ningún informe que corrobore la persistencia de dicha clínica, al contrario, en la pericial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de septiembre de 2013 (folio 79), consta que presenta funcionalismo conservado. Por todo lo expuesto, entendemos, que el documento referido no puede tener la eficacia revisora pretendida.

En cuanto a la 'Espondiloartrosis', ya consta en el relato fáctico controvertido, sin que la nueva redacción propuesta - con adición de la existencia de edema y zona de esclerosis-, tenga transcendencia en aras a la modificación del fallo por no suponer una mayor limitación.

Respecto a la 'sacroilitis', que se funda en el informe obrante al folio 42, debe hacerse el mismo razonamiento anteriormente expuesto, esto es, se practicó rizólisis sin que conste que persista la referida clínica.

En cuanto a la patología cervical, de la que nada si bien nada se dice en la sentencia, lo cierto es que tampoco se alegaba en la demanda, siendo el primer informe relativo a la misma de septiembre de 2013 -con posterioridad a la visita efectuada por el Institut Català d'Avaluacions Mèdiques y por el perito del Instituto Nacional de la Seguridad Social-, pero constando acreditada al tiempo del juicio al quedar constancia de la misma a través del folio 44, se estima su adición, pues es reiterada la jurisprudencia que señala que el estado secuelar que debe tenerse en cuenta es el que presentaba el trabajador al tiempo del juicio ( STS de 22/05/1986 y de 1 de marzo y 5 de junio de 1984 ). Por tanto, se estima la adición en los siguientes términos -que se desprenden del referido informe-:

' Discopatía C3 a C6 con signos de inestabilidad a nivel C5-C6, con estenosis franca de canal. Aactualmente pendiente de IQ consistente en discectomía, liberación y colocación de prótesis total de disco vs artrodesis C5-C6'.

En cuanto a la patología consistente en 'dolors en mans, colze dret i zona cervical', no se estima, por no indicarse de forma expresa el documento del que se deduce.

Respecto a la patología urinaria, no se estima la adición por resultar irrelevante -a estos efectos-, el curso que ha seguido el tratamiento de la enfermedad, siendo trascendente el estado actual y constando intervenida (folio 57), no se acredita que con posterioridad presente incontinencia.

Por último, respecto al ' colic nefrític' e ' intervenció quirúrgica túnel carpià', tampoco es estima su adición, por carecer de eficacia modificativa del fallo de la sentencia al no desprenderse de las mismas limitación funcional alguna.

SEGUNDO.- En sede de censura jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se alega seguidamente la infracción de lo dispuesto en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , que define qué se entiende por incapacidad permanente total. Entiende la parte recurrente que la pluripatología que presenta la actora la incapacitan para su profesión habitual de empleada de hogar.

Ha de partirse de que toda declaración de incapacidad permanente exige de la concurrencia de dos elementos: a) la existencia de unas lesiones cuya gravedad en sí misma pueda determinar ciertas limitaciones a quien las padece; b) la conexión entre dichas lesiones y la capacidad de trabajo de quien las sufre. De este modo, puestas en relación lesiones y tareas a desempeñar por el trabajador, puede concluirse si las exigencias psicofísicas de su profesión habitual son o no incompatibles con su estado de salud y, por tanto, determinan su ineptitud para continuar ejecutándolo en las condiciones de rentabilidad y seguridad, que es merecedor del reconocimiento de una incapacidad permanente total.

Partiendo de las lesiones que presenta la actora, que son las que constatan en el hecho probado décimo segundo de la sentencia impugnada, puestas en relación con su profesión habitual de ' cuidadora no profesional', debe colegirse que las mismas le afectan a nivel lumbar con clínica álgica, pero sin que conste limitación funcional actual y lo mismo cabe decir de la fibromialgia, que no se gradúa. En cuanto a la patología cervical, se encuentra pendiente de intervención, por lo que no puede entenderse definitiva y permanente, tal y como exige el artículo 136 Ley General de la Seguridad Social . Tampoco la patología a nivel urinario se acredita que tenga una incidencia funcional que limite la capacidad laboral de la actora. Por último la patología psiquiátrica, que no se gradúa, permite llegar a una conclusión distinta, máxime no intentándose introducir a través de la vía adecuada las manifestaciones de la misma que se alegan -por el recurrente-, en la argumentación de este motivo.

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Fidela contra la sentencia dictada en fecha 7 de octubre de 2013 por el Juzgado de lo Social núm. 28 de Barcelona , en autos núm. 1257/12, promovidos por Dª. Fidela contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en reclamación de incapacidad permanente, y, en su consecuencia, confirmamos en su integridad la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.