Sentencia Social Nº 31/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2986/2012 de 15 de Enero de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2986/2012

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/004569

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2012/0004569

SENTENCIA Nº: 31/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a quince de enero de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. Don MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, Don JUAN CARLOS ITURRI GARATE y Don JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Doña Virtudes contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de los de BILBAO (BIZKAIA), de fecha 18 de septiembre de 2012 , dictada en autos 455/2012 y en proceso sobre DESPIDOy entablado por Doña Virtudes frente a UNION INTERNACIONAL DE LIMPIEZAS S.A.y el Fondo de Garantía Salarial.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO .-Dª Virtudes ha prestado servicios por cuenta de la empresa UNION INTERNACIONAL DE LIMPIEZAS SA con una antigüedad de 16-12-2002, con la categoría profesional de peón de limpieza, y salario bruto mensual de 591,07 euros incluido prorrateo de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- La trabajadora ha tenido sucesivas contrataciones temporales en la mercantil, la última de las mismas se celebra el 2 de enero de 2004 para la prestación de servicios en los centros de Asle y Comercial Cobi en Enekuri, el 1-11-2005 se produce la modificación acordada de la jornada pasando a desempeñar servicios exclusivamente en el centro de Asle en Bilbao. El 12-4-2007 se produce nueva modificación por mutuo acuerdo ampliándose la jornada a Colegio El Carmen, jornada que vuelve a verse ampliada por mutuo acuerdo en agosto de 2007, en el año 2009 se produce una modificación del horario y aparece como lugar de nueva prestación de servicios el cliente Club Deportivo . El 10 de junio de 2010 se vuelve a modificar el contrato pasando a desempeñar servicios para Colegio el Carmen y Pasteleria Urrestarazu a razón de 30 horas semanales. Enel momento del despido la trabajadora prestaba servicios para Pastelerías Urrestarazu a razón de 15 horas semanales exclusivamente.

TERCERO .-El cliente Urrestarazu comunica la cesación del contrato con la epresa demandante el 20-4-2012. La empresa por carta de 19-4-2012 comunica a la trabajadora la extinción del contrato de trabajo al amparo del artículo 49 del ET con efectos de 20-4-2012, poniendo a su disposición la indemnización correspondiente que se abona con la nómina en importe de 1.309,16 euros.

CUARTO .-El trabajador no ha ostentado cargo sindical en el último año.

QUINTO.-Intentado acto de conciliación concluyó sin avenencia.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'DESESTIMAR la demanda presentada por Dª. Virtudes frente a la empresa UNION INTERNACIONAL DE LIMPIEZAS SA, absolviendo a la misma de las pretensiones frente a ella ejercitadas, declarando procedente la extinción de la relación laboral.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de suplicación por doña Virtudes , el cuál fue impugnado por Unión Internacional de Limpiezas, S.A.

CUARTO.-En fecha 21 de diciembre de 2012, se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 8 de enero, acordándose, entre otros extremos, que se deliberara y se decidiera el recurso el día 15 de enero, lo que se ha llevado a cabo, dictándose sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.-Doña Virtudes plantea recurso de suplicación contra la sentencia que desestima la demanda que, por razón de despido, planteó contra Unión Internacional de Limpiezas, S.A. impugnando el cese, por fin de contrato laboral temporal de obra o servicio determinado, que tal empresario acordó con efectos del día 20 de abril de 2012, pues entendía que el mismo constituía un despido improcedente, por lo que solicitaba que se condenase a la sociedad demandada a que optase entre readmitirle en su puesto de trabajo o indemnizarle a razón de cuarenta y cinco días de salario por año de antigüedad y le abonase los salarios de tramitación mediantes.

A la vista de las argumentaciones de las partes, la Magistrada autora de la sentencia se centra en el último contrato temporal suscrito, el aludido por obra o servicio determinado de fecha 2 de enero de 2004 . Considera que no procedía considerar que la relación laboral advino en indefinida por consecuencia de lo previsto en el artículo 15, punto 5 en el Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo) en la redacción dada por la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, pues entiende que no se da el requisito de que la demandante, desde la entrada en vigor de tal reforma, haya suscrito dos o mas contratos de trabajo, sino uno solo, aunque modificado en varias ocasiones y que, incluso de considerarse que cada una de esas modificaciones en realidad suponía celebrar un nuevo contrato, la demandante no ha trabajado en el mismo puesto de trabajo en el tiempo imprescindible previsto en la norma (veinticuatro meses en treinta consecutivos), pues en cada una de esas modificaciones ha cambiado de puesto de trabajo, siendo que la posibilidad de que no sea elemento obstativo a la aplicación de tal preceptiva el que haya cambio de puesto de trabajo solo se produjo por la vía de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre y de entonces a la fecha del cese tampoco habría pasado aquel plazo, citando en apoyo de sus pretensiones las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2012 , 15 de junio y 25 de mayo de 2011 , recursos 2839/2011 , 2005/2010 y 1907/2010 .

Dicha señora, recurrente ante esta Sala, manifiesta su discrepancia con tal pronunciamiento en el escrito de formalización del recurso, en el que termina por pedir que se revoque tal resolución y que se estime íntegramente aquella demanda.

Al efecto plantea dos motivos de impugnación, enfocados respectivamente por la vía prevista en los apartados b y c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ). En el primero de esos dos motivos insta que se modifiquen dos hechos probados de la resolución impugnada. En el segundo plantea la infracción por inaplicación del artículo 6, punto 4 del Código Civil (Real Decreto de 24 de julio de 1889) en relación con el artículo 15, punto 5 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo) y con el artículo 54 y siguientes de tal Estatuto de los Trabajadores , considerando también indebidamente aplicado al caso el artículo 49 de tal Estatuto de los Trabajadores la disposición transitoria segunda de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre en relación con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en aquella sentencia de fecha 8 de febrero de 2012 de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo .

El recurso es impugnado por Unión Internacional de Limpiezas, S.A., demandada ante el Juzgado, que presenta un escrito de impugnación del recurso en el que se opone a ambos motivos de impugnación, considerando, en cuanto al primer motivo, intrascendente la primera reforma planteada y que no proceda la segunda al no constar que la modificación del año 2010 fuese impuesta unilateralmente por la empresa, considerando que no se produce tampoco la infracción normativa que se denuncia en el segundo motivo de impugnación. Termina por pedir que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Primer motivo de impugnación.

1.- Reforma del primer hecho probado de la sentencia.

La parte demandante pretende añadir que no ha habido solución de continuidad en el trabajo de la demandante para la demandada desde el día 16 de diciembre de 2002 a 20 de abril de 2012 y también que en la primer fecha indicada se suscribió un contrato de trabajo temporal de interinidad hasta el 7 de febrero de 2003, de 10 de febrero de tal año a 31 de marzo del mismo año, otro contrato de similar especie, de 1 de abril a 30 de junio de 2003 un contrato eventual, del 1 de julio al 31 de julio de 2003 otro contrato eventual y por último un contrato por obra o servicio determinado el 1 de enero de 2004, que se prolongó hasta el cese de 20 de abril de 2012.

En realidad, la recurrente hace constar el código de contrato de trabajo que consta en el informe de vida laboral en el que se apoya (código 510 para los contratos de interinidad, código 502 para los contratos eventuales y código 501 para el de obra o servicio determinado).

Tales datos ya se exponían en demanda y no existe inconveniente en asumir que ello es así. La trascendencia de tal adición en orden a modificar el fallo recurrido en el fundamento de derecho siguiente, con ocasión de decidir sobre el argumento jurídico del que es base fáctica esta adición.

2.- Reforma del segundo hecho probado de la sentencia.

De la versión alternativa que plantea la recurrente lo que deduce es que asume todas las modificaciones del contrato por obra o servicio determinado que se exponen en el segundo hecho probado de la sentencia, pero no las de 26 de agosto de 2009 y de 10 de junio de 2010 .

Al efecto aduce que el ejemplar de tales modificaciones no está por ella firmado.

La Magistrada autora de la sentencia, luego de oír las alegaciones de las partes y lo expuesto por las mismas al dar traslado de la prueba documental presentada por la parte contraria en el acto del juicio oral, consideró que tales prórrogas eran asumidas por ambas partes como pactadas y de ahí que aluda en el fundamento de derecho primero a que la cuestión planteada era estrictamente jurídica.

Frente a tal fijación de los hechos, conforme el artículo 193 apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 196, punto 3, la parte debiera acreditar por prueba documental o pericial que fue erróneo lo señalado. En este caso, el carácter pactado de estos dos acuerdos y lo cierto es que no vale al efecto con indicar que no consta su firma en tales pactos cuando no fue discutida su realidad en juicio e incluso uno de esos documentos se aportó exclusivamente por la propia parte demandante.

Por ello, no procede la reforma pretendida.

TERCERO.- Segundo motivo de impugnación.

1.- En primer lugar, se afirma que la contratación temporal había advenido en indefinida incluso antes de la suscripción del contrato por obra o servicio determinado de 2 de enero de 2004, señalándose que debió considerarse la preceptiva previa a aquella Ley 43/2006.

De aquellos cuatro primeros contratos, solo nos consta la previa suscripción de aquellos dos contratos de interinidad y otros dos contratos eventuales, al que siguió el contrato obra o servicio determinado de 2004.

De los cuatro primeros, consta la condición fraudulenta de ninguno de ellos y lo que se ha de presumir es la legalidad y no el fraude de ley.

De hecho, en este motivo nada razona sobre tal alegato, que solo esboza.

Si retrocedemos al primer motivo de impugnación, con ocasión del planteamiento de la primera de las dos reformas fácticas que pretende la recurrente, sostiene la recurrente que tal contratación fue fraudulenta porque la contratación eventual no respondió a su fin, sino que la demandante se aplicó a la actividad habitual y ordinaria de la empresa, lo que tampoco podemos asumir, pues solo consta como probado que se suscribieron aquellos cuatro contratos previos, sin que conste si quiera cuál era el objeto de esos contratos o a qué se aplicó la demandante durante los mismos, lo que tampoco se ha pretendido hacer contar ni en demanda ni en suplicación.

De lo anterior se deduce que la modificación del hecho probado primero de la sentencia tratada en el fundamento de derecho anterior resulta inane en orden a modificar el fallo desestimatorio recurrido por la parte demandante.

2.- Seguidamente lo que se sostiene es que la demandante, aunque en diversos centros de trabajo o clientes, siempre ha prestado actividad en el mismo puesto de trabajo, pues siempre ha hecho lo mismo, peón de limpieza.

Pese a que el criterio de la recurrente puede tener apoyo en alguna sentencia precedente de esta Sala, lo cierto es que el criterio unificador del Tribunal Supremo es otro y en tal sentido cabe citar las sentencias de 19 de julio y 15 de junio de 2011 , recursos 1961/2010 y 1907/2010 . Es el que se expone en la sentencia recurrida y que impide considerar identidad de puesto de trabajo en estos casos.

Por otra parte, no es el caso de que haya dos o mas contratos de trabajo suscritos entre partes desde la entradas en vigor de la Ley 43/2006, como imponía tal Ley, sino solo uno.

Según se ha dicho, la jurisprudencia ya ha señalado que en casos muy similares al presente (sector de la construcción) no cabe considerar que se de el requisito de mismo puesto de trabajo que imponía el artículo 15, punto 5 del Estatuto de los Trabajadores tras la entrada en vigor de tal Ley y si bien es cierto que también la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, ya señaló que la fijeza procedía aunque se trabajase en el mismo puesto de trabajo o en otro, su disposición transitoria primera imponer aplicar el régimen de la Ley de 2006 al caso de autos y no el derivado de tal Ley de 2010.

3.- Que no pactó la modificación de contrato de trabajo de 10 de junio de 2010, sino que fue impuesta unilateralmente por la empresa y que, por tanto, su contratación laboral debe considerarse indefinida al aplicarse a labores distintas de las que son objeto del contrato por obra o servicio determinado con las modificaciones asumidas como pactadas, no siendo por tanto aplicable artículo 49, punto 1 letra c del Estatuto de los Trabajadores .

Sin embargo, ya se ha dicho que no podemos partir de tal presupuesto fáctico al tratar de la segunda reforma fáctica en el fundamento de derecho anterior.

CUARTO.- Costas.

Desestimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 2, letra d de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , dado el derecho que asiste a la parte recurrente (beneficio de justicia gratuita).

VISTOS:los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

:

Que desestimamosel recurso de suplicación formulado en nombre y representación de doña Virtudes contra la sentencia de fecha dieciocho de septiembre de dos mil doce, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Bilbao en el proceso 455/2011 seguido ante ese Juzgado y en el que también ha sido parte Unión Internacional de Limpiezas, S.A.

En su consecuencia, confirmamosla misma.

Cada parte deberá abonar las costas de este recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2986/12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2986/12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º , en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.