Sentencia Social Nº 31/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 875/2013 de 16 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARIA SRA BARRIO CALLE-BPB

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15036 44 4 2012 0000143

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000875 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000072 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de FERROL

Recurrente/s: Lorenza

Abogado/a:MANUEL CASAL FRAGA

Recurrente/s:INSS Y TGSS

ILTMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE

ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS

En A Coruña, a dieciséis de diciembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NO MBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 875/2013 interpuesto por DÑA. Lorenza , INSS Y TGSS contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 2 DE FERROL, siendo Ponente ILMA. SRA. Dª ISABEL OLMOS PARÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Lorenza en reclamación de incapacidad permanente siendo demandado INSS. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 72/2012 sentencia con fecha 17 de octubre de 2012 por el Juzgado de referencia que estimó parcialmente la demanda formulada.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'PRIMERO.- La actora, Dña. Lorenza , nacida con fecha NUM000 -56 y afiliada a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM001 , desarrollaba la profesión de Psicologa.//SEGUNDO.- La demandante cause baja médica con fecha 11-03-10, habiendo sido emitido Informe Médico de Evaluación de Incapacidad Laboral en fecha 24-08-11 tramitándose seguidamente Expediente de Incapacidad. Y con fecha 09-09-11, el demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social dicta resolución denegatoria de la calificación de la actora como Incapacitada. La reclamación previa interpuesta en tiempo y forma fue expresamente desestimada.//TERCERO.- A la actora se le ha objetivado el siguiente cuadro clínico: Amputación supracondilea MII. En rehabilitación desde mayo 2010; adaptación de prótesis de marcha, consiguiendo buen manejo de la colocación de la prótesis, realiza marcha con ayuda de dos bastones ingleses con leve inestabilidad. Sube y baja escaleras; regular adaptación y tolerancia de la prótesis, realizando varios cambios en el enganche, por irritación, heridas por roce, caídas frecuentes; dolor en miembro amputado. Diagnosticada trastorno mixto ansioso depresivo en octubre 2011, fecha desde la clue acude a atenci6n psiquiátrica, con sintomatologia de angustia, trastornos del sueño, gran emotividad, conductas evitativas y vivencia traumática de la amputación.//CUARTO.- La demandante cause baja médica con fecha 18-10-11 por depresión neurótica.//QUINTO.- La base reguladora de la actora, derivada de las bases de cotización del periodo agosto 2003 a julio 2011 asciende a 425 euros mensuales.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Estimo parcialmente la demanda formulada por Dña. Lorenza , en su pretensión subsidiaria y declaro a la demandante en situación de Incapacidad Permanente Total, con derecho a percibir una prestación en cuantía del 75% de su base reguladora de 425 euros mensuales, con efectos de 09- 09-11, condenando al demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a estar y pasar por esta declaración así como a abonar a la actora la referida prestación.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la recurrente Dña. Lorenza e INSS siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la pretensión subsidiaria deducida en la demanda interpuesta por la parte actora declarándola afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual de psicóloga. Contra esta decisión recurren ambas partes en suplicación: en primer lugar recurre la parte actora que construye su recurso en base a tres motivos, al amparo del art. 193 b ) y c) de la LRJS , por estimar que las dolencias que padece la actora le inhabilitan de forma permanente y absoluta para todo tipo de trabajo, así como insistiendo en que la contingencia debe ser accidente no laboral. Por su parte, recurre la representación letrada de la Administración de la Seguridad Social, construyendo su recurso a través de único motivo de Suplicación, amparado en el art. 193 c) de la LRJS alegando la infracción del art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , por estimar que las dolencias que padece la actora carecen de entidad suficiente como para inhabilitarla por completo para su profesión habitual. Este último recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso de la parte actora pretende la modificación del hecho probado segundo a los efectos de que se añada a continuación de 'amputación supracondílea MII', el siguiente párrafo: 'tras ser intervenida quirúrgicamente el 17-3-2010 para implantación total de rodilla izquierda por gonartrosis, al producirse en la intervención quirúrgica la sección de arteria y vena poplítea' que posteriormente derivó en un cuadro de isquemia aguda de MII, por lo que fue necesario realizar la amputación supracondílea urgente el 25-3-2010'. Se ampara en los documentos nº 2, 3 y 4 de la demandante. A la vista de los citados documentos, siendo hábiles se accede a lo que se interesa.

TERCERO.- En el segundo motivo de su recurso se alega, con amparo en el art. 193 c) de la LRJS la infracción del art. 117 de la LGSS en relación con el art. 115 de la misma ley insistiendo en que la contingencia de la que deriva su situación incapacitantes es la de accidente no laboral. El art. 117 1º de la LGSS establece que 'se considerará accidente no laboral el que, conforme a lo establecido en el artículo 115, no tenga el carácter de accidente de trabajo'. Considera la recurrente como suceso repentino e imprevisto la amputación supracondílea padecida en la intervención quirúrgica. Esta interpretación del instituto jurídico del accidente no laboral debe ser rechazada, sin embargo, al suponer una interpretación forzada del mismo de acuerdo con los particulares -y legítimos por lo demás- intereses de parte. Tal y como pone de relieve la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid de 6 de mayo de 2003 , o la de Andalucía de 20 de septiembre de 2012 (Recurso nº 2514/2011): 'lo que caracteriza al accidente no laboral frente a la enfermedad común es ser un accidente propiamente dicho, esto es, una acción súbita, violenta y externa, y en este sentido, según reiterada jurisprudencia el accidente se configura como daño sufrido por el cuerpo del accidentado por la acción o irrupción súbita y violenta de un agente externo, circunstancias éstas que no concurren en el supuesto enjuiciado por cuanto las dolencias determinantes de la incapacidad permanente total reconocida consistentes en dolor neuropático, parestesias y pérdida de fuerza en extremidad inferior derecha, tienen su causa en una inyección en nalga derecha, puesta como tratamiento de una tortícolis, por tanto, no estamos, ante una acción súbita ni violenta sino ante un tratamiento médico, quizá, no ajustado a la «lex artis», de aquí que tal situación deba calificarse como derivada de enfermedad común. Existirá o no una defectuosa atención sanitaria en el caso estudiado; pero dicha asistencia sanitaria o sus eventuales consecuencias dañosas no podrán nunca ser consideradas como acaecimiento súbito e imprevisto como propone la recurrente'.

En definitiva, el hecho de que el tratamiento médico al que fue sometida la actora le haya producido efectos adversos no permite calificar la contingencia de la que deriva la incapacidad permanente absoluta como accidente no laboral, dado que para ello sería preciso que el resultado lesivo fuera imputable a una causa violenta, súbita, externa y ajena a la intencionalidad del sujeto (por ejemplo a un incidente externo producido durante una intervención quirúrgica), sin que puedan considerarse como derivados de aquella contingencia los supuestos en que, como ocurre en el caso que se examina, se producen complicaciones derivadas del tratamiento dispensado, por reacciones adversas o por incidencias propias de la complejidad del cuadro cuyo tratamiento siempre entraña un riesgo, puesto que, la potencialidad de hacer daño es inherente a la práctica de la medicina, no siendo en absoluto descartables ni imprevisibles, sin que concurra causa alguna violenta, súbita y externa que haya actuado como desencadenante de las dolencias incapacitantes.

En este sentido el Tribunal Supremo, en supuestos de fallecimiento debido a infarto de miocardio o enfermedades similares, y en cuanto al modo súbito de manifestarse, ha establecido en una constante jurisprudencia, contenida, entre otras, en la sentencia de 30/04/2001 (RCUD 2575/2000 ), que 'Ni la remisión del art. 117.1 de la LGSS opera sobre todo el marco de definición del accidente de trabajo del art. 115, ni cabe entender que haya sido la intención del legislador establecer una asimilación como la que sostiene el recurrente, entre el accidente de trabajo y el accidente no laboral. Hay que subrayar que el repetido art. 117.1 tiene por accidente no laboral el que no sea accidente de trabajo, lo que equivale a decir que el ingrediente de 'accidente', en sentido propio, siempre es indispensable; o sea, la norma evidencia que sólo otorga la condición de accidente no laboral al accidente propiamente dicho, y no a las lesiones corporales producidas por otras causas, como las que se relacionan en el núm. 2 del art. 115 y, en especial, las enfermedades que se mencionan en los apartados e) f) y g), como tampoco tiene sentido respecto del accidente no laboral la presunción que establece el núm. 3 o algunas de las restricciones o aclaraciones de los números 3 y 4. El art. 117.1 LGSS no menciona en ningún momento la lesión corporal y aunque se refiere al art. 115, lo hace para excluir de su ámbito todo lo que se comprende en esa última norma. Es una referencia excluyente, que saca fuera del área de la acción del art. 117.1 todo lo que se comprende en aquel otro precepto. Desde luego, hay una lesión en el accidente no laboral, como la hay en el accidente de trabajo o en la enfermedad, común o profesional, pues lesión, según el Diccionario de la Real Academia, es 'daño o detrimento corporal causado por herida, golpe o enfermedad', pero lo que caracteriza la noción de accidente no laboral, frente a la enfermedad común, no es la lesión que es elemento coincidente en ambos conceptos, sino el ser un accidente, es decir, una acción súbita, violenta y externa.

Esas características, como se ha dicho, no se cumplen en el presente caso, en que la causa determinante de la incapacidad permanente no es una acción súbita, violenta y externa sino los efectos adversos derivados del tratamiento dispensado a la actora, por lo que no cabe apreciar la concurrencia de la infracción denunciada y debe confirmarse la sentencia impugnada en este punto.

CUARTO.- En cuanto al tercer motivo del recurso de la trabajadora en el que pretende que se le reconozca el grado de absoluto, así como el recurso del INSS donde cuestiona el grado de total reconocido en la sentencia, como quiera que ambos motivos están íntimamente vinculados serán resueltos conjuntamente. Deben ser rechazados ambos motivos teniendo en cuenta que las lesiones declaradas probadas son, por un lado, de tipo físico; y por otro de tipo psíquico. En este caso la incapacidad laboral de la actora se produce como resultado de una valoración conjunta de todas ellas. Las dolencias físicas consisten sobre todo en la amputación supracondílea del MII que le obligan al uso de prótesis y apoyo de dos bastones impidiendo un normal desplazamiento al que estaba obligada en su trabajo de atención a pacientes como psicóloga; atención ésta que desarrolla en el departamento de servicios sociales del Ayuntamiento de Cariño. Estas dolencias físicas, sin embargo, no le impiden realizar trabajos simples y livianos, de tipo sedentario. Por otro lado, las dolencias psíquicas de tipo ansioso depresivo no son las más idóneas para atender los requerimientos, también de tipo psicológicos, de sus pacientes, como acertadamente ha puesto de manifiesto la juzgadora de instancia, pero no le impiden otras actividades sin especial estrés emocional o ritmo de trabajo.

Es por ello que el grado de incapacidad permanente absoluto que insta la trabajadora debe ser rechazado del mismo modo que debe serlo la alegación de la entidad gestora de que no concurre el grado de total para su profesión habitual. Es evidente que la actora está limitada para estas tareas, lo que justifica el reconocimiento de la incapacidad permanente total conforme al art. 137 4º de la Ley General de Seguridad Social ; y al haberlo declarado así la juzgadora de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, previa desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del recurrido, rechazándose así la infracción jurídica que se denuncia.

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de doña Lorenza y desestimando el recurso interpuesto por la representación letrada de la Administración de la Seguridad Social, contra la sentencia de fecha 17 de octubre del año 2012, dictada por el Juzgado de lo Social núm. dos de los de Ferrol , en proceso sobre incapacidad promovido por la recurrente, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.