Sentencia Social Nº 31/2012, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 32/2012 de 20 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00031/2012

T.S.J. LA RIOJA SALA SOCIALLOGROÑO

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno: 941 296 421

Fax:941 296 408

NIG:26089 44 4 2011 0001443

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000032 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000414 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de LOGROÑO

Recurrente/s:Florian

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSS / TGSS

Abogado/a:LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Sent. Nº 31-2012

Rec. 32/2012

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a veinte de febrero de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 32/2012 interpuesto por D. Florian asistido de la Ldo. Dª María Somalo San Juan contra la SENTENCIA Nº 551/11 del Juzgado de lo Social nº DOS de La Rioja de fecha 29 DE NOVIEMBRE DE 2012, y siendo recurridos el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistido del Ldo. de la Administración de la Seguridad Social, ha actuado comoPONENTE LA ILMA. SRA. DOÑA Mercedes Oliver Albuerne.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, por D. Florian se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número DOS de La Rioja, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDA SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE.

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 29 DE NOVIEMBRE DE 2011 recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS:

Primero.-El actor, D. Florian , con D.N.I. N° NUM000 , nacido el 21/11/70, figura afiliado a la S.S. con el n° NUM001 , ascendiendo la base reguladora mensual a efectos de la prestación solicitada a 1.1155'52 €.

Segundo.-El demandante prestó servicios como peón del sector del metal durante los siguientes periodos de tiempo:

- 27/04 a 26/10/90

- 1/12/90 a 30/11/94

- 14/02/97 a 13/09/98

- 10/02/99 a 9/09/99

- 24/11/99 a 31/12/02

- 10/01/03 a 7/08/09

- 8/08/09 a 10/11/09.

Con posterioridad ha estado en alta en las siguientes empresas:

- Caprabo - 15 a 30/01/10 (grupo de cotización 5)

- Manutex Textil - 12 a 23/07/10 (grupo cotización 10)

- Aspace Rioja Centro especial de Empleo - 7 a 15/09/10 (grupo cotización 8)

- Grupoempleo ETT - 24 a 30/01/11 - 24 a 30/01/11 (grupo cotización 9)

Tercero.-Iniciadas a instancias del beneficiario actuaciones administrativas en orden a su declaración en situación de invalidez permanente, se emitió informe médico de síntesis el 1/02/11, y el E.V.I. formuló propuesta de 2 de febrero, en el sentido de no haber lugar a su declaración en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, siendo esta última íntegramente aceptada por resolución de la D.P. del I.N.S.S. de 9 de febrero

Cuarto.- Con fecha 25/03/11 el demandante formalizó reclamación previa que fue desestimada mediante resolución de 13 de abril

Quinto.-D. Florian presenta el siguiente cuadro residual:

* A.P.-

- Accidente de tráfico a los 13 años con amputación de extremidad inferior derecha a nivel de tercio proximal, siendo desde entonces portador de prótesis que con cierta frecuencia produce ulceraciones a nivel de muñón.

- Apendicectomía

*E.A.-

- RX Pelvis AP (26/02/10) - Calcificaciones inespecíficas a nivel prostático. Asimetría en la estructura y en la morfología y el tamaño del fémur derecho y en alas ilíacas y hueso de hemipelvis derecha que pudieran ser de una patología antigua posiblemente de tipo poliomielítico. La escoliosis podría ser secundaria. Ligera disminución del espacio articular coxofemoral derecho.

- RX CL AP y Lat (26/02/10) - Calcificación de placas de ateroma en arterias regionales. Escoliosis dorsolumbar estructural con rotación de cuerpos vertebrales y aumento de la lordosis lumbar en lateral. Por la escoliosis en la placa lateral los discos intervertebrales no quedan ortogonales a la radicación y se ven oblicuos pero tienen una altura normal.

Entre mayo y agosto de 2010 realizó rehabilitación por lumbalgia no obteniendo mejoría

- Valorado por especialista en cirugía vascular en abril de 2010 por referir desde hacía años claudicación en MII que le obligaba a parar a los 100 metros, no apreciándose patología vascular que justificara la clínica manifestada por el paciente.

- En agosto de 2010 se le prescribió nueva prótesis de miembro inferior y acudir a revisión cuando la tuviese hecha para valorar evolución.

- CL (RMN 5/11/10) - Protusión o incipiente herniación discal L5-S1 subligamentosa de proyección central.

F A L L O: Que DESESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por D. Florian contra INSS y TGSS debo absolver y absuelvo a éstos últimos de las pretensiones formalizadas en su contra.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por D. Florian , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente solicita la revocación de la Sentencia dictada en la instancia y que se dicte nueva resolución por la que se estime la demanda, declarándose a D. Florian , afecto a una Incapacidad Permanente Total, para su profesión habitual, en los términos solicitados en la demanda; Articulando el recurso en dos motivos; el primero, al amparo de lo dispuesto en la letra b) del Art. 193 del TR de la LPL , dirigido a la revisión fáctica de la sentencia recurrida en los términos que a continuación serán objeto del correspondiente análisis; y el segundo, al amparo de lo dispuesto en la letra c) del citado precepto legal, para denunciar la infracción de los Art. 136 nº 1 y 3 y 137, apartado 1 b) y 4 de la LGSS .

SEGUNDO.-Mediante el primero de los motivos la parte recurrente propone la modificación del hecho probado quinto, manteniendo la redacción que del mismo se recoge en la Sentencia a excepción del penúltimo apartado, y su redacción en los siguientes términos:

'Con el transcurso de los años se ha producido en el actor una intolerancia a la prótesis que origina ulceraciones recurrentes en el muñón, por lo que, en agosto de 2010 se le prescribió nueva prótesis de miembro inferior, resultando que ninguno de los posibles sistemas de encaje de las prótesis que el actor pueda llevar, tanto de succión como con sistema de silicona blanda le producen una fuerte alergia en la zona de anclaje de la prótesis que determina la intolerancia del actor a cualquier tipo de prótesis.'

Apoya su pretensión en el informe pericial e la Dra. Raquel , ratificado en el acto del juicio y obrante a los folios 69 a 73, así como en el documento obrante al folio 68 de los autos, consistente en Certificación/informe de Ortopedia Médica Riojana de fecha 27 de mayo de 2011, alegando que la modificación es trascendente para el fallo como razonara en el siguiente motivo.

Para la resolución del presente motivo debemos recordar que como con reiteración ha venido declarando esta Sala, para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por la Magistrada de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos:

a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c)Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez 'a quo' en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', carece de eficacia revisoria en suplicación, dadas las amplias facultades que elartículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboralotorga al Juzgador 'a quo' para la apreciación de los elementos de convicción.

f) En el caso de dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

g) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador.

Y desde la óptica de la Doctrina Jurisprudencial trascrita, el motivo debe prosperar, porque efectivamente del Informe Pericial emitido por Doña. Raquel , obrante a los folios 69 a 73 del ramo de prueba de la parte actora, y ratificado en el juicio, en relación al documento obrante a folio 68, se desprende que el actor en los últimos años, ha desarrollado una intolerancia por mala adaptación a la prótesis que desde que le amputaron la EID a la altura del tercio proximal ha portado, ocasionándole heridas y úlceras tanto en la zona de anclaje como en el muñón, lo que condiciona la restricción del uso de la misma, y que esta intolerancia se ha intentado paliar con la compra de otra prótesis de material que no le macere, pero no le da estabilidad suficiente para realizar actividades de esfuerzo; extremos que avalan el contenido del documento obrante al folio 68 del ramo de prueba de la parte actora, suscrito por la Ortopedia Medica Riojana SL con fecha 27 de mayo de 2011, que es el que se trata de incorporar al hecho quinto, y del que se extrae en síntesis que se ha intentado la renovación de la prótesis, tal y como se le recomendara por el Servicio de Rehabilitación, en los términos extraídos del fundamento de derecho cuarto de la Sentencia, pero que ello no obstante, todos los sistemas de encajes de la prótesis que pueda llevar, tanto de succión como con sistema de silicona (blanda) le producen una fuerte alergia por lo que no puede llevarla; y en síntesis que el problema no viene solo de llevar la prótesis sino de la intolerancia a la misma, tal y como se informa por la Perito Doña. Raquel , y ello a pesar de seguir las recomendaciones en relación a su renovación, único extremo que en la Sentencia recurrida no se da por acreditado, al afirmarse que'...se le recomendó su renovación sin que conste si la misma se ha efectuado y en caso de haber sido así cual haya sido su evolución pues no existe constancia de que tal y como de le indicó por el médico rehabilitador haya vuelto a consulta para revisión...'; entendiéndose por la Sala que la prueba en laque se apoya la revisión fáctica que se pretende es suficiente para acceder a la modificación interesada, por lo que en consecuencia el motivo debe ser estimado.

TERCERO.-Mediante el segundo de los motivos, tal y como ha quedado expuesto se denuncia la infracción de los Art. 136 nº 1 y 3 y 137, apartado 1 b) y 4 de la LGSS ; alegándose al respecto que las patologías y limitaciones funcionales del actor disminuyen considerablemente o anulan la capacidad del mismo para la realización de sus funciones de peón siderometalúrgico, que la Juzgadora de instancia ha cometido error en la apreciación de la prueba documental aportada por la actora, en la que consta expresamente que dicha Ortopedia le ha realizado al actor diferentes prótesis con sistemas de anclaje diferentes y que todos ellos le producen una fuerte alergia concluyéndose que el actor no puede llevar prótesis alguna; por lo que añade, dicho informe junto con el contenido del informe Pericial de Doña. Raquel , constata que tras serle pautado en el mes de agosto el cambio de prótesis, el actor ha portado todos los diferentes sistemas de anclaje, resultando el mismo nivel de intolerancia, que le impide realizar actividades que requieran bipedestación y deambulación prolongadas, subir y bajar escaleras, caminar por terrenos irregulares, manejo, carga y transporte de pesos fundamentalmente, así como imposibilidad para realizar actividades que requieran varias horas de prótesis colocada sin poder realizar descansos, en los que airear las áreas de anclaje y el muñón, valoración que realiza Doña. Raquel ; y por último que la referida intolerancia le impidió el mantenimiento de la profesión, limitación que se solapa con el resto de patologías padecidas en la columna lumbar y en la cadera, que le impiden el desarrollo de las actividades que conlleva el puesto de trabajo de peón del sector del metal.

Para la resolución del presente motivo, debemos tener en consideración, que el actual artículo 136.1 del TR de la LGSS , en la redacción dada a dicho precepto por el artículo 34.1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y de Orden Social, dispone textualmente:

'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

No obstante lo establecido en el párrafo anterior, no será necesaria el alta médica para la valoración de la invalidez permanente en los casos en que concurren secuelas definitivas.

También tendrá la consideración de invalidez permanente, en el grado que se califique, la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado para la misma en el apartado a) del número 1 del artículo 128, salvo en el supuesto previsto en el segundo párrafo del número 2 del artículo 131 bis, en el cual no se accederá a la situación de invalidez permanente hasta tanto no se proceda a la correspondiente calificación'.

Como ha venido reiterando esta Sala en reiteradas de sus sentencias,'tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente:

1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que 'no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'. Y poreso también el artículo 143.2 a) del mismo Texto Refundido prevé la posibilidad de revisión de las declaraciones de incapacidad permanente por 'mejoría'.

3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de 'que disminuyan o anulen su capacidad laboral' en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para su profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta'.

Por su parte, el artículo 137.1 b) de la citada LGSS incluye entre los diferentes grados de la incapacidad permanente en su modalidad contributiva el de la incapacidad permanente total para la profesión habitual, y el artículo 137.4 lo define diciendo que'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Es doctrina reiteradamente mantenida por esta Sala en numerosas sentencias que, 'en el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas (incapacidad permanente total), o dificultada en su realización en el treinta y tres por ciento o más de su rendimiento (incapacidad permanente parcial), sean las más relevantes, no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral'.Y también ha venido repitiendo esta Sala'la incapacidad permanente total -e igualmente la parcial-se predica de la profesión habitual y no del puesto de trabajoanteriormente citadas-, queconcreto que se desempeñe en una empresa'.

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no solo de las lesiones y limitaciones en sí, sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente total) o la de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta).

Por profesión habitual debe entenderse, no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad función, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica'. Y además, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente convenio colectivo, y no las que conforman un 'puesto de trabajo' en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas y que han sido precisamente el objeto de aseguramiento.

A lo que debe añadirse; que la valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe de poder realizarse en unas condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible en la empresa o sector; sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial; y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad que debe de concurrir en el trabajador, como conforme a las exigencias de continuidad, dedicación y eficacia, que, del mismo modo, son sociológicamente normales y legalmente exigibles en el desempeño de toda actividad remunerada. Y que, consecuentemente con ello, con prestación del trabajo de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta; no debiendo de implicar un incremento del riesgo físico propio (contrario a la necesaria prestación del trabajo acogida a condiciones de una adecuada seguridad, conforme a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales), o ajeno, ni de compañeros de trabajo o de terceros.

- Pues bien, aplicando la Doctrina Jurisprudencial expuesta, al relato de hechos probados y afirmaciones fácticas de la Sentencia recurrida en la forma y con el contenido que ha quedado integrado en la presente resolución, el motivo debe ser estimado, porque en síntesis se deduce, que si del conjunto de patologías padecidas por el actor, la mas importante es la que afecta a la extremidad inferior derecha, aun cuando dicha lesión es previa a la incorporación del mismo al mercado laboral, se ha producido una agravación, en contra de lo que se afirma en la Sentencia recurrida, por la intolerancia a la prótesis que portaba por mala adaptación a la misma, ocasionándole heridas y úlceras lo que condiciona su uso, e intolerancia a todos los diferentes sistemas de anclaje de prótesis que ha portado tras serle pautada la renovación de la misma en el mes de agosto de 2010; lo que unido al resto de las patologías acreditadas, remitiéndonos al hecho probado quinto de la Sentencia para evitar reiteraciones, y poniéndolas en relación con las funciones esenciales de su profesión habitual de peón del metal debe concluirse que esta impedido para su adecuado y normal desempeño, toda vez que dicha actividad laboral es de corte físico exigente y requirente de bipedestación y deambulación mantenidas y continuadas; debiendo ser declarado afecto a la situación de Incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón del metal.

Por lo expuesto, el recurso de suplicación debe ser estimado, en el sentido solicitado por la parte actora recurrente.

CUARTO.-Sin imposición en cuanto a las costas causadas conforme a lo dispuesto en el Art. 233.1 de la LPL .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QueESTIMANDOEL RECURSO DE SUPLICACIÓN interpuesto por la Letrada Sra. Somalo San Juan, en representación de D. Florian , contra la Sentencia dictada por Juzgado de lo Social nº 2 de La Rioja , con fecha 29 de noviembre de 2011, en autos nº 414/11,promovidos por dicha parte contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,en materia de Seguridad Social, DEBEMOS REVOCARLA,y dictar nueva resolución por la que estimando la demanda formulada por la parte actora contra las Entidades demandadas, debemos declarar a D. Florian , afecto a una situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de peón del sector del metal, en los términos solicitados en la demanda; con derecho a percibir una prestación vitalicia del 55% de la base reguladora mensual de 1155Ž52 € catorce veces al año con las mejoras y revalorizaciones que correspondan.

Sin imposición de las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la cuenta que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0032-12 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así comoel depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos

E./