Sentencia Social Nº 3096/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Rec 8590/2007 de 11 de Abril de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0014979

CR

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 11 de abril de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3096/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Juan Enrique frente a la Sentencia del Juzgado Social 31 Barcelona de fecha 9 de julio de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 352/2007 y siendo recurrido/a Gesgrup Outsourcing, S.L., Jornadas Directivas S.L., Fondo de Garantía Salarial, PERSONAL 7 ETT SA, Factor Humano Hoteles E.T.T. S.L., Ad-Salus, S.L., Grupo Constant y FACTOR HUMANO CONSULTORES S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16 de mayo de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de julio de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que DESESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Juan Enrique, frente GESGROUP OUTSOURCING, S.L., PERSONAL 7 ETT, S.A., FACTOR HUMANO HOTELES, S.L., FACTOR HUMANO CONSULTORES, S.L., JORNADAS DIRECTIVAS, S.L., AD-SALUS, S.L. y GRUPO CONSTANT, sobre despido, y DECLARO la procedencia del despido sufrido por la parte actora con fecha 03/04/07 con la consecuente absolución de las empresas demandadas de todos los pedimentos deducidos en su contra."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Juan Enrique ha venido prestando servicios por cuenta de GESGROUP OUTSOURCING, S.L., con la categoría profesional de director financiero y un salario de 5.083,33 euros brutos mensuales, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias. (no controvertido)

SEGUNDO.- Por el periodo comprendido entre el 09/02/02 y el 31/12/02 el actor facturó cantidades variables mensualmente a PERSONAL 7 ETT, S.L. y GESGROUP OUTSOURCING, S.L. bajo el concepto de "consultoría financiera y servicios de asesoramiento administrativo", estando los importes comprendidos entre la suma de 1.755,20 euros como máxima y 1.189,76 euros, dándose aquí por reproducidos los concretos importes facturados mensualmente. (documentos nº 11 a 36 parte actora) El actor no incluía en sus declaraciones trimestrales de IVA otros importes que los incluidos en las facturas antes indicadas. (documentos nº 7 a 10 y 38 parte actora) En fecha 01/02/03 las partes celebraron un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, cuyo contenido se da por reproducido. (folio 45)

TERCERO.- GESGROUP OUTSOURCING, S.L., PERSONAL 7 ETT, S.A., FACTOR HUMANO HOTELES, S.L., FACTOR HUMANO CONSULTORES, S.L., JORNADAS DIRECTIVAS, S.L., y AD-SALUS, S.L. forman un grupo empresarial que gira en el comercio bajo la denominación GRUPO CONSTANT. (no controvertido) El actor se ocupaba en la empresa de los aspectos contables y financieros de todas las empresas del grupo CONSTANT. (interrogatorio del actor)

CUARTO.- El Sr. Juan Francisco fue hasta abril de 2007 trabajador de la empresa GESGRUP, en calidad de director regional de Baleares y Levante y de la oficina de Barcelona especializada en hostelería. En abril de 2007, tras una conversación con la dirección de la empresa, el trabajador causó baja voluntaria en la misma. (testifical) El Sr. Plácido prestaba igualmente servicios para el grupo empresarial demandado, si bien en abril de 2007 mantuvo también una conversación con la empresa en cuyo transcurso se le ofreció la firma de un contrato de trabajo en el que entre otras cláusulas se incluía un pacto de no competencia que suponía la percepción por el trabajador de 19.000 euros mensuales y una indemnización para el supuesto de quebrantamiento de 100.000 euros de mínimo en caso de que la competencia se produjese con la empresa CRAFOL o alguna empresa en la que Sr. Juan Francisco tuviera vinculación, y 50.000 euros en el resto de los casos. Sr. Plácido no aceptó el ofrecimiento y dejó de colaborar con la empresa. (testifical)

QUINTO.- La mercantil PROBAL & PARTNERS, S.L. fue constituida en 2004, siendo entonces su administrador Don. Juan Francisco. En el contrato de trabajo celebrado entre este último y GESGRUP en fecha 01/01/06 se incluyó un pacto de exclusividad en cuya virtud el trabajador no podría colaborar con otras personas físicas o jurídicas salvo autorización expresa, señalando que "no obstante se pone de manifiesto que la empresa conoce y acepta que el trabajador opera por cuenta propia para la sociedad denominada PROBAL & PARTNERS, S.L. dedicada a la externalización de servicios". (folio 96)

SEXTO.- La actividad empresarial a la que se dedican o han dedicado durante su vigencia PROBAL & PARTNERS, S.L., ROMS OUTSOURCING, S.L., CRAFOL OUTSOURCING, S.L. y GESGRUP OUTSOURCING,S.L. es similar, y consiste básicamente en la externalización de servicios. CRAFOL RECURSOS HUMANOS ETT, S.L. y PERSONAL 7 ETT, S.L. tienen similares objetos sociales. PROBAL & PARTNERS es la principal accionista de ROMS OUTSOURCING SL (luego denominada CRAFOL OUTSOURCING SL) y fue constituida en el año 2006 por Sr. Juan Francisco y otros dos trabajadores del GRUPO CONSTAN. (testifical Sr. Juan Francisco, documentos nº 18 y 19 empresas)

SÉPTIMO.- El actor y Sr. Juan Francisco han intercambiado correos electrónicos, cuyo íntegro contenido se da por reproducido y que en parte presentan el siguiente contenido literal:

"26/09/06:

Os noto contentos como yo. Empiezo a ver que apreciais que os haga ricos y os saque de encima a los sinvergüenzas que os quieren follar hasta la mujer, y sin pagar un chavo!!!!!!!!

20/10/06: (en este mensaje AH reenvía a OP un mensaje que le había enviado un trabajador del GRUPO CONSTANT al que adjuntaba los previos vigentes de mobiliario)

AH: mírate bien los precios

30/11/06:

OP: Juan Enrique de mañana no puede pasar el tema de BBVA...Por favor Juan Enrique tomate este tema lo mas enserio que puedas dado que hace meses que vamos con estos temas y los necesito de verdad.

01/12/06:

OP:Juan Enrique necesito saber que dia formo el primer tema por favor (BBVA) Lo necesito saber ya....me tienes frito con estos temas, no veas para conseguir unas lineas de nada¡!!!!! El día que necesite algo importante no veas!!!!!

04/12/06:

OP: ...por favor no me olvides los temas ni me los dejes, es vital!!!!!!

12/01/07:

OP: Juan Enrique eres un auténtico impresentable!!!Y yo no voy a trabajar así contigo seguro....Tema Banco Sabadell-...todavía espera la documentación de PROBAL...Entiendo que Caixa Girona me debes haber tomado el pelo, igual que en los otros dos casos anteriores, probablemente ni siquiera saben quien es PROBAL & PARTNERS, S.L. .... si quieres trabajar así, sigue en Grupo Constant!!!!!! Dado que eres igual de impresentable que el resto y para tener un PUTO contable no te necesito (que es lo único que haces o realizaste hasta el momento) No consigues ni una puta visa. Patético o peor imposible..."

15/02/07:

OP: Juan Enrique dudo mucho que algún día puedas igualar estas condiciones en línea de descuento a Euribor + 0,60 .... Ya te pasaré los contactos, dado que juegas en una liga de segunda división y esto es de la premier. De momento 3 de 3 en diez días, Banco Crédito Balear, Caixa Galicia y CAM. Descartado Ibercaja porque quieren aval (que ya veremos si lo firmo) y me falta saber Caja Madrid. Y todavía tienen que presentarme al de Caja Duero. O sea que las cosas son como son y no se tarda eternidades en hacerlas, solo que si estas al 200% las cosas salen. Medias tintas es mejor Constant....Y empieza a jugar la liga que toca...Por cierto las cosas se hacen y harán con rigor, chapuzas en Grupo Constant. Y quiero información al milímetro de todo, o a la puta calle (mejor opción constant)

AH: Efectivamente "a priori" las condiciones son excelentes. De todas formas me juego una mariscada (...) a que te la estan metiendo y encima te gusta. Me explico: si esta condiciones no son forfait, por cada documento o recibo te cobrarán comisiones y gastos con lo cual la TAE se te disparará.

16/02/07:

Asunto: Banesto PROBAL

AH: tienes la linea de descuento preparada para firmar...

OP: Ok esperamos al día 28 para firmarlo todo junto...vende motos sin motor pero vende, dado que al fin y al cabo se trata de vender algo....

16/02/07:

OP: Desde luego como agente secreto servirías. Además te va como anillo al dedo. Mejor aún como "agente doble" y cobrando de todos lados.

OP: Ahora bien Juan Enrique solo sé que el dinero no duerme y tu lo tienes dormido y estoy tieso coño....qué pasa con Banesto y Caixa Girona, hace seis meses....eres más lento que nadie....

07/03/07:

OP: Referente a los temas en los que me estás ayudando de Probal & Partners SL comentarte lo siguiente: (...) 2. Caixa Girona: necesito que metas un poco de presión (dado que hace más de 6 meses) y necesito esta línea a finales de esta semana como sea (...) Por lo demás, ya te irás cobrando los servicios prestados maricón.

22/03/07:

OP: El viernes necesitaría una chequera de pagarés y talones de Caixa Girona (ya los tienen) Además necesito que me cierres el tema de Banesto.

AH: No pienso mover un dedo hasta que no me pagues los 2 meses que me debes. Vaya mierda de empresa tienes que no puede ni pagar sus compromisos. Eso sí, mucho porsche, mucho piso y mucha leche pero no puedes pagar 3.000 euros. QTDNPC.

OP: Estimado Juan Enrique, son 2000 euros los que te debo (dos meses) te haré un pagaré a 90 días y solucionado. De verdad mañana necesito las dos chequeras de Caixa Girona (talonario y pagarés) Y sobre todo de Banesto, cerrarme ya el tema del crédito tecnológico....

OP: NO TE OLVIDES por favor y trabaja un poco que no pegas ni CHAPA!!! Maricón de tres al cuarto....

AH: Banesto todo pedido y se te envía a la oficina de Jaume 3 de Palma, oficina 2088."

(documentos nº 28 al 43 parte demandada)

OCTAVO.- El demandante remitió a la dirección de correo silviacladera@crafol.com en fecha 2/11/06 un fichero adjunto en el que se contenía un modelo de anticipo de facturas, en el que se incluía un listado de clientes con los importes de las facturas emitidas respecto a ellos, en el que se había consignado en la parte inferior, como entidad que solicitaba el anticipo de facturas, ROMS OUTSOURCING, S.L. y el nombre de Sylvia Cladera. (folio 239)

NOVENO.- El actor disponía de una cuenta de correo denominada angelherrero@crafol.com ubicada en el servidor de correo empleado por el GRUPO CRAFOL. A la expresada cuenta de correo había accedido el actor desde el ordenador que tenía asignado una de sus subordinadas en el GRUPO CONSTANT, en horas en que la trabajadora no se encontraba en su puesto. El acceso tenía lugar con el nombre de usuario y la contraseña que el actor tenía asignados. (testifical Sra. Gaspar y Sr. Alberto)

DÉCIMO.- Juan Manuel es Director de operaciones de GESGRUP OUTSOURCING SL. (folio 242) JADAMAT SERVICIOS SL, propiedad del Sr. Juan Manuel, tiene por objeto social la prestación de servicios de limpieza a terceros, tanto empresas como particulares y la compraventa, alquiler o permuta de los medios materiales necesarios tanto maquinaria, vehículos o inmuebles etc.... (folio 41) En ocasiones la indicada empresa factura a empresas del grupo CONSTANT. (testifical Sr. Carlos Antonio)

UNDÉCIMO.- Los directivos de las empresas demandadas tiene acceso a las cuentas de explotación de las mismas. (testifical Sr. Carlos Antonio, documentos 70 y 71 parte actora) Sr. Juan Francisco podía conocer por sí mismo, debido a su cargo en el grupo, los datos contables que el actor pudiera facilitarle en relación con la demandada (interrogatorio de la demandada)

DUODÉCIMO.- El Sr. Jose Pablo, Director General del GRUPO CONSTANT, remitió un correo electrónico Don. Juan Francisco en fecha 21/06/06 con el siguiente tenor literal:

"Juan Francisco, arregla el tema de Probal con Marce, me da igual lo que hagas en tu empresa pero piensa que hacemos contigo muchas excepciones y mejor que no lo sepan Oriol y Xavi"

El 16/04/07 la empresa entregó a la actora una carta en la que le comunicaba su despido disciplinario con efectos de 17/04/07, cuyo contenido se da por reproducido. (folio 53)

DECIMOTERCERO.- Sr. Jose Pablo dirigió una carta a los empleados del grupo con fecha 16/04/07, cuyo contenido se da por reproducido, y en la que se contienen entre otras las siguientes expresiones literales:

"Hace ya varios meses, concretamente casi un año, apareció algún rumor de que el que hasta ahora era Director Regional de Baleares y Levante, Sr. Juan Francisco, estaba o podía estar dando servicio a algún excliente de la empresa (...) Antes de final de año, gracias a la información que nos proporcionaron desde varias delegaciones de la empresa (...) supimos con total seguridad que un grupo de personas de nuestra empresa habían creado una empresa paralela y estaban dando servicio a algunos de nuestros clientes (...)"

(folio 118)

DECIMOCUARTO.- En el ordenador del actor se encontraba una propuesta de colaboración de GESGRUP OUTSOURCING dirigida a TRANSPORTES AZKAR, y también una propuesta de CRAFOL OUTSOURCING dirigida a HOTEL CRISTAL PALACE que es similar a la primera si bien sustituyendo las menciones al GRUPO CONSTANT y sus empresas por menciones al GRUPO CRAFOL y sus empresas. (testifical Sr. Alberto, folio 197 ratificado por el testigo, y documentos nº 46 y 47 empresa)

DECIMOQUINTO.- A demanda del Sr. Juan Francisco, el actor realizaba gestiones de financiación para PROBAL & PARTNERS, utilizando "el email de la propia empresa y los contactos bancarios de la misma". (afirmado en la demanda al folio 4 y no controvertido)

DECIMOSEXTO.- En una ocasión el actor solicitó de una empleada de la empresa que le facilitase información sobre el estado financiero de empresas que no eran clientes del grupo demandado, ni lo fueron después, siendo aquella una información que el actor nunca había solicitado y que sólo era solicitada por comerciales de la empresa. (testifical Sra. Almudena)

DECIMOSÉPTIMO.- La empresa comunicó al actor en fecha 03/04/07 su despido disciplinario, con efectos de la misma fecha, ello mediante una carta cuyo contenido se da por reproducido. (folio 27)

DECIMOCTAVO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante unitario o sindical de los trabajadores. (incontrovertido)

DECIMONOVENO.- Intentada la conciliación previa la misma se intentó con el resultado que obra en autos. (folio 7) "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Personal 7 ETT S.A., a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Juan Enrique contra la Sentencia de fecha 9 de julio de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social 31 de Barcelona, en el procedimiento número 352/2007 , seguido en virtud de demanda de despido formulada por el recurrente contra GESCROUP OUTSOURCING, S.L, PERSONAL 7 ETT, S.A.; FACTOR HUMANO HOTELES, S.L; FACTOR HUMANO CONSULTORES, S.L; JORNADAS DIRECTIVAS, S.L. AD-SALUS, S.L y GRUPO CONSTANT, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todas sus partes.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.