Sentencia Social Nº 31/2013, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 639/2012 de 29 de Enero de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00031/2013

Nº. RECURSO SUPLICACION 639/2012

Materia:INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido/s:DON Segismundo y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Juzgado de Origen/Autos:JUZGADO DE LO SOCIAL NÚMERO UNO DE IBIZA/EIVISSA

Demanda:289/2011

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a veintinueve de enero de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 31/2013

En el Recurso de Suplicación núm. 639/2012, formalizado por el Sr. Letrado Don José A. Calderón Fernández, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia de fecha veintinueve de junio de dos mil doce, dictada por el Juzgado de lo Social Número Uno de Ibiza en sus autos demanda número 289/2011, seguidos a instancia de Don Segismundo , representado por la Sra. Letrada Doña Luna Luelmo Checa, frente a la citada parte recurrente y la Tesorería General de la Seguridad Social, representado por el Sr. Letrado de dicha entidad Gestora, en reclamación por Incapacidad Permanente, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONI OLIVER REUS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- La parte demandante Don. Segismundo , con DNI NUM000 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM001 , fecha de nacimiento NUM002 -1966, se encuentra de situación de alta o asimilada al alta en el Régimen General de la Seguridad Social con profesión habitual de Dependiente de mostrador almacén.

SEGUNDO.- La parte actora solicitó el 22.12.10 expediente administrativo para valorar el grado de incapacidad. Fue dictada resolución por el INSS, el 25.01.11, que desestimaba que las lesiones de la actora alcanzasen grado suficiente para declarar situación de incapacidad permanente en grado alguno.

Resolución dictada de acuerdo al dictamen propuesta de 17.01.2011, de acuerdo al informe emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades en fecha 12.01.11 en el que se dictaminó que presentaba las lesiones siguientes:

"PRÓTESIS TOTAL DE CADERA DERECHA. DEFICIT MECANICO MAYOR DEL 50%".

Y constató las limitaciones orgánicas y funcionales:"Aparato locomotor: G.F dos para trabajos con requerimientos importantes".

TERCERO.- El actor tiene reconocido un 61% de grado de discapacidad por resolución de la Direcció General d'Atenció a la Dependència de la Conselleria d'Afers Socials, Promoció i Immigració de fecha 29.12.10.

CUARTO.- El actor está afecto de una patología autoinmune, enfermedad de Crohn que requiere tratamiento farmacológico con efectos secundarios de deterioro articular.

QUINTO.- Presenta balance articular en la cadera derecha, intervenida, que le limita seriamente la deambulación, flexión y carga de pesos. Situación acompañada de dolor.

SEXTO.- Los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual de Dependiente de comercio exigen el desplazamiento por las naves, caminando para recoger el material solicitado, precisando subir escaleras para acceder a los altillos, subir escaleras de tijera, manipulación de cargas, y preparado el género debe desplazarlo empujando la traspaleta y carretilla de mano, así como trabajos de flexión de rodillas y tronco.

SEPTIMO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial es de 1.761,77 euros, y fecha de efectos de 17.01.11.

OCTAVO.- Formuló reclamación previa en fecha 4.03.11 que fue desestimada por resolución de fecha 17.03.11, en el expediente INC. RP 206 RS/mm -10-515169, asumiendo la propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 9.03.11.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Que estimando la demanda interpuesta por Segismundo , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL, declaro a la parte demandante en situación de Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual de Dependiente, y en consecuencia condeno a las demandadas a abonar a la parte demandante la indemnización de veinticuatro mensualidades a razón de la base reguladora de 1.761,77 euros, 42.282, 48 euros.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Sr. Letrado Don José A. Calderón Fernández, representado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de Don Segismundo ; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha dieciséis de enero de dos mil trece.

Fundamentos

ÚNICO. La representación de la entidad gestora demandada fórmula contra la sentencia recurrida en la que se declaró al demandante en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual un único motivo de recurso por la vía del artículo 193 c) LRJS para denunciar infracción de los artículos 136 y 137.3 LGSS , sosteniendo que las lesiones y limitaciones que presenta el demandante no repercuten en su rendimiento normal para el desempeño de la profesión de dependiente dentro de los límites legalmente establecidos para dar lugar a una prestación de incapacidad permanente en el grado de parcial, sin que a su juicio exista una prueba concreta y específica que demuestre una pérdida del rendimiento superior al 33%, pues no se ha probado cuánto se desplaza por las naves, cuánto camina para recoger el material solicitado, cuántas veces sube escaleras para acceder a los altillos o sube escaleras de tijera, manipulación de cargas, preparación del género, cuántas veces lo desplaza empujando la transpaleta y carretilla de mano, etc... Se trae a colación la doctrina contenida en sentencias de esta sala de 3 de abril de 2001 , 26 de marzo de 2009 o 12 de febrero de 2004 .

En cuanto a la doctrina de esta sala, partiendo de lo declarado por el Tribunal Supremo en Sentencia de 30 junio 1987 (RJ 1987 4680), según la cual procede la incapacidad parcial cuando la lesión implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad, en nuestra Sentencia de 31 de enero de 2005 hemos declarado que para establecer la pérdida de rendimiento no es necesario fijar un porcentaje con precisión aritmética, sino que basta que racionalmente pueda inferirse que esa pérdida supera el 33% y que la pérdida de rendimiento no significa necesariamente que no puedan realizarse algunas de las tareas propias de la profesión, incluso todas, basta que se invierta más tiempo en su realización, que el trabajador haya perdido destreza o eficacia, en definitiva, que no se alcance el rendimiento normal, incluso cuando se alcanza igual o parecido resultado podrá existir una incapacidad parcial para la profesión habitual cuando ello es a costa de una mayor penosidad o peligrosidad, pues sabido es que no son exigibles comportamiento heroicos o la asunción de riesgos propios o para terceros.

En el presente caso, nos encontramos con un trabajador cuya profesión es la de dependiente del mostrador de un almacén, que presenta prótesis total de la cadera derecha con un déficit mecánico mayor del 50%, intervención motivada por la enfermedad de Crohn que padece el demandante con los efectos secundarios de deterioro articular que lleva aparejada. Tal como se recoge en el hecho probado quinto el demandante tiene seriamente limitada la deambulación, flexión y carga de pesos, todo ello acompañado de dolor. Si relacionamos estas limitaciones con las tareas propias de la profesión del demandante, que se describen el hecho probado sexto, es obligado compartir la decisión adoptada por la juez de instancia, porque la profesión habitual de dependiente de comercio exige desplazamiento por las naves, subir escaleras para acceder a los altillos, subir también escaleras de tijera, manipulación de cargas y preparación del género para lo que debe desplazarlo empujándolo con una carretilla de mano, debiendo también en ocasiones realizar flexiones de rodilla y tronco para preparar el género, para todo lo cual presenta serias limitaciones cuando no imposibilidad, siendo innecesario alegar y probar el número de veces que realiza cada una de las mencionadas operaciones como pretende la representación de la entidad gestora.

En consecuencia fracasa el motivo y con ello el recurso que se desestima con expresa confirmación de la sentencia recurrida.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMAel Recurso de Suplicación interpuesto por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Uno de Ibiza/Eivissa, de fecha veintinueve de junio de dos mil once , en los autos de juicio nº 289/2011 seguidos en virtud de demanda formulada por Don Segismundo frente a la citada parte recurrente y la Tesorería General de la Seguridad Social y, en su virtud, SE CONFIRMAla sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0639-12 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0639-12.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

De conformidad a lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre (B.O.E. nº. 280/2012) y en la Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre del Ministerio de hacienda y Administraciones Públicas (B.O.E. nº. 301/2012), se pone en conocimiento de las partes que formulen recurso de casación que:

1) Deberán hacer efectivo y acreditar al momento de interposición del recurso el pago de la tasa que por importe de 750 eurosestablece para el orden social el art. 7. nº.1º de la citada Ley 10/12 .

2) Que en el orden social los trabajadores, sean por cuenta ajena o autónomos, tendrán una exención del 60 por ciento en la cuantía de la tasa que les corresponda por la interposición del recurso de casación (debiendo abonar en consecuencia una tasa de 300 euros.) Según dispone el artº. 4, 3º de dicho texto legal .

3) Desde el punto de vista subjetivo, están en todo caso exentos de esta tasa (entre otros), según dispone el art. 4, 2º. del mismo texto.

a) Las personas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, acreditando que cumplen los requisitos para ello de acuerdo con su normativa reguladora.

b) El Ministerio Fiscal.

c) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.