Sentencia Social Nº 31/2005, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3272/2004 de 24 de Enero de 2005

Encabezamiento

RSU 0003272/2004

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00031/2005

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 3272/2004

Sentencia número: 31/2005

Mª P.Z.

Ilmo. Sr. D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

Presidente

Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSE PARIS MARIN

Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de enero de dos mil cinco habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de

Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación número 3272/2004 formalizado por el Letrado de la COMUNIDAD DE MADRID contra la sentencia de fecha 1 de marzo de 2004 dictada por el Juzgado de lo Social número 34 de MADRID en sus autos número 523/03 seguidos a instancia de D. Eloy representado por la letrada Dª Mª José Ahumada Villalba frente al recurrente en reclamación de derechos siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO. - El actor viene prestando servicios como laboral fijo para la Comunidad de Madrid, adscrito al Servicio regional de Bienestar Social, en el centro de trabajo Residencia del Carmen, con la categoría profesional de auxiliar de Servicios Generales, con L/2 trienios y con la retribución salarial que se determina para la citada categoría en el Convenio Colectivo de aplicación.

SEGUNDO. - El demandante solicitó prestación por incapacidad el 10.7.02.

Mediante resolución de fecha 11 de septiembre de 2002, el Equipo de valoración de Incapacidades determina el siguiente cuadro residual:

"Epilapsia parcial de lóbulo con esclerosis medal temporal tratada con lobectomía temporal izquierda".

Procediendo la Dirección Provincial a declarar el demandante en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, con efecto del 10 de septiembre de 2002.

TERCERO.- Con fecha 27 de septiembre de 2002 el demandante optó ante la Comunidad de Madrid, de conformidad con lo establecido en el art. 63.b.2°.b) del vigente Convenio Colectivo por la adscripción a puesto de acuerdo con lo dictado por la resolución de la Dirección Provincial de fecha 11 de septiembre de 2002.

CUARTO. - El art. 63 del Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Comunidad Autónoma de Madrid, para los años 2001,2002 y 2003 regula la capacidad disminuida, estableciendo:

"Se buscará puesto vacante, en primer término, en la misma Consejería y Municipio en que prestaba sus servicios el trabajador y, en segundo término, en la misma Consejería y distinto Municipio en el que prestaba servicios el trabajador. De no surgir vacante en el plazo de tres meses, se remitirá el expediente a la Dirección general de la Función Pública, que ofertará las vacantes susceptibles de ser desempeñadas por el trabajador -en función de los informes del Servicio de Prevención- que surjan en este Convenio, prioritariamente las que surjan en el mismo municipio en el que pr1~staba servicios el trabajador y, en caso de no existir ninguna, en distinto municipio".

QUINTO. - El demandante percibe prestación por incapacidad permanente total, conforme a una base reguladora de 928,95 euros, con un porcentaje del 55% y un importe líquido mensual de 510,92 euros, en 14 pagas anuales.

SEXTO.- Con fecha 8.10.03 el demandante fue valorado por el Servicio de Prevención de la Comunidad de Madrid.

SEPTIMO.- El 18.12.03 el demandante solicitó que se ofertaran las vacantes susceptibles de ser desempeñadas por el mismo en función de informe emitido por el Servicio de Prevención.

OCTAVO.- Con fecha 9.10.03 el Area de Vigilancia de la Salud de la Dirección General de la Función Pública emitió informe, que obra en autos y se da por reproducido (folios 151 y 152). En el mismo se establece que "Del análisis de las tareas reconocidas en el Convenio Colectivo a las distintas categorías profesionales del Grupo, se deduce que las funciones que podría realizar dicho trabajador, deberían obtenerse de una valoración conjunta entre las necesidades laborales del centro y la patología que presenta el trabajador".

NOVENO.- Se formuló reclamación previa el 13.3.03.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que estimando la demanda formulada por D. Eloy contra la Consejería de Servicios Sociales Servicio Regional de Bienestar Social, condeno a la Comunidad Autónoma de Madrid a adoptar las medidas oportunas para que oferte al demandante las vacantes susceptibles a desempeñar de acuerdo con su capacidad residual, y a que se le adscriba a un puesto de trabajo acorde con la misma.".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el demandado formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 11 de junio de 2004 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 5 de enero de 2005 señalándose el día 19 del mismo mes y año para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Son hechos relevantes para la solución del presente litigio los que seguidamente detallamos: 1º) el Sr. Arenas fue declarado en situación de incapacidad permanente total con efecto de 10/9/02; 2º) el 27/9/02 ejercitó opción a favor de ser adscrito a nuevo puesto de trabajo; 3º) el 13/3/03 presentó reclamación previa referida a dicha petición; 4º) el 8/10/03 fue valorado por el Servicio de prevención de la Comunidad de Madrid; 5º) el 9/1/03 se emitió informe sobre la capacidad laboral del recurrente por parte del "Area de Vigilancia de la Salud" de la Dirección General de la Función Pública; 6º) el 18/12/03 el trabajador envió solicitud instando se le ofertaran las vacantes susceptibles de ser desempeñadas por él; 7º) el 19/5/03 se formuló la demanda que ha dado lugar a las presentes actuaciones; 8º) el 1/3/04 se dictó sentencia.

La juzgadora de instancia resuelve que la pretensión del actor ha de ser estimada de acuerdo con las previsiones contenidas en el art. 63 del convenio colectivo que rige la relación laboral entre las partes, y concluye condenando a la Comunidad Autónoma de Madrid a adoptar las medidas oportunas para que oferte al demandante las vacantes susceptibles de ser desempeñadas por él de acuerdo con su capacidad residual, y a que se le adscriba un puesto de trabajo acorde con la misma.

La Administración condenada recurre en suplicación, a cuyo fin articula un motivo único, que ampara en el apdo. c) del art. 191 de L.P.L.. En él, tras invocar el art. 63.1.B) 2º b), párrafo cuarto del citado convenio, desarrolla exactamente cinco líneas y media, en las que de modo literal dice lo siguiente: "el artículo 63,1,B) 2º b), párrafo cuarto, del Convenio Colectivo para el personal laboral de la Comunidad de Madrid, en cuya virtud ...de no surgir vacante susceptible de ser ocupada por él en un plazo de tres meses..., plazo que no había transcurrido al tiempo de dictarse sentencia, cuanto menos al tiempo de la solicitud del actor por vía de reclamación previa, al margen de que el precepto no garantiza vacantes en una consejería en concreto, siendo el informe de Prevención con fecha nueve de octubre de 2003".

SEGUNDO.- Regula el art. 63 del convenio colectivo para el personal laboral de la Comunidad de Madrid para los años 2001-2003 (BOCM 25.10.01) la capacidad disminuida de los trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación, entendiendo por tal la definida en el art. 137.1 a) y b) LGSS, y fija el régimen jurídico al que quedan sometidos los declarados en situación de incapacidad permanente parcial (apdo. A) y total (apdo. B). Respecto a estos últimos distingue entre beneficiarios mayores y menores de 55 años, deduciéndose, de modo tácito, que esta segunda es la situación del Sr. Eloy . A estos trabajadores se les permite optar entre la extinción de la relación laboral con la Comunidad de Madrid, con derecho a indemnización, y la adscripción a puesto de trabajo vacante de distinta categoría profesional a la que ejercía, acorde con su incapacidad. A continuación la norma se adentra en nuevas precisiones, referentes tanto a la valoración de la aptitud laboral residual como a la identificación del puesto que puede ocupar.

En concreto, la norma dice lo siguiente: "La adecuación de las nuevas funciones a la reducción de la capacidad de trabajo del afectado, será informada por el servicio de Prevención y deberá contar siempre con la expresa aceptación del interesado. La adscripción a nuevo puesto podrá serlo a puesto de trabajo del mismo o inferior nivel retributivo y Grupo profesional, pudiendo serlo a tiempo parcial en primer término, en la misma Consejería y municipio en que prestaba servicios el trabajador y, en segundo término en la misma Consejería y distinto municipio en que prestaba servicios el trabajador. De no surgir vacante susceptible de ser ocupado por él en un plazo de tres meses se remitirá el expediente a la Dirección General de la Función Pública, que ofertará las vacantes susceptibles de ser desempeñadas por el trabajador -en función de los informes del Servicio de Prevención- que surjan en cualquier Centro, Consejería u Organismo incluidos en el ámbito de aplicación de este Convenio, prioritariamente las que surjan en el mismo municipio en que prestaba servicios el trabajador y, en caso de no existir ninguna, en distinto municipio. El traslado que pueda producirse por esta causa, no generará derecho a indemnización alguna."

Este ultimo párrafo que acabamos de transcribir, que es el que la Administración recurrente identifica como el infringido por la juzgadora de instancia, diferencia claramente dos situaciones: en primer término se refiere al derecho del trabajador a que se le busque puesto vacante en la propia Consejería de la Comunidad Autónoma antes de ser declarado incapaz, sea en el mismo o distinto municipio donde prestaba servicios. Después de descartarse esta posibilidad es cuando la vacante puede buscarse en otro Departamento de la Función Pública distinta a la propia Comunidad de Madrid.

De las razones que expone el escrito de suplicación no puede deducirse que el párrafo en cuestión haya sido infringido, ya que el incumplimiento, según aquél, se debe a que el plazo de tres meses que menciona el art. 63.1.B.2º b) en su párrafo cuarto no había transcurrido desde que el Servicio de Prevención emitió informe el 9/10/03 hasta que se interpuso reclamación previa ni hasta que se dictó sentencia, cuando lo cierto es que:

1º) No se deduce de la norma examinada que el referido plazo deba comenzar su cómputo a partir del momento de emitirse el informe referido. Más bien hemos de entender que aquél debe comenzar en el momento en que, tras ser declarado incapaz, el trabajador presenta solicitud de acoplamiento a nuevo puesto, iniciándose entonces el oportuno expediente administrativo (art. 68 30/92, de 26 de noviembre), en el marco del cual la propia Administración debe solicitar el informe preceptivo del Servicio de Prevención al que se refiere el convenio. Ese informe debe recabarse en tiempo tal que permita la resolución de la solicitud del interesado en los tres meses siguientes a sus formulación. Entenderlo de otro modo equivale a dejar al arbitrio de la Administración el derecho del recurrente, pues le bastaría a aquélla con no pedir el informe médico en cuestión para que el derecho del trabajador se quedara en papel mojado.

2º) Por lo tanto, habiendo transcurrido más de tres meses desde que el trabajador formulara el 27/9/02 su solicitud de adscripción a nuevo puesto laboral sin que se le ofertara puesto alguno por la Comunidad de Madrid, fue correcta la reclamación que aquél formuló recabando el derecho que le reconocía el art. 63 del convenio que le resulta aplicable.

3º) Aún cuando, en hipótesis, el plazo de tres meses que menciona la norma examinada se debiese computar, como dice la recurrente, a partir de la fecha de emisión del dictamen del Servicio de Prevención (8/10/03) dicho plazo había transcurrido cuando se dictó sentencia, y no olvidemos que el brevísimo escrito de suplicación precisamente se basaba en que dicha circunstancia no concurría.

TERCERO.- Careciendo la recurrente del beneficio de justicia gratuita, la pérdida del recurso implica el pago de los honorarios del letrado que procedió a la impugnación del mismo (art. 233 L.P.L.), los cuales se fijan en 360 euros.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por LA COMUNIDAD DE MADRID contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid , recaída en autos nº 523/03, promovidos por D. Eloy contra la citada recurrente. En su consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia. Con imposición de costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con lo establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1006 de la calle de Barquillo nº 49. 28004-Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000NºRecurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la C/ Miguel Angel nº 17.28010-Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995, y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el

por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

CONFORME AL ART. DE LA LEY ORGANICA DEL PODER JUDICIAL, FIRMA EL ILMO. SR. PRESIDENTE POR D. JAVIER JOSE PARIS MARIN QUE VOTO EN SALA Y NO PUDO FIRMAR, POR ENFERMEDAD