Sentencia Social Nº 31/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 233/2015 de 20 de Enero de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34002650

NIG: 28.079.00.4-2014/0014059

Procedimiento Recurso de Suplicación 233/2015

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid Procedimiento Ordinario 339/2014

Materia: Reclamación de Cantidad

Sentencia número: 31/16-FG

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

En Madrid, a veintiuno de enero de dos mil dieciséis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 233/2015, formalizado por la Letrada Dña. MARIA ISABEL CRUZ HERNANDEZ, en nombre y representación de Dña. Teodora , contra la sentencia de fecha 02/06/2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 339/2014, seguidos a instancia de Dña. Teodora frente a HOSPITAL GENERAL UNIVERSITARIO GREGORIO MARAÑON, en reclamación por Reclamación de Cantidad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La actora Dª. Teodora viene prestando servicios como personal laboral fijo en el Hospital Universitario Gregorio Marañón con la categoría profesional de auxiliar administrativo en virtud de contrato laboral dijo de fecha 01.02.1992.

SEGUNDO.- La actora presta los servicios propios de su categoría profesional en turno de noche.

TERCERO.- El vigente Convenio Colectivo de aplicación en el articulo 25 regula la jornada nocturna, dicho artículo expone expresamente que: ' Las horas trabajadas durante el periodo comprendido entre las veintidós horas y las ocho de la mañana tendrán la consideración de jornada nocturna. Asimismo tendrá el carácter de festivo o domingo cuando la jornada nocturna se inicie la víspera de festivo o domingo.

En el punto 2 del artículo 25 se regula que ' la jornada nocturna con carácter general será de 1494 horas anuales, distribuidas en 166 jornadas de 9 horas diarias, quedando compensada en diez festivos.

Esta jornada se podrá hacer por adscripción voluntaria del trabajador de la siguiente forma:

La jornada anual tendrá una duración de 1494 horas que se realizara a razón de 139 jornadas alternas de 9 horas ordinarias más una extraordinaria de carácter estructurar compensada en tiempo de descanso , a razón de 1,75 horas ordinarias por cada hora extra trabajada (139 horas extra x 1,75 hacen 243 horas) que al descontar de las 1494 horas computadas quedara una jornada de 1251 horas ordinarias mas las 139 horas extras que totalizan las 1390 horas de presencia física que se harán en 139 jornadas alternas de 10 horas. La adscripción a esta jornada se hará mediante la firma del acuerdo entre partes que se adjunta en el Anexo IX Lo previsto en dicho acuerdo solo podrá ser modificado mediante una disposición legal, contractual o convenio colectivo.'

CUARTO.- Con fecha 29 de diciembre de 2011 se publicó en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid la Disposición adicional 1a de la Ley 6/2011 de 28 de diciembre , de medidas fiscales y administrativas, denominada 'reordenación del tiempo de trabajo de los empleados públicos'. Dicha disposición regulaba que : ' para el conjunto del Sector Público establecido en el art. 19.1 de la Ley de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el 2012, la jornada ordinaria de trabajo tendrá un promedio semanal no inferior a las 37 horas y 30 minutos.

Esta media semanal se extenderá sin perjuicio de las jornadas especiales existentes, o que, en su caso, se establezcan, que experimentarán las adaptaciones necesarias para adecuarse a la modificación general en la jornada ordinaria'.

QUINTO.- En cumplimiento de la citada Disposición y para llevar a cabo una efectiva y homogénea aplicación en toda la Administración autonómica se dictaron por la Dirección General de la Función Pública Instrucciones relativas a jornadas de los empleados públicos publicadas en el BOCM el 29 de febrero de 2012 para el año 2012 y en el BOCM el día 31 de enero de 2013 para el año 2013.

En las Instrucciones de 29 de enero de 2013 del Director General de la Función Pública, en materia de jornada de los empleados públicos, en la Instrucción Cuarta la Jornada del personal laboral que presta servicios en Instituciones Sanitarias del Servicio Madrileño de Salud incluidos en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo del personal laboral de la Comunidad de Madrid, establece que para el año 2013 la Jornada Nocturna tendrá una duración de 1490 horas anuales a realizar en 149 jornadas de trabajo al año.

SEXTO.- El artículo 26 del vigente Convenio Colectivo regula el descanso semanal en relación con la compensación en domingos y festivos en el sector sanitario en el punto 2 regula que: 'Teniendo en cuenta las precedentes consideraciones, para los trabajadores que realicen alguna de las jornadas antes citadas, la compensación por trabajo en domingos y festivos se hará mediante un complemento salarial cuya cuantía para el año 2004 es de 20,80 euros por domingo y festivo trabajado. En el año 2005 será de 21,50 euros....'.

SÉPTIMO.- La trabajadora en el año 2013 ha realizado las siguientes jornadas en domingo o festivos y se le han abonado las cuantías que a continuación se detallan:

AÑO 2013

NOMINA

Enero

Febrero

Marzo

Abril

Mayo

Junio

Julio

Agosto

Septiembre

Octubre

Noviembre

Diciembre

Enero 14

Febrero 14

DOMINGOS Y FESTIVOS ABONADOS

1,7 y 13 de enero

27 enero y 10 febrero

24 febrero y 10 marzo

18, 24 y 28 de marzo y 7 abril

21 abril y 1,5 y 15 mayo

19 mayo y 2 de junio

16 y 30 junio y 14 julio

28 julio y 11 y 15 agosto

25 de agosto

6 y 12 de octubre

20 octubre y 1,3 y 9 noviembre

17 noviembre y 1 y 15 diciembre

29 de diciembre

CUANTIA

85

42,5

42,5

85

85

42,5

63,75

63,75

21,25

42,5

85

63,75

42,5

1 DOMINGO O FESTIVO = 21, 25 EUROS

OCTAVO.- La actora reclama la cantidad de 2089,80 Euros en concepto de un total de 25 domingos y 9 festivos, a razón de 10 horas de trabajo trabajados en el año 2013, o la compensación con 25,50 jornadas de trabajo.

NOVENO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda formulada por Dª. Teodora en materia de reclamación de derechos y cantidad contra el Servicio Regional de Salud de la Comunidad de Madrid, Hospital Universitario Gregorio Marañón, DEBO DE ABSOLVER Y ABSUELVO al referido demandado de los pedimentos en su contra deducidos.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte Dña. Teodora , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 16/03/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 29/09/2015 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En fecha 30/09/2015 se dictó Sentencia, la cual fue declarada nula mediante auto de fecha 25/11/2015, señalándose el día 12/01/2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por el demandante contra la COMUNIDAD DE MADRID, que pretendía que se reconociera su derecho a que se le compensen con 25, 50 jornadas de trabajo los domingos y festivos trabajados en el año 2013 o, subsidiariamente le fuera satisfecha la suma de 2.089, 80 euros por ese concepto se interpone el presente recurso de suplicación que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, y; b) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO. - Mediante el primer motivo del recurso formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente la adición de un nuevo ordinal en los siguientes términos: 'Los 14 festivos anuales del año 2013 para la Comunidad de Madrid fueron los días 1 y 6 de enero, 18, 28 y 29 de marzo, 1, 2 y 15 de mayo, 15 de agosto, 12 de octubre, 1 y 9 de noviembre, 6 y 25 de diciembre.', lo que basa en el documento que obra al folio 36 de autos.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicos, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

No se accede a esta pretensión, pues el referido documento es una fotocopia de un calendario, siendo además púbicos los días festivos en la Comunidad de Madrid, tanto los de ámbito nacional, como los de la Comunidad, como los locales.

TERCERO. -El motivo tercero del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 37.2 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 25 y 26 del convenio colectivo aplicable y con el 47 del Real Decreto 2001/1983 y la jurisprudencia que cita, por entender que se deben compensar los 14 días festivos a los que tiene derecho y en los que ha prestado servicios en turno de noche, al prestar servicios una noche si y una no de manera continuada durante los 365 días del año.

La cuestión que aquí se suscita ya ha sido resuelta por esta Sala en sentencia de 2 de diciembre de 2015, Recurso 686/2015 , que resolvía la petición formulada por otra trabajadora que se encontraba en la misma situación que la actora, que entendemos correcta y que se debe mantener y que recogía: 'El artículo 25 del Convenio Colectivo para el personal laboral de la Comunidad de Madrid, establece lo siguiente regulando la jornada nocturna:

1. Las horas trabajadas durante el período comprendido entre las veintidós horas y las ocho de la mañana tendrán la consideración de jornada nocturna. Asimismo, tendrá el carácter de festivo o domingo cuando la jornada nocturna se inicie la víspera de festivo o domingo.

2. La jornada nocturna con carácter general será de 1.494 horas anuales, distribuidas en 166 jornadas de 9 horas diarias (16 jornadas de trabajo cada cuatro semanas con una media semanal de 36 horas), quedando compensada en diez días festivos (los otros cuatro se compensan en períodos vacacionales).

Esta jornada se podrá hacer por adscripción voluntaria del trabajador de la siguiente forma:

- La jornada anual tendrá una duración de 1.494 horas que se realizará a razón de 139 jornadas alternas de 9 horas ordinarias más una extraordinaria de carácter estructural compensada en tiempos de descanso, a razón de 1,75 horas ordinarias por cada hora extra trabajada (139 horas extra × 1,75 hacen 243 horas), que al descontar de las 1.494 horas computadas quedará una jornada de 1.251 horas ordinarias más las 139 horas extras, que totalizan las 1.390 horas de presencia física que se harán en 139 jornadas alternas de 10 horas. La adscripción a esta jornada se hará mediante la firma del acuerdo entre partes que se adjunta en el Anexo XI. Lo previsto en dicho acuerdo sólo podrá ser modificado mediante una disposición legal, contractual o convenio colectivo.

Expirada la vigencia del convenio colectivo y en tanto se alcance la firma de uno nuevo, continuará vigente el clausulado del vigente convenio y del citado acuerdo.

El disfrute de la jornada pactada en el convenio será decidido siempre por el trabajador y ambas partes vendrán obligadas a respetar esta opción.

La presente cláusula afecta con carácter general a todos los trabajadores del convenio en turno de noche, independientemente de la fecha de ingreso y de la naturaleza del contrato de trabajo.

La jornada reducida de aquel personal expuesto a radiaciones ionizantes, o en puestos peligrosos, que la tengan reconocida, no se verá modificada como consecuencia de lo aquí pactado.

Por su parte el artículo 26, señala en el apartado 1 para los centros sanitarios:

- Jornada nocturna de adscripción voluntaria: Como quiera que en esta jornada se descansan tres o cuatro días en semanas alternas, se librará además el número de días necesario para alcanzar la jornada anual pactada.

La fecha de hacer efectivo el descanso semanal vendrá determinada por la armonización con los intereses del resto de los trabajadores destinados en cada servicio, tendiéndose en aquellos servicios que sea posible a la implantación de la alternancia en el libraje de domingos y festivos.

2. Compensación por trabajo en domingos y festivos: Teniendo en cuenta las precedentes consideraciones, para los trabajadores que realicen alguna de las jornadas antes citadas, la compensación por trabajo en domingos y festivos se hará mediante un complemento salarial cuya cuantía para el año 2004 es de 20,80 euros por domingo o festivo trabajado. En el año 2005 será de 21,50 euros.

Para los demás años de vigencia de este convenio se aplicará el incremento que, con carácter general, establezcan las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid.

La percepción de esta compensación económica es incompatible con los conceptos de guardias y alertas.

Pues bien, ni del relato de probados ni de las adiciones que se proponían y no se han admitido, resulta acreditado que la actora haya excedido la jornada que se fija en este precepto para los trabajadores que como ella son de adscripción voluntaria a la realización de 1390 horas de presencia física que se harán en 139 jornadas alternas de 10 horas, jornada ésta que es la que ha de realizar independientemente de que trabaje domingos o festivos y solo cuando haya exceso procederá la compensación del mismo, no estableciendo el convenio una reducción de las horas a trabajar por la realización del trabajo coincidiendo con tales días no laborables, debiéndose de tener en cuenta la peculiaridad de esta jornada que supone la prestación de servicios un día sí y otro no, de manera que la trabajadora libra quince días al mes lo que conlleva que no puedan tener los días festivos la misma consideración que cuando se trata de una jornada de trabajo diaria durante los días laborables y, en todo caso, repetimos, no se ha acreditado que la trabajadora haya realizado más horas ni jornadas de las que le son exigibles por convenio por lo que consecuentemente no ha probado que tenga el derecho que reclama a ser compensada por 200 horas realizadas en domingos y festivos, sino que solo tiene derecho a la compensación fijada en el artículo 26.2 convenio que se ha transcrito, que reconoce la recurrente en el hecho probado quinto de su demanda que viene percibiendo en cuantía de 91,25 euros por festivo trabajado, por todo lo cual el recurso no puede tener favorable acogida.', por lo que esta Sala al concurrir idénticas circunstancias rechaza el recurso y confirma la sentencia de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por doña Teodora contra la sentencia de 2 de junio de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de los de Madrid , en autos número 339/2014, seguidos a instancia de la recurrente frente a la COMUNIDAD DE MADRID - HOSPITAL GENERAL UNIVERSITARIO GREGORIO MARAÑÓN- y confirmamos la resolución impugnada. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0233-15 que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente:

Clave entidad

0049

Clave sucursal

3569

D. C.

92

Número de cuenta

0005001274

I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA, se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen. Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.