Sentencia SOCIAL Nº 3095/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 260/2016 de 16 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso nº 260/2016-P

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

Doña ANA MARÍA ORELLANA CANO

Doña EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

Don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO

En Sevilla, a 16 de noviembre de 2016.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 3095/2016

En los recursos de suplicación interpuestos por el Letrado don José Manuel Ruiz Servillera, en nombre y representación del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE JEREZ DE LA FRONTERA, y por el Letrado Don Fernando Martín Mora, en nombre y representación de Doña Amelia , contra la sentencia dictada el 15 de junio de 2015 por el Juzgado de lo Social número n º 2 de los de Jerez de la Frontera en sus autos nº 1021/2012, ha sido ponente el Iltmo. Sr. Don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, Doña Amelia presentó demanda de despido contra el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE JEREZ DE LA FRONTERA, se celebró el juicio y el 15 de junio de 2015 se dictó sentencia por el referido Juzgado, que estimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados:

'PRIMERO.-La parte demandante DOÑA Amelia ha venido prestando sus servicios para el Ayuntamiento demandado desde el 1-9- 89 con interrupciones, con la categoría de Médico-sexóloga A1, y con un salario bruto diario de 108'51 €, con relación laboral indefinida en el centro de Prevención de Salud.

La actora ostentó el cargo de Concejal en el Ayuntamiento desde el 26-7-95 al 10-8-05.

SEGUNDO.-La actora fue despedida el 12-9-12 mediante carta, que damos por reproducida, en el seno de un despido colectivo tramitado en el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera. Se le abonó la indemnización de despido de 26.915'71 €, teniéndole en cuenta la antigüedad de 1-4-00 al descontar el periodo en que la actora estuvo de Concejal y los días entre los contratos en los que la actora no trabajó, restándole 3.973 días.

TERCERO.-A finales de 2011 y principios de 2012, la nueva Corporación Municipal aprueba un primer plan de ajuste, un plan integrado 2012-2014 y un segundo plan de ajuste conforme al RD-L 4/2012, encargando un estudio/informe a una determinada empresa 'ATD', que es emitido en noviembre de 2011, actualizado en enero de 2013.

CUARTO.-En el AYUNTAMIENTO DE JEREZ DE LA FRONTERA, no existía Relación de Puestos de Trabajo en junio 2011 y con una plantilla de 587 funcionarios, y 1305 laborales, de los que 338 son personal fijo, 951 son indefinidos y 16 temporales, más los 18 cargos políticos.

El 19 de julio de 2012, además de aprobarse en Junta de Gobierno la RPT publicada luego en el Boletín Oficial de la Provincial de Cádiz del 27-7-2012, el Ayuntamiento intentó dar traslado a la Junta de Personal y a los Delegados Sindicales del escrito de inicio del procedimiento de despido colectivo, que afectaría a 300 trabajadores, y de la documentación que pretendía justificarlo, lo que no logró hasta el día siguiente, y ese mismo 19-7-2012 comunicó a la Consejería de Empleo el comienzo del procedimiento y la entrega de la documentación. En la documentación entregada a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral se incluía entre otros documentos, la Memoria Explicativa de las causas motivadoras del Despido Colectivo, que damos por reproducida, en la que se detallan los criterios de selección del personal afectado, información sobre la composición de la representación de los trabajadores, listado de empleados del Ayuntamiento y relación nominal de los trabajadores a los que, en su caso, se le va a extinguir el contrato de trabajo.

La Inspección de Trabajo de Cádiz, emitió el informe preceptivo.

QUINTO.-Desde el 19 de julio hasta el 16 de agosto de 2012 tuvo lugar el período de consultas, que finalizó sin acuerdo, y el día 21 de agosto del mismo año el Ayuntamiento remitió a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral la decisión final sobre el despido colectivo y sus condiciones, acordando, con efectos del 12 de septiembre siguiente, la extinción de los contratos de 260 trabajadores, cuando la propuesta inicial había sido de 300 despidos, reducidos a 273 durante las consultas (la relación individual de los trabajadores inicialmente afectados, el detalle sobre los cambios posteriores y, en consecuencia, la relación definitiva, con expresión de las indemnizaciones correspondientes y sus ajustes o rectificaciones, poniendo a disposición de los definitivamente afectados una indemnización equivalente a 20 días de salario por cada año trabajado.

SEXTO.-Las cuatro demandas, que impugnaban el despido de 260 de los 1.305 trabajadores fijos, indefinidos y temporales del Ayuntamiento de Jerez, se interpusieron los días 13, 17, 20 y 21 de septiembre de 2012, respectivamente, por un miembro del Comité de Empresa y el Delegado Sindical del sindicato 'Colectivo de Trabajadores Progresistas', por el sindicato 'Confederación General del Trabajo' y su organización en Andalucía (CGT y CGTA), por los sindicatos 'Comisiones Obreras' (CCOO) y 'Unión General de Trabajadores' (UGT) y sus secciones y delegados sindicales en el Ayuntamiento conjuntamente, y por la asociación sindical 'Agrupación de Técnicos Municipales de Jerez' (ATMJ) y sus delegados en la empresa, postulaban la declaración de nulidad de la medida empresarial o, subsidiariamente, su no acomodación a derecho. Acumuladas todas las demandas se dictó sentencia por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía Sevilla el 20 de marzo de 2013 , que damos pro reproducida, en la que consta la siguiente parte dispositiva: 'Que estimando parcialmente la demanda debemos declarar y declaramos no ajustado a derecho el despido colectivo llevado a cabo por el Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera y, en consecuencia, el derecho de los trabajadores despedidos, a opción del Ayuntamiento demandado, a ser readmitidos en sus puestos de trabajo en las mismas condiciones que regían antes del despido colectivo, con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la presente sentencia o, a que se les abone una indemnización de 45 días por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior al 12 de febrero de 2012 y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior. El importe de la indemnización no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el período anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades en su caso, de la que habrá de deducirse la cantidad ya percibida como indemnización por el despido colectivo'.

SÉPTIMO.-En fecha 2 de abril de 2013 se dictó auto de aclaración de sentencia cuya parte dispositiva dice:'La Sala estima parcialmente la aclaración solicitada, añadiendo al Fallo: '.... en el plazo de 5 días...' y suprimiendo la obligación del depósito, desestimando el resto de lo solicitado. Se confirman los restantes pronunciamientos contenidos en la sentencia.'

OCTAVO.-Recurrida en casación la anterior sentencia, el Tribunal Supremo dicta sentencia el 25-6-14 y estima el recurso de casación interpuesto en nombre y representación del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, casando y revocando la sentencia impugnada, y resolviendo el fondo del litigio, declaramos ajustada a derecho la decisión empresarial, desestimando en su integridad recursos interpuestos por las demás partes y desestimando las demandas colectivas.

El Ayuntamiento demandado en el recurso de casación pidió se declarara que todos los despidos eran ajustados a derecho y de forma subsidiaria ante el Tribunal Supremo, y para el caso de que no se revocara totalmente la sentencia recurrida, 'la estimación parcial del Despido (en el sentido de declarar parte de los despidos ajustados a derecho y parte, no ajustados a derecho'), así lo solicita igualmente en el suplico del escrito de recurso, exceptuando a los 134 trabajadores que fueron incluidas en el Despido Colectivo en base al criterio objetivo de la edad.

NOVENO.-La sentencia del Tribunal Supremo mantuvo, a pesar de estimar el recurso, inalterado los hechos probados de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía Sevilla de 20-3-13 , que con carácter global damos por reproducidos.

DÉCIMO.-Con carácter particular, y en lo que interesa a este pleito, se declararon probados los siguientes hechos en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía Sevilla de 20-3-13 :

'QUINTO.- Previamente, por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 22.6.2012, orden del día num. 48, se inicia el procedimiento de despido colectivo, donde consta lo siguiente: El Ayuntamiento de Jerez y DELOITTE ABOGADOS S.L. concertaron la prestación del 'Contrato de servicios consistente en el análisis y asistencia técnica especializada para la preparación, negociación y ejecución de las medidas laborales necesarias en el marco del plan de ajuste aprobado por el Ayuntamiento de Jerez'. La adjudicación y la celebración de dicho contrato, fue aprobado por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local, de fecha 18 de mayo de 2012.

Con estricta sujeción a los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares, Pliego de Prescripciones Técnicas y oferta del adjudicatario que figuran en el correspondiente expediente de contratación, a DELOITTE ABOGADOS S.L. le corresponde la preparación, negociación y ejecución del procedimiento conducente a las extinciones de los contratos de trabajo que tendrá carácter colectivo por el número de trabajadores afectados.

Y en uso de las atribuciones que corresponden a la Junta de Gobierno Local, conforme al artículo 127.1 h) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local , se propone el siguiente:

Primero: Promover un procedimiento de Despido Colectivo, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 51 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo que aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y en el Real Decreto 801/2011, de 10 de junio que aprueba el Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo y de actuación administrativa en materia de traslados colectivos, modificado por la Orden ESS/487/2012, de 8 de marzo.

Segundo: En cumplimiento de la citada normativa, instar a DELOITTE ABOGADOS S.L. para que incorpore la documentación necesaria y comunique a los representantes legales de los trabajadores la apertura de un período de consultas de duración no superior a 30 días naturales así como a la autoridad laboral'.

DECIMOSEXTO.- En la Memoria explicativa, el Ayuntamiento demandado hizo constar que los criterios de selección para determinar los trabajadores afectados por la medida extintiva colectiva, se habían aplicado siguiendo dos fases. En la primera se determinó el número de extinciones por departamentos y categorías profesionales, atendiendo a la necesidad del mantenimiento de la estructura organizativa y funcional del Ayuntamiento. Una vez determinado el número, en la segunda fase, se determinaban concretamente los trabajadores afectados, aplicando dos criterios. El primero, el de la edad, extinguiéndose los contratos de los trabajadores que tuvieran cumplidos 59 años, el 20 de agosto de 2012, respecto de los que se suscribiría un convenio especial con la Seguridad Social. Y, el segundo criterio utilizado fue el de la evaluación continua. Para la aplicación de este criterio los responsables de cada delegación, previa consulta con el personal técnico a su cargo, seleccionaron los trabajadores con mayor competencia técnica, formación, experiencia y polivalencia. Y, por exclusión de los anteriores, se seleccionaron a los afectados por el despido colectivo. No obstante, alguno de los seleccionados como con mayor competencia técnica, formación, experiencia y polivalencia, resultó afectado por el despido colectivo.

DECIMOSÉPTIMO.- Al hilo de lo anterior y en relación con los criterios reales tenidos en cuenta para la selección del personal, consta acreditado de la prueba testifical, que no existió móvil político-ideológico, pero que la selección se llevó a cabo, según el Primer Teniente de Alcalde y Portavoz, Sr. Joaquín , en función de las diferentes categorías, sobre quién trabajaba mejor o peor, era problemático, quejica, en base a la rumorología, la actitud ante el trabajo, si eran vagos y que los informes eran verbales, no valorando la formación, sino quien trabajaba bien, era el día a día y esa documentación se destruyó, porque no eran buenos trabajadores y eran conflictivos, con encarecimiento de los servicios, y hay quien no hace nada y el desconocía el currículo; criterios confirmados por el técnico Artemio de Urbanismo, que le contaba D. Joaquín quien era vago, mejor o peor, no problemático, sin tener en cuenta la formación, sólo la capacidad sobre el mal desempeño, que desconocía la polivalencia y que no hay informes escritos; D. Nazario , de deportes, que a su delegada le contaba la competencia, actitud, problemática, eficacia; Dª Adoracion , Jefa de Educación, que no la convocaron pero que informaba de menor rendimiento y capacidad; D. Santiago , de Juventud, que no hubo informe escrito, no se tenía en cuenta la formación académica, ni hubo evaluación y eran comentarios del servicio; Dª Clara , de Igualdad y Salud, que no se informaba sobre cualificación, eran reuniones sobre funcionamiento del servicio en general y verbales; D. Carlos Alberto , de la oficina de atención y defensor del ciudadano, que no había nada de criterios, evaluación ni informe; Dª Gloria , directora de servicios sociales, que no le pidieron informe ni evaluación, sino quien mejor, peor, vagos en el despacho de los servicios y los programas; D. Miguel Ángel , concejal y delegado de impulso económico, que se le pidió una relación de personas imprescindibles, la hizo y sin embargo, algunos están en el ERE y otros no, por conocimiento profesional y actitud y que los criterios estaban establecidos y el lo sabía, pero su lista era profesional, por antigüedad, conocimientos; D. Aurelio , que estaba como imprescindible en la lista del Sr. Miguel Ángel y está en el ERE; D. Nazario , del servicio de personal, siendo su jefe el Sr. Dionisio , que no conoce los criterios, que no hay informe y que se le pedía, porque siempre se hablaba y era su trabajo, los eficaces, los dedicados, los no vagos.'

DECIMOPRIMERO.-Se adjudicó a la empresa DOPP Consultores, con firma el 13.8.2012, aprobándose por la Junta de Gobierno Local el 3.8.2012, la realización de un Plan de Recolocación consistente, básicamente, en un programa online de 20 horas de asesoramiento en la búsqueda de empleo, autoevaluación, tutorías telefónicas, oficina de atención permanente, preparación de entrevistas, currículo, apertura de negocios propios, poniendo el Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, los medios materiales y personales para la formación profesional y en materia de empleo.

DECIMOSEGUNDO.-Igualmente se suscribe Convenio Especial con la Seguridad Social respecto de los afectados de 55 años o más, cotizando la empresa hasta que cumplan la edad ordinaria de jubilación o hasta que el Convenio se extinga legalmente.

DECIMOTERCERO.-Los responsables de cada Delegación del Ayuntamiento, previa consulta en algún caso con el personal técnico a su cargo y sin consulta a este personal técnico en la mayoría de los casos, sin pedir el correspondiente curriculum a cada uno de los empleados, sin valorar el tiempo de prestación de los servicios en la delegación correspondiente o en un puesto de trabajo análogo, sin evaluar la formación académica, la titulación, o la formación específica para desempeñar el puesto de trabajo, elaboraron una lista de trabajadores no prescindibles. No obstante lo cual, algún trabajador de los contenidos en la lista de trabajadores no prescindibles para la delegación, fue afectado por el despido colectivo.

DECIMOCUARTO.-En la Delegación de Salud del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera existen dos Áreas, la de Bienestar Social y la de Salud e Igualdad. La actora se encontraba ejerciendo sus funciones como Medico en el Centro de Promoción de la Salud dentro del Ara de Salud. Se había encargado del Programa de Educación Sexual en centros educativos y la consulta específica del Plan de formación para jóvenes, entre otros cometidos. Además estuvo ejerciendo en el último año la responsabilidad de la elaboración del Plan Local de Salud, como única responsable, además de un programa de salud en la TV local.

La decisión de despedir a la actora se efectuó por la Delegada de Salud, doña Rosaura , considerando la antigüedad de la misma en comparación con otro trabajador del Área de Salud, sin una baremación sobre la mayor competencia técnica, formación, experiencia y polivalencia.

DECIMOQUINTO.-La parte actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido cargo representativo de los trabajadores o sindical.

DECIMOSEXTO.-Se ha presentado la preceptiva reclamación previa.'

TERCERO.-El ayuntamiento demandado recurrió en suplicación, recurso que fue impugnado por la actora; y ésta recurrió también en suplicación, recurso que no fue impugnado por el demandado.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia declaró la improcedencia del despido de la actora por entender, en resumen, que el ayuntamiento demandado no había aplicado los criterios de selección establecidos para determinar quiénes debían ser los afectados por el expediente de regulación de empleo extintivo que llevó a efecto. Y calculó la indemnización pertinente excluyendo para el cómputo del tiempo de servicios prestados el que estuvo ejerciendo como concejala del propio ayuntamiento.

Frente a dicha sentencia recurren en suplicación ambas partes, con sus representaciones letradas, articulando el ayuntamiento -primer recurrente- un primer motivo de revisión fáctica al que sigue otro de censura jurídica orientado a sostener la declaración de procedencia del despido. Por su parte, la trabajadora - segundo recurrente- articula un único motivo de censura jurídica dirigido a obtener el cómputo del período excluido como tiempo de servicios y con ello mayor indemnización.

SEGUNDO.-En el recurso del Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera se articula con correcto amparo procesal en el apartado b) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social un primer motivo de revisión fáctica con sustento en la documental obrante a los folios 88 y siguientes de los autos (documental nº 5 de su ramo probatorio) mediante el que propone la adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor:

'Con fecha 11/02/2015 el Concejal Delegado de Personal y Seguridad y Segundo Teniente de Alcalde D. Jenaro , emite informe en el que se indica 'el ámbito real de decisión al que había de ceñirse cada uno de los responsables de las Delegaciones (trabajadores en verde y blanco)'.

Con el referido informe se acompaña el cuadro del personal de la Delegación y el Grupo al que pertenecía el trabajador demandante.

Dicho cuadro confeccionado con diversos colores, figuran en verde aquéllos trabajadores finalmente seleccionados por los criterios competenciales técnicos, experiencia, etc.'

Al respecto debe tenerse en cuenta, como con reiteración tiene dicho la Sala, que conforme a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS de fechas 2 de junio de 1992 -rec. 1959/1991 -; 19 de mayo de 2015 -rec. 358/2014 -; 15 de junio de 2015 -rec. 164/2014 - y 20 de octubre de 2015 -recurso 172/2014 -) el citado artículo 193.b) de la vigente Ley reguladora de la Jurisdicción Social exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien el error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional efectuado con la inmediación que es posible en la instancia y con valoración del conjunto de los medios probatorios, según permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, según se deriva de tal doctrina jurisprudencial, no puede acogerse la censura fáctica cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

En el presente caso, de los documentos invocados no se deriva de modo directo, patente e inequívoco, el error apreciatorio de la prueba que se denuncia, lo que exigiría una nueva valoración de la prueba, que es lo que realmente se pretende en este caso: que la Sala sustituya la soberana valoración del conjunto de la prueba efectuada por la juzgadora de instancia -ex art. 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social - que ya tuvo en cuenta y valoró dicho cuadrante, por la propia valoración que propone la parte recurrente, lo que no es admisible en este tipo de recurso extraordinario, razón por la cual el motivo debe ser rechazado.

TERCERO.-En el segundo motivo del Ayuntamiento recurrente, dedicado a la censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la vulneración del art. 53.4 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 122 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , alegando para ello, en suma, que habiéndose observado los requisitos procedimentales del despido colectivo y concurriendo la causa económica invocada para el mismo, tal y como se ha declarado ya en firme por la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2014 , y habiéndose observado luego los requisitos específicos de comunicación individual del despido al trabajador, no cabe sino declarar la procedencia del despido.

La cuestión debe ser resuelta en idéntico sentido viene manteniendo esta Sala, así en sentencias de 13.10.2016 (Recurso 2470/2015 ) o de 19.10.2016 (Recursos 1735/2015 , 1736/2015 , 1737/2015 y 3385/2015 ), 26.10.2016 (Rº 3441/2016 ) o 09.11.2016 (Rº 22/2016 ) en las que se razona y se reitera ahora que: 'En este caso el propio Ayuntamiento estableció un procedimiento objetivo de selección de los trabajadores afectados por el despido colectivo, que pretendía mantener el empleo de los que reunieran una mayor competencia técnica, formación, experiencia y polivalencia, además de consultar con los técnicos de Ayuntamiento sobre las necesidades de la plantilla, ceses que se producirían una vez decidido el número de extinciones que deberían producirse en los distintos departamentos y categorías, no obstante lo cual, ninguno de los Departamentos siguió este trámite, no se baremó al personal, ni se solicitó su curriculum, ni se tuvo en cuenta su formación o capacitación técnica, tampoco se consultaron a los técnicos de los Departamentos, limitándose el Delegado a elegir aquellos trabajadores que tuvo por conveniente (...) por lo que aunque el Ayuntamiento estaba facultado para efectuar una reestructuración de Áreas (...) como se declara con valor fáctico en la sentencia, ello no es incompatible con la elección de los trabajadores que reúnan más capacidades técnicas. En consecuencia, el Ayuntamiento no puede dejar de cumplir el procedimiento selectivo que él mismo se impuso para garantizar la permanencia en el empleo de los trabajadores más polivalentes y capacitados, trámite que no puede obviar para dejar la elección a la decisión personal del Delegado del Departamento sin más justificación, ni documentación que apoye esta decisión, irregularidad formal que no puede equipararse a una vulneración de los derechos fundamentales, ya que afectó a todos los trabajadores del Ayuntamiento por igual, lo que nos conduce a declarar que el despido fue bien calificado como improcedente'. Razones por las que este motivo jurídico debe ser rechazado y el recurso íntegramente desestimado, imponiendo al ayuntamiento recurrente la condena al pago de las costas del mismo.

CUARTO.-En el recurso de la trabajadora, debidamente amparado en la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la vulneración del artículo 74 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , Ley de Bases del Régimen Local, en relación con el 56.1 del Estatuto de los Trabajadores. Se alega para ello, en resumen, que se ha excluido para el cómputo del tiempo de servicios que rige como módulo para calcular a su vez la indemnización por despido improcedente el período de tiempo que va desde el 26.07.1995 al 10.08.2005 en que conforme al hecho probado 1º ostentó el cargo de concejal en al Ayuntamiento demandado; y que dicho período de servicios, por haber sido prestados como concejal para el mismo ayuntamiento con el que mantenía antes y siguió manteniendo después la relación laboral ahora extinguida, debe serle computado en aplicación del artículo 74 de la LBRL.

El citado precepto establece que:

«1. Los miembros de las Corporaciones locales quedan en situación de servicios especiales en los siguientes supuestos:

a) Cuando sean funcionarios de la propia Corporación para la que han sido elegidos.

b) Cuando sean funcionarios de carrera de otras Administraciones públicas y desempeñen en la Corporación para la que han sido elegidos un cargo retribuido y de dedicación exclusiva.

En ambos supuestos, las Corporaciones afectadas abonarán las cotizaciones de las mutualidades obligatorias correspondientes para aquellos funcionarios que dejen de prestar el servicio que motivaba su pertenencia a ellas, extendiéndose a las cuotas de clases pasivas.

2. Para el personal laboral rigen idénticas reglas, de acuerdo con lo previsto en su legislación específica.»

Del régimen legal expuesto no puede derivarse, sin embargo, la consecuencia jurídica que se pretende en el recurso. Se trata de disposiciones en principio pensadas para ordenar el tránsito del personal funcionario de una Administración a otra, previéndose la situación específica en la que quedan y garantizándosele el mantenimiento de las cotizaciones y aportaciones a las Clases Pasivas. En relación al personal laboral, se contempla una genérica aplicación de 'idénticas reglas' pero con la matización de que ello será 'de acuerdo con lo previsto en su legislación específica', de lo que se infiere que en realidad la legislación municipal se está remitiendo a la laboral, que al respecto contiene normas suficientes y completas, que no desentonan con la finalidad del precepto invocado. Así, el personal laboral que pase a desempeñar cargo electivo como concejal, se sitúa en excedencia forzosa en la empresa de origen conforme dispone el artículo 46.1 del Estatuto de los Trabajadores , que le garantiza el mantenimiento del puesto de trabajo mientras dure dicha situación, siempre que se solicite el reingreso en tiempo hábil, siendo pues éste el régimen a aplicar, no solo para el mantenimiento de sus derechos, sino también para determinar si procede o no el cómputo del período de excedencia forzosa para el cálculo de la indemnización por despido, a lo que la jurisprudencia ha dado respuesta negativa.

Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de septiembre de 2001 (Rcud 4414/2000 ), con cita de la de 8 de marzo de 1993 , reitera el criterio de que'Una cosa es el derecho al cómputo de la antigüedad en la excedencia forzosa, y otra la determinación del tiempo de servicios en la empresa a efectos del artículo 56.1,a) del Estatuto. Suspendido el contrato por la excedencia forzosa, ésta exoneró de las obligaciones recíprocas de trabajar y de remunerar el trabajo (artículo 45.2 del Estatuto)...

Esta doctrina, es lógica consecuencia de los términos en que se expresan los artículos 56.1.a ) y 46.1 del Estatuto de los Trabajadores, en donde, el primero (al igual que los correspondientes preceptos referidos a la extinción de las relaciones laborales especiales) establece la indemnización a tenor de los 'periodos de tiempo de servicio' y no de antigüedad, como también se hace en los artículos del mismo texto legal 53.1.b) (extinción del contrato por causas objetivas) y 51.8 (despido colectivo) y, el segundo ( artículo 46.1 del Estatuto de los Trabajadores ) determina los derechos inherentes a la excedencia forzosa, que son conservación del puesto y cómputo de antigüedad y no de 'tiempo de servicio', conceptos distintos como reiteradamente y desde antiguo matizó nuestra jurisprudencia.»

En definitiva, y en aplicación de dicha doctrina, en el caso de la recurrente no puede computarse el tiempo servido como concejal, aunque fuera en el mismo ayuntamiento empleador, a los efectos del cómputo del período de servicios que emplea el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores para calcular la indemnización por despido improcedente. Al haberlo así entendido la sentencia recurrida, no infringió, sino que debidamente aplicó los preceptos invocados, por lo que el motivo y el recurso deben ser desestimados.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con desestimación de los recursos de suplicación interpuestos por el Letrado Don José Manuel Ruiz Servillera, en nombre y representación del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE JEREZ DE LA FRONTERA, y por el Letrado Don Fernando Martín Mora, en nombre y representación de Doña Amelia , contra la sentencia dictada el 15 de junio de 2015 por el Juzgado de lo Social número n º 2 de los de Jerez de la Frontera, recaída en autos nº 1021/2012 sobre despido promovidos por Doña Amelia contra el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE JEREZ DE LA FRONTERA, confirmamos dicha sentencia, condenando al EXCMO. AYUNTAMIENTO DE JEREZ DE LA FRONTERA al pago de las costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, CABE RECURSO de CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Condenamos al recurrente EXCMO. AYUNTAMIENTO DE JEREZ DE LA FRONTERA, al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado impugnante del recurso en cuantía de seiscientos euros (600 €) más el IVA correspondiente, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el art. 237.2 LRJS .

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a 16 de noviembre de 2016