Sentencia Social Nº 31/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1824/2013 de 16 de Enero de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

NIG: 28.079.00.4-2012/0011366

Procedimiento Recurso de Suplicación 1824/2013

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid Despidos / Ceses en general 1032/2012

Materia: Despido

C.A.

Sentencia número: 31/2014

Ilmos. Sres.

D./Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

D./Dña. MANUEL POVES ROJAS

D./Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

En Madrid, a dieciséis de enero de dos mil catorce.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 1824/2013, formalizado por el/la Letrado D./Dña. Almudena de la Fuente Cid en nombre y representación de OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD, S.A., contra la sentencia de fecha 13 de febrero de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid en sus autos número 1032/2012, seguidos a instancia de D./Dña. Romualdo frente a la mercantil recurrente y VIGILANCIA INTEGRADA S.A, en reclamación por Despido, ha sido Magistrado- Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

' PRIMERO.- El actor, D. Romualdo , ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A. desde el 15-02-02 con una categoría profesional de Vigilante de Seguridad y percibiendo un salario bruto mensual de 1285,38 euros, incluido prorrateo de pagas extras. Prestaba servicios en el Centro de Trabajo del Ministerio de Economía y Competitividad (antes Ministerio de Ciencia e Innovación) sito en la C/Albacete, n°5 de Madrid desde el 1-10-11.

SEGUNDO .- En el citado centro, prestaban servicios, por cuenta de OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A., un total de 15 trabajadores, a saber: 1 Jefe de equipo, 5 vigilantes de seguridad en la Sala de Control del Área de Seguridad, durante 24 horas incluidos sábados, domingos y festivos, y 9 vigilantes de seguridad.

TERCERO - En fecha 3-08-12 el actor recibe carta de la citada empresa en la que le comunica que causará baja en la misma, pasando a depender desde ese momento de la empresa VINSA, quien ha resultado ser la nueva adjudicataria del cliente MINISTERIO DE CIENCIA E INNOVACION, en el servicio sito en C/Albacete, 5 de Madrid, en el que venía prestando servicios. El actor suscribe hoja de liquidación. (doc. 16 de OMBUDS).

En fecha 8-08-12 el actor remite telegrama a la empresa VINSA en la que les comunica que habiéndole comunicado verbalmente el 6-08-12 que no procedían a su subrogación, les requiere comunicación escrita, entendiendo que de no recibirla en 48 horas, ratifican decisión verbal.

CUARTO. - En fecha 27-07-12 OMBUDS CIA DE SEGURIDAD S.A. envía carta a VINSA en la que les indican que siendo conocedores de que con efectos de 1-08-12 serán los nuevos adjudicatarios del servicio de seguridad y vigilancia que han venido prestando para el Ministerio de Ciencia e Innovación, en el servicio sito en c/Albacete, 5 de Madrid, proceden a subrogar a los siguientes trabajadores, que en la carta se enumeran (total: 14), entre los que se incluye al actor. (1 jefe de equipo; 5 vigilantes de la sala de control; y 8 vigilantes de seguridad)- Y les indican que uno de ellos ( Ambrosio ) es miembro del Comité de empresa de OMBUDS CIA DE SEGURIDAD S.A. y que a esa fecha no se había pronunciado sobre su subrogación. Adjuntan documentación del hoy actor.

En posterior comunicación de 3-08-12 se relaciona a 13 trabajadores, incluido el actor. (excluido ya Ambrosio ).

QUINTO .- En burofax de 3-08-12, entregado el 6-08-12, VINSA comunica a la saliente, OMBUDS, que rechazan la subrogación de los trabajadores D. Evaristo , y D. Romualdo , informándoles que la documentación que les enviaron respecto de tales personas, la tienen a su disposición en sus oficinas para que pasen a retirarla. Y que el resto de trabajadores causarán alta en VINSA con efectos de 3-08-12.

En burofax de 8-08-12 (entregado el 9-08-12) V1NSA comunica a OMBUDS que mantienen la decisión de no subrogar a D. Evaristo , y a D. Romualdo , añadiendo:

'como ustedes conocen, en el centro de trabajo objeto de subrogación, ha tenido lugar una novación contractual por la que se han reducido el número de horas de servicio contratadas por el cliente. Por tanto, el total de horas contratadas en el nuevo contrato representan las horas de convenio de 11 vigilantes de Seguridad.

Además, se ha tenido en consideración la antigüedad en el centro de trabajo del personal a subrogar, rechazando al menos antiguo.'

SEXTO. - En fecha 1-08-12 se dicta Resolución por el Ministerio de Economía y competitividad por la que se adjudica a la empresa VIGILANCIA INTEGRADA S.A. (VINSA) el servicio de vigilancia y seguridad en el edificio de la Calle Albacete, n° 5 de Madrid.

En fecha 3-08-12 se formaliza el contrato administrativo de servicios entre las partes por el que VINSA se obliga a la ejecución del contrato para los servicios de vigilancia y seguridad en el edificio de la Calle Albacete, n° 5 de Madrid, según se define en el Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares que rige el contrato, y con estricta sujeción al Pliego de Cláusulas Administrativas y de Prescripciones Técnicas.

SÉPTIMO .- En el Pliego de Prescripciones Técnicas para la contratación de los citados servicios se incluía la distribución inicial prevista para mejor cumplimiento de los mismos, debiendo cubrir como mínimo en el edificio de la Cf Albacete, 5, el siguiente horario:

-Un coordinador de seguridad privada.

-Un vigilante de seguridad en el Centro de Control del Área de Seguridad del Departamento 24 horas todos los días, incluidos sábados, domingos y festivos.

-Un vigilante de seguridad durante las 24 horas todos los días del año, incluidos sábados, domingos y festivos.

-Un vigilante de seguridad, jefe de equipo de lunes a viernes (laborables) de 7.00 horas a 19.00 horas.

-Un vigilante de seguridad de lunes a viernes (laborables) de 7.00 horas a 19.00 horas.

-Un vigilante de seguridad de lunes a viernes (laborables) de 8 a 20 horas.

-Un auxiliar, de lunes a viernes (laborables) de 8.00 a 15.00 h.

-un auxiliar, de lunes a jueves, (laborables), de 15.00 a 20.00 h.

OCTAVO .- La actora no ostenta ni ostentó la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores en la empresa.

NOVENO. - Se celebró SIN AVENENCIA la preceptiva conciliación ante el S.M.A.C. el día 5-09-12.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la demanda promovida por el actor.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD, S.A., formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 18/10/2013, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: La Sentencia del Juzgado de lo Social de Madrid, nº 28, de fecha trece de febrero de dos mil trece , estima la demanda del actor frente a la empresa OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA y VIGILANCIA INTEGRADA SA, y declara improcedente su despido, condenando a la primera de las citadas a optar entre readmitirle o indemnizarle en la cantidad de 19.945, 58 euros, absolviendo a VINSA.

Frente a la misma se interpone recurso de Suplicación ante esta Sala, con amparo procesal en los artículos 193 b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al objeto de solicitar la modificación de hecho y efectuar la denuncia del art. 14 del Convenio colectivo Estatal de Empresas de Seguridad para el año 2009/2012, como única censura al fallo de instancia.

El recurso es impugnado por la representación procesal de la empresa VINSA y de Don Romualdo .

SEGUNDO: La cuestión litigiosa que se puede resumir en la pregunta en qué medida se alteran las previsiones del art. 14 del Convenio colectivo Estatal de Seguridad, cuando en una subrogación entre empresas de su ámbito, el nuevo contrato altera el número y las condiciones del servicio subrogado en relación a las realizadas con anterioridad por la empresa saliente.

Esta cuestión que no es nueva, ha sido resuelta por la Doctrina Jurisprudencial en numerosas sentencias, donde se ha puesto de manifiesto que 'Cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios, la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, y/o categoría laboral, siempre que se acredite una antigüedad mínima de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca'.

El precepto convencional controvertido vincula la subrogación en los contratos de un lado al 'lugar de trabajo', y de otro lado al 'servicio objeto de subrogación'.

En el presente caso, se trata de valorar la disminución del servicio, y tal y como tiene declarada esta Sala en la Sentencia de fecha 23 de marzo de 2012, nº 184/2012 ' el Juez de instancia resuelve del modo en que lo hace con base en el art 14 C2) 2 del convenio colectivo de aplicación, del que considera que se puede deducir, 'a contrario sensu', que es posible que se suspenda o reduzca tal subrogación en este ámbito sectorial cuando se suspende o reduce el servicio.

Y de la previsión de dicho texto en relación con lo que más adelante se menciona, cabe inferir la idea general de que el pacto en que el convenio consiste contempla la subrogación en función del servicio mismo traspasado, lo que parece, en fin y sobre todo, lógico y congruente con la realidad de la transferencia, pues no puede considerarse igual la necesidad de atender con el personal adecuado un servicio de menor duración o extensión que otro más amplio, que probablemente exigirá una plantilla igualmente más numerosa, de modo que es posible considerar en líneas generales correcto lo que al respecto se razona en el segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida, que se da por reproducido, donde se tiene en cuenta ya la jurisprudencia que reitera el recurrente y pese a la cual, el dirimente concluye como lo hace por entender que no es aplicable a este asunto sino sólo cuando 'no haya contrato ni convenio o pacto que regulen el hecho sucesorio', lo que entiende que no acontece en este caso y sector productivo por mor de lo preceptuado en el precitado texto convencional, siendo de todos modos lo trascendente que, precisamente por las específicas circunstancias concurrentes, que no se cuestionan, la solución adoptada puede entenderse atendible en cuanto que, de un lado, la jurisprudencia referida no tiene ocasión de operar del modo que lo pretende el recurrente, siendo otra la específicamente aplicable al caso, como acto seguido se expondrá, y, de otro, se cumple con la previa previsión convencional, donde de antemano se indica que 'dadas las especiales características y circunstancias de la actividad (de dicho sector)............este artículo tiene como finalidad garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector aunque no la estabilidad en el puesto de trabajo......', lo cual puede estimarse cumplido cuando precisamente la sentencia recurrida llega a la conclusión de que el cese del actor constituye un despido improcedente por parte de la empresa empleadora, a la que se condena en consecuencia....(...)

... 'Las relaciones jurídicas entre ambas empresas prestatarias del servicio y sus trabajadores se rigen por el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad, publicado en el B.O.E. de 11 de junio de 1998 , norma vigente desde la fecha de su publicación hasta el 31 de diciembre de 2001. En su artículo 14 regula la subrogación de servicios, distinguiendo entre los de vigilancia y transporte, siendo de destacar, a los efectos de este recurso, los mandatos siguientes:

'A) Servicios de vigilancia. Cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquiera causa, del contrato de arrendamiento de servicios, la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos y/o categoría laboral, siempre que se acredite una antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca, incluyéndose en dicho período de permanencia las ausencias reglamentarias del trabajador del servicio subrogado.

Esta obligación de subrogación, que el precepto convencional establece 'en todo caso', aparece matizada, al regular las obligaciones comunes en los casos de subrogación en servicios de vigilancia y de transporte, señalando que, 'no desaparece el carácter vinculante de la subrogación en el caso de que el arrendatario del servicio suspendiese o redujese el mismo, por un período no superior a doce meses, si la empresa cesante o los trabajadores, cuyos contratos de trabajo se hubiesen resuelto, o no, por motivo de esta suspensión o reducción, probasen, dentro de los treinta días siguientes a la terminación del plazo citado, que el servicio se hubiese reiniciado o ampliado por ésta o por otra empresa. A 'contrario sensu', se deduce que la subrogación no es obligatoria para el nuevo contratista, cuando el arrendatario del servicio suspende o reduce el mismo por período superior a doce meses'

Ya adelantamos que seguiremos este criterio, en el presente caso, una vez sentadas las premisas fácticas del mismo.

TERCERO.-La recurrente, en los dos primeros motivos propugna la modificación del hecho probado cuarto y séptimo, con una petición subsidiaria modificativa, para que en resumen, se acepte por la Sala su pretensión de nueva valoración de la prueba y una conclusión,: ' que de conformidad con lo estipulado en el pliego del contrato administrativo firmado el 3 de agosto de 2012, queda justificado y probado que el número de vigilantes de seguridad necesarios para cubrir el servicio objeto de contrato en la calle Albacete 5 son 12 vigilantes y un jefe de equipo'.

Tal afirmación, que concluye una exposición de los motivos ciertamente confusa y que no cumple con los requisitos de la formalización de la revisión de los hechos que impone la Ley Reguladora de la Jurisdicción, supone, además una nueva valoración de toda la prueba documental aportada al juicio, a modo de un recurso de Apelación, incumpliéndose así las reglas de la Suplicación y de la valoración de la prueba en esta Sede.

La parte recurrente invoca los arts. 14 a) del Convenio Estatal de empresas de seguridad privada 2009 - 2012 y 56 del Estatuto de los Trabajadores (ET ). El citado art. 14 señala: ' Subrogación de servicios. Dadas las especiales características y circunstancias de la actividad, que exigen la movilidad de los trabajadores de unos a otros puestos de trabajo, este artículo tiene como finalidad garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector, aunque no la estabilidad en el puesto de trabajo, con clara diferenciación entre subrogación de servicios comprendidos en la letra A y de transporte de fondos comprendidos en la letra B, en base a la siguiente Normativa:

A) Servicios de vigilancia, sistemas de seguridad, transporte de explosivos, protección personal y guardería particular de campo: Cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios, la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, y/ o categoría laboral, siempre que se acredite una antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca, incluyéndose en dicho período de permanencia las ausencias reglamentarias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los Artículos 45 , 46 y 50 de este Convenio Colectivo , las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el Artículos 48, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado.

Asimismo procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincida, aunque aquella sea inferior a siete meses. Igualmente procederá la subrogación cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio'.

La cuestión que se suscita en el presente litigio ha sido ya resuelta por esta Sala IV en la STS de 10 de mayo de 2012 (rcud. 3197/2011 ), y otras en el mismo sentido, en las que se daba respuesta a casos idénticos. En ellas, interpretando el precepto convencional indicado, hemos sostenido, entre otras cosas, lo siguiente:

a) La finalidad del art. 14 del Convenio es la de lograr la subrogación entre la antigua y la nueva adjudicataria del servicio a fin de garantizar la estabilidad en el empleo, sea cual sea la causa del cambio de empresa prestadora del servicio o la modalidad contractual bajo la que se presten los servicios por parte de los trabajadores.

b) Para tener derecho a la subrogación se ha de acreditar un tiempo mínimo previo en la prestación del servicio objeto de la misma.

Siendo el tiempo mínimo de siete meses el elemento de controversia se hace necesario determinar qué ha de entenderse por 'servicio objeto de subrogación' cuando, 'servicio objeto de subrogación' ha de entenderse referido a la concreta contrata objeto de adjudicación y partir de la globalidad del servicio objeto de subrogación y no desde la singular parcela adjudicada a cada nuevo contratista '.

En el caso que examinamos, tal y como ha quedado plasmado en el primer fundamento jurídico de la presente resolución, partiendo de que el criterio del Magistrado de Instancia sobre la necesidad de la nueva adjudicataria de atender por contrato un servicio de extensión más limitada al existente con anterioridad, y atendible con una plantilla menos numerosa, debemos reiterar el criterio ya expuesto en nuestra sentencia de fecha 23 de marzo de dos mil doce, nº 184/2012 y confirmar el fallo de instancia.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por OMBUDS, CÍA DE SEGURIDAD, SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 28 de los de Madrid, de fecha trece de febrero de dos mil trece , en el procedimiento instado por D. Romualdo frente a la mercantil recurrente y VIGILANCIA INTEGRADA, SA, en reclamación por despido, confirmamos la expresada resolución, condenando a la empresa recurrente al abono de 500 € a cada uno de los Letrados impugnantes del recurso en concepto de honorarios. Dese el destino legal a lo depositado y consignado para recurrir una vez sea firme esta resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-1824-13 que esta sección tiene abierta en BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificado por el RDL 3/13, de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma; tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administración Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.