Sentencia SOCIAL Nº 3097/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1738/2020 de 28 de Julio de 2020

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
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Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 36038 44 4 2019 0001564
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001738 /2020- IG
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000394 /2019
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Cesar
ABOGADO/A: ANA BELEN GARCIA MARTINEZ
RECURRIDO/S POLYESTERES BIDASOA SL
ABOGADO/A: GONZALO TORRES GARCIA
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a veintiocho de julio de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1738/2020, formalizado por la letrada Dª Ana Belén García Martínez, en nombre
y representación de D. Cesar , contra la sentencia número 7/2020 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 2 de
PONTEVEDRA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 394/2019, seguidos a instancia de D. Cesar
frente a la empresa POLYESTERES BIDASOA SL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA-
PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Cesar presentó demanda contra la empresa POLYESTERES BIDASOA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 7/2020, de fecha nueve de enero de dos mil veinte

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.-El demandante D. Cesar , DNI nº NUM000 ha venido prestando servicios para la empresa POLYESTERES BIDASOA SL desde el 23 de enero de 2017, con categoría profesional de Grupo III y salario mensual de 1.977, 28 euros, incluido el prorrateo de pagas extras.

SEGUNDO.-El horario de trabajo del demandante era de 8 h. a 13:30 h. y de 14:30 h. a 17 h.

TERCERO.-El 25 de abril de 2019, el Director de Producción le comunicó al demandante y a los restantes trabajadores que debido a una necesidad de incremento de la producción por un importante encargo efectuado por un cliente, se procedería a llevar a cabo temporalmente un cambio en la jornada, pasando a ser ésta una jornadaa turnos rotatorios, de 6 h. a 14 h.

y de 14h. a 22 h. Esta modificación de la jornada estuvo vigente hasta el 14 de mayo de 2019.

CUARTO.-El demandante comenzó a prestar servicios en esa nueva jornada hasta el 3 de mayo de 2019, pero al no estar de acuerdo con dicho cambio de jornada, por no poder compatibilizarlo con otras tareas que estaba realizando, tomó la decisión de dar por extinguido su contrato laboral, firmando el 6 de mayo de 2019 una comunicación en la que expresamente se hacía constar lo siguiente: ' Muy Sr. Mío: En cumplimiento de lo dispuesto en el art 49.1 d) del E.T., en materia de preaviso, pongo en su conocimiento mi intención de dar por extinguido el contrato laboral que nos une el día 6 de mayo de 2019.Sin otro particular que manifestarle se despide atentamente'.



QUINTO.-La empresa POLYESTERES BIDASOA SL cursó la baja del trabajador en la T.G.S.S. en fecha 6 de mayo de 2019

SEXTO.-El demandante no ostenta ni ostentó la condición de representante ni de delegado sindical de los trabajadores. SÉPTIMO.-En fecha 20 de junio de 2019 se celebró sin avenencia el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Cesar contra POLYESTERES BIDASOA SL debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de todas las pretensiones de la demanda

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Cesar formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 12/06/2020.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de julio de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que desestimo la demanda interpuesta por el actor contra la empresa demandada la que absolvió de las pretensiones contenidas en la demanda.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS, pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.



SEGUNDO: La representación letrada de la parte actora en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones: 1.- En primer lugar interesa la Modificación del HDP 3 y se sustituya por otro con el siguiente texto:' El pasado 25 de abril de2019, al actor se le comunico verbalmente por el director de producción que a partir del 29 de abril de 2019 lunes, el y algún compañero más tendrían que empezar a trabajar en turnos rotatorios, de mañana o de tarde, siendo el horario de los turnos de 6:00 a 14:00 y de 14.00 a 22:00.

El trabajador le manifestó en ese mismo instante que no estaba conforme con dicho cambio, que suponía un cambio sustancial de sus condiciones, indicándole el encargado que ya le convocarían para tratar ese tema, y entretanto siguiese haciendo el turno correspondiente así, el trabajador, pese a que nadie le había comunicado formalmente el cambio de circunstancias estuvo haciendo a partir de ese día el nuevo horario, a la espera de una resolución por parte de la empresa'.

2.- En segundo lugar interesa la Modificación del HDP 4 para suprimir el incluido en sentencia y sustituirlo por otro con el siguiente tenor: 'El trabajador presto servicios en esa nueva jornada desde que recogió la indicación de hacerlo el 25 de abril, hasta el día 3 de mayo de 2019, viernes, a la espera de que le hiciesen el comunicado por escrito del cambio de condiciones.

En fecha de 6 de mayo de 2019, a la hora que le indicaron el trabajador acudió al centro de trabajo y mantuvo una reunión con la representación legal y administradora de la empresa , la jefa, en la que por esta se le manifestó que, de no acceder al cambio de condiciones propuesto, la empresa prescindía de sus servicios, indicándole que ya no volviese a trabajar y emplazándole a comparecer nuevamente el día 9 de mayo, en que ya le entregaría las documentación pertinente para poder solicitar el desempleo.

Y día 9 de mayo, al acudir a la empresa para recoger la documentación que le había dicho la jefa, el demandante se encuentra con que la jefa de recursos humanos pretende cursar una baja voluntaria del trabajador, cuando ello no es así, indicándole el trabajador que él se niega a firmar eso, porque él no quiere seguir debido a la modificación sustancial de las condiciones, siendo emplazado nuevamente a la semana siguiente para recoger la documentación acreditativa de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

El día 16 de mayo, el actor vuelve a la empresa, para recoger el certificado acreditativo de las modificaciones sustanciales de su contrato de trabajo pretendidas por la empresa que motivarían una rescisión indemnizada o la carta de despido, que es lo que le habían dicho que le iban a entregar, encontrándose con que el responsable de personal que le atiende le indica que no le van a poder facilitar la documentación que le habían indicado porque 'perjudicaría a la empresa'.

El día 18 de mayo de 2019 el actor causa baja en la empresa.

A la vista de que siguen sin darle la documentación prometida (carta de despido o certificación acreditativa de la modificación sustancial de las condiciones) el actor envía un burofax a la empresa, pidiendo que le entreguen la documentación según lo acordado, donde se dice en el primer párrafo: 'Me pongo en contacto con ustedes, a través de este medio, tras haberlo hecho en varias ocasiones presencialmente y no haber obtenido el resultado esperado por su parte, por lo que les solicito que me faciliten a la mayor brevedad posible el certificado de modificación de condiciones laborales'.

Dicho burofax nunca fue contestado por la empresa.

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993 , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995.

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990, en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Por lo que han de analizarse separadamente las modificaciones interesadas, por lo que se refiere a la primera de las modificaciones interesadas relativa a la modificación del HDP 3 de la sentencia de instancia, la misma estima la sala que no puede prosperar al carecer de apoyatura documental alguna.

Por lo que respecta a la segunda de modificación del HDP 4 de la sentencia de instancia, la sala estima que ha de seguir la misma suerte desestimatoria que la anterior y ello por carecer la testifical en la que se apoya de virtualidad a los efectos revisorios, y respecto al último párrafo propuesto, si bien tiene su apoyo procesal en documental consistente en burofax, enviado por el actor a la empresa, lo cierto es que no prospera su adición al relato factico, al carecer de relevancia o trascendencia a los efectos pretendidos en el recurso.



TERCERO: La representación letrada de la parte recurrente en el segundo de los motivos del recuso correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por aplicación indebida del articulo 49.1 d) del ET e inaplicación del articulo 49.1 k) del ETT o subsidiariamente del artículo 49.1j) en relación con el articulo50.1 a) del ET infringiéndose dichos preceptos legales y la jurisprudencia en la materia. Y alega en esencia que no nos encontramos ante una dimisión del trabajador sino ante un incumplimiento de la empresa por modificación de condiciones de trabajo, que determinarían la solicitud de extinción del contrato por el trabajador.

El artículo 49 del ET que regula las causa de extinción del contrato en el número 1 d) por dimisión del trabajador, en la letra j) Por voluntad del trabajador, fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario. Y en la letra k) Por despido del trabajador.

El artículo 50 del Estatuto de los trabajadores otorga el derecho al trabajador a solicitar la extinción de la relación laboral ante un incumplimiento grave del empresario con derecho a la indemnización correspondiente al despido improcedente, y con derecho a la prestación por desempleo.

Esta extinción tiene que ser decretada por un juez, es decir, que ante un incumplimiento del empresario será el juez el que determine la gravedad del mismo y extinga la relación laboral con la indemnización correspondiente.

En otras palabras, el trabajador no puede decidir de manera unilateral que es un incumplimiento grave y abandonar su puesto de trabajo, ya que ese comportamiento se considerará como baja voluntaria sin derecho a indemnización ni prestación por desempleo.

La indemnización a la que tiene derecho el trabajador es la correspondiente al despido improcedente.

A los efectos del cálculo de la antigüedad, debe de considerar como trabajado hasta la fecha en que recaiga la sentencia que estime la demanda de resolución contractual.

Pues bien en el supuesto de autos, del relato factico inmodificado de la sentencia de instancia , al no prosperar la revisión fáctica instada por la parte recurrente en el primer motivo del recurso, resultan los siguientes hechos relevantes para la resolución de las cuestiones planteadas en el recurso, a saber : 1.- El demandante D. Cesar ha venido prestando servicios para la empresa Polyésteres Bidasoa SL desde el 23 de enero de 2017 ,con categoría profesional de grupo III y salario de 1977,28 euros incluido el prorrateo de pagas extras .2.- El horarios de trabajo del demandante era de 8 h a 13:30h y de 14:30 a 17 h .3.- El 25 de abril de 2019 el director de producción le comunico al demandante y a los restantes trabajadores que debido a una necesidad de incremento de la producción por un importante encargo efectuado por un cliente, se procedería a llevar a cabo temporalmente un cambio en la jornada, pasando a ser esta una jornada a turnos rotatorios, de 6 h a 14h y de 14h a 22h. Esta Modificación de la jornada estuvo vigente hasta el 14 de mayo de 2019 .4.- El demandante comenzó a prestar servicios en esa nueva jornada hasta el 3 de mayo de 2019, pero al no estar de acuerdo con dicho cambio de jornada, por no poder compatibilizarla con otras tareas que está realizando, tomo la decisión de dar por extinguido su contrato laboral, firmando el 6 de mayo de 2019 una comunicación en la que expresamente se hacía constar lo siguiente: 'muy sr mío: en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 49.1 d) del ET, en materia de preaviso, pongo en su conocimiento mi intención de dar por extinguido el contrato laboral que nos une el día 6 de mayo de 2019. Sin otro particular que manifestarle se despide atentamente'.

5.- La empresa Polyesteres SL curso la baja del trabajador en la TGSS en fecha 6 de mayo de 2019.

Por consiguiente de tales hechos se desprende que efectivamente el actor no pudo asumir el cambio de jornada establecido por la empresa y decidido extinguir la relación laboral, extinción que firmo de su puño y letra en fecha de 6 de mayo de 2019, en comunicación dirigida a la empresa en la que expresamente hace constar y pone en conocimiento de la empresa su intención de dar por extinguida el contrato laboral que les unía el día 6 de mayo de 2019, documento que no deja lugar a dudas, por la referencia que además en él se hace al artículo 49.1 d) del ET, de la intención del trabajador de causar baja voluntaria en la empresa con fecha de 6 de mayo de 2019 , por lo que es obvio que en el supuesto de autos nos encontramos ante la dimisión del trabajador como causa de extinción del contrato contemplada en el artículo 49.1 d) del ET, circunstancia esta respecto de la cual no puede ahora el trabajador alegar desconocimiento, ni que ante la modificación de jornada pretendiese reclamar una extinción indemnizada del contrato de trabajo, y ello por cuanto que no lo hizo así, en su momento. Y por consiguiente y constando debidamente acreditado en autos que el actor firmo su baja voluntaria, en modo alguno nos encontramos ante un despido, sino ante un supuesto de dimisión del trabajador contemplado en el precitado artículo 49.1d) del ET: y al haberlo apreciado así la juzgadora de instancia en modo alguno ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora D.

Cesar , contra la sentencia de fecha nueve de enero de dos mil veinte dictada por el juzgado de lo social nº 2 de los de Pontevedra en los autos nº 394/2019 seguidos a instancias del actor frente a la empresa Polyesteres SL sobre DESPIDO, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos