Sentencia Social Nº 31/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2240/2015 de 11 de Enero de 2016

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº: 2240/2015

N.I.G. P.V. 20.05.4-14/003886

N.I.G. CGPJ20069.34.4-2014/0003886

SENTENCIA Nº: 31/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a doce de enero de dos mil dieciseis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA y DOÑA ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicacióninterpuestos, de un lado, por DOÑA Otilia y, por otra partey conjuntamente , por los - Organismos - INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de San Sebastián-Donostia , de fecha 6 de Julio de 2015 , dictada en proceso que versa sobre materia de PRESTACION POR ENFERMEDAD COMUN (INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA ó INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL)(IAC), y entablado por DOÑA Otilia , frente a las - Entidades - SERVICIO VASCO DE SALUD ('OSAKIDETZA') , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.') y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('T.G.S.S.') , respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente :

1º.-)'Que Dª. Otilia ha venido trabajando como auxiliar de enfermería, por orden y cuenta de OSAKIDTEZA habiendo figurado como tal afiliada en el Régimen General de la Seguridad Social.

2º.-)Que el estado físico y psíquico que presenta la parte actora es el siguiente: SINDROME DE COMPRESION SUBACROMIAL. RIZARTROSIS BILATERAL. SINDROME DE TUNEL CARPIANO BILATERAL. LUMBALGIAS MECANICAS DE REPETICION SECUNDARIAS A ESPONDILOARTROSIS LUMBAR L4-L5 Y L5-S1. DISCOPATIA C5-C6 Y C6-C7 CON UNCOARTROSIS BILATERAL. ALGODISFROFIA O SINDROME DOLOROSA REGIONAL COMPLEJO A NIVEL DE PIE DERECHO. SINDROME FIBROMIALGICO. CARCINOMA DUCTAL INFILTRANTE. MASTECTOMIA CON VACIAMIENTO AXILAR IZQUIERDO Y RECONSTRUCCION MAMARIA BILATERAL. PERIARTRITIS ESCÁPULOHUMERAL BILATERAL. TRASTORNO ANSIODO-DEPRESIVO.

3º.-)Que las limitaciones funcionales y orgánicas que restan en la actualidad al actor son las siguientes: PRESENTA POLIARTRALGIAS EN MÚLTIPLES LOCALIZACIONES, INCLUYENDO EL RAQUIS POR SÍNDROME FIBROMIÁLGICO. PRINCIPALMENTE SUFRE DOLOR DE CARÁCTER CRÓNICO A NIVEL DE LA COLUMNA LUMBAR, CON LIMITACIÓN DOLOROSA PARA LA ABDUCCIÓN Y ELEVACIÓN DE AMBAS EXTREMIDADES SUPERIORES, PRESENTANDO PESADEZ Y CANSANCIO PRECOZ EN AMBAS, POR VACIAMIENTO AXILAR BILATERAL. SUFRE DOLOR Y LIMITACIÓN FUNCIONAL EN AMBAS MANOS CON CAÍDA DE OBJETOS FRECUENTES. SUFRE A NIVEL PSÍQUICO ANSIEDAD, TRISTEZA, APATÍA Y ANHEDONIA.

4º.-)Que la base reguladora a considerar para la contingencia de enfermedad común asciende a la suma 2.099,02 euros, con efectos desde el día 7 de octubre de 2014.

5º.-)Que la parte actora interpuso una reclamación administrativa previa contra la resolución dictada por el INSS, que fue desestimada'.

SEGUNDO .- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice :

'Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO parcialmente la DEMANDA interpuesta por Dª. Otilia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General del Seguridad Social, y contra OSAKIDETZA y DECLARAR que la demandante se encuentra afecta de una incapacidad permanente total por enfermedad común, DEBIENDO de estar y pasar las partes por dicha declaración, CONDENANDO al INSS a que le abone una prestación consistente en el 75% de la base reguladora de 2.099,02 euros, catorce veces al año, con efectos desde el día 7 de octubre de 2014, más revalorizaciones legales correspondientes, absolviendo al resto de codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra'.

TERCERO .- Frente a dicha Resolución se interpuseron los Recursos de Suplicación anteriormente reseñados, que fueron impugnados de contrario.

CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada en esta Sala el 20 de Noviembre de 2015, deliberándose el Recurso el siguiente 12 de Enero de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha estimado en parte la demanda que Dña. Otilia dirigió frente a OSAKIDETZA, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ha revocado la Resolución administrativa que le denegó todo grado de incapacidad permanente, declarando a la demandante afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Auxiliar de Enfermería y desestimando su pretensión principal de ser declarada afecta de incapacidad permanente absoluta.

Frente a esta Sentencia se alzan en suplicación Dña. Otilia y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, dirigiendo ambos censura de carácter exclusivamente jurídico, pretendiendo la trabajadora ser declarada afecta de incapacidad permanente absoluta y el INSS dejar sin efecto la declaración de incapacidad permanente total.

SEGUNDO .- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 137-5 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , definidor de la situación de Incapacidad Permanente Absoluta como aquella que 'inhabilita por completo a un trabajador para toda profesión u oficio', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente del artículo 134 dell mismo Texto Legal , esto es, aquella en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Para valorar el estado del trabajador y su incardinación en este concreto grado de invalidez, ha de estarse a una real y razonable capacidad de trabajo, de manera que se encontraría en esta situación aquel que sufre lesiones y reducciones funcionales que sólo consienten trabajo en quehaceres livianos y sedentarios, y ello en un afán de superación que va más allá de lo razonable, con riesgo para su salud; aquel que no puede realizar un quehacer asalariado con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en condiciones de rentabilidad empresarial, y todo aquel que sólo pueda desempeñar actividad por cuenta ajena con un esfuerzo y heroísmo excepcionales, no exigibles en modo alguno a ningún trabajador ( Sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 23 de Diciembre de 1.986 ¿ A. 7.587-; de 23 de Febrero de 1.990 ¿A. 1.219-, entre otras).

Así, no cabe considerar que sólo se halle en esta situación de Incapacidad Permanente Absoluta quien presenta una inhabilidad e imposibilidad material para cualquier tarea, toda vez que cabe el desempeño de actividades de terapia ocupacional en el marco de los talleres protegidos previstos en el artículo 53 de la Ley 13/1.982, de 7 de Abril, sobre Integración Social de los Minusválidos ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Mayo de 1.988 ¿A. 14.658-), y que la realización de trabajos marginales por quien es beneficiario de una pensión de Incapacidad Permanente en este grado es permitida y considerada compatible en el artículo 141-2 de la Ley General de la Seguridad Social .

Por otra parte, ha de remarcarse que para el análisis de la concurrencia de este grado incapacitante no es posible considerar otras circunstancias, tales como las en ocasiones innegables dificultades que un trabajador pueda tener para encontrar empleo por su edad, falta de preparación específica, u otras razones, ya que esta específica medida protectora del Sistema de la Seguridad Social sólo se vincula a las disfunciones psíquico-físicas, motivadas por mermas de la salud del trabajador, todo ello sin perjuicio de que para el trabajador mayor de 55 años se haya arbitrado una especial y más amplia protección, cualificando expresamente la Incapacidad Permanente Total, mediante el incremento en un 20 por 100 de la misma, según se prevé en el desarrollo del artículo 139-2 de la Ley General de la Seguridad Social , precisamente por la generalizada situación de grave dificultad para encontrar empleo.

En el caso que nos ocupa, el relato de Hechos Probados, no combatido por las partes, ha dejado claramente fijado el estado del trabajador demandante, que consiste básicamente en las siguientes dolencias: síndrome de compresión subacromial; periartritis escapulohumeral bilateral; rizartrosis bilateral; síndrome de túnel carpiano bilateral, con dolor y limitación funcional en ambas manos con caída de objetos frecuente; lumbalgias mecánicas de repetición secundarias a espondiloartrosis lumbar L4-L5 y L5-S1; discopatía C5-C6 y C6-C7 con uncoartrosis bilateral, algodistrofia o síndrome dolorosa regional complejo a nivel de pie derecho; síndrome fibromiálgico con poliartralgias en múltiples localizaciones, principalmente en columna lumbar; incluyendo el raquis; carcinoma ductal infiltrante; mastectomía con vaciamiento axilar izquierdo y reconstrucción mamaria bilateral, con limitación dolorosa para la abducción y elevación de las extremidades superiores con pesadez y cansancio precoz en ambas; trastorno ansioso-depresivo con ansiedad, tristeza, apatía y anhedonia .

Es claro, en opinión de la Sala, que dicho estado no impide a la demandante realizar actividades laborales por cuenta ajena que no exijan un particular requerimiento físico o psíquico. En efecto, la demandante presenta las dolencias y limitaciones antedichas y mantiene una marcha libre y autónoma, como la instancia reseña, tiene, pese a sus problemas, capacidad manual suficiente y, también pese al síndrome fibromiálgico y a sus algias diversas, capacidad para realizar tareas de corte liviano o sedentario, como profesiones de tipo administrativo, que no le exijan bipedestación prolongada o deambulación continuada, ni carga de pesos, ni posturas forzadas ni manipulación de objetos pesados, ni la sometan a estrés emocional o intelectual.

En consecuencia, no se aprecia que la instancia, al denegar la incapacidad permanente absoluta, haya incurrido en la infracción denunciada por la recurrente, lo que nos lleva a desestimar su recurso.

CUARTO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , se impugna por el INSS la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo previsto en el artículo 137-4 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , definidor legal de la situación de Incapacidad Permanente Total, como aquélla ' que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 134 de mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 ¿A. 5.363 y 5.364-, entre otras muchas ), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 ¿A. 4.289-).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 ¿ Recursos 2.266/97 , y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

En el caso que nos ocupa, ya se dijo en qué consisten las dolencias que la trabajadora padece, lo que ha de ser puesto en conexión con su trabajo habitual de auxiliar de enfermería, tareas que son conocidas y descritas por la instancia, y que exigen, desde luego, una bipedestación prolongada, manejo de pesos y posturas forzadas al atender a las personas enfermas¿. Pero, incluso en el supuesto de desarrollar su profesión en medio ambulatorio, como el INSS sugiere en su recurso, lo cierto es que también en estos casos el trabajo es de corte físico, con bipedestación y deambulación continuadas, con tareas de limpieza y de preparación de materiales¿., lo que supone actividad física y manual continuada, que la actora no puede realizar en el estado actual, tal como se ha dicho más arriba.

Es por ello que consideramos, como la instancia lo ha hecho, que la demandante se halla incapacitada para el desempeño de su profesión habitual. Por ello, el recurso del INSS será desestimado y la Sentencia de instancia íntegramente confirmada.

QUINTO .-No procede hacer declaración sobre costas por gozar ambas partes recurrentes vencidas del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamos los Recursos de Suplicación interpuestos por DOÑA Otilia y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la Sentencia de 6 de Julio de 2015 del Juzgado de lo Social nº 3 de Donostia , en autos nº 777/14, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-2240-15.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2240-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.