Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
GIJON
SENTENCIA: 00031/2020
Nº AUTOS: 0000012 /2020
Vistos por mí, D. Fernando Ruiz Llorente, titular del Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón, los presentes autos sobre despido, seguidos bajo el número 12 del año dos mil veinte, a instancias de Dª Carolina, defendida por el graduado social D. Borja Vega Peón, contra GIGIA NALÓN, S. L., representada y defendida por el letrado D. Daniel Carrero Villa, contra el Fondo de Garantía Salarial, que no ha comparecido y en los que ha sido parte el Ministerio Fiscal, cuyo representante no ha comparecido, he dictado la siguiente
SENTENCIA
En Gijón, siete de febrero de dos mil veinte
Antecedentes
Primero.-El día 13 de enero de 2019 se turnó a este Juzgado demanda presentada por Dª Carolina.
Segundo.-En la demanda, dirigida contra GIGIA NALÓN, S. L. se reclamaba la nulidad y, subsidiariamente, la improcedencia, del despido operado por la demandada con efectos al 25 de noviembre de 2019.
Tercero.-Por decreto de 16 de enero de 2019 se admitió a trámite la demanda, señalándose para el acto de conciliación y juicio la audiencia del 5 de febrero de 2020.
Cuarto.-El día señalado tuvo lugar la vista del juicio, con el resultado obrante en autos. Tras la práctica de la prueba y una vez que las partes formularon oralmente sus conclusiones, se declararon los autos vistos para sentencia.
Hechos
Primero.-La demandante, Dª Carolina, mayor de edad, con DNI nº NUM000 comenzó a prestar servicios para la mercantil SISCOR NORTE, S. L. en virtud de los siguientes contratos:
- Contrato de trabajo de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción, a tiempo parcial (20 horas semanales) suscrito para la realización de las funciones de ayudante de cocina, suscrito el 24 de marzo de 2015, con duración hasta el 24 de septiembre de 2015. El mismo fue objeto de una prórroga desde el 25 de septiembre de 2015 hasta el 24 de marzo de 2016.
- Contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado (SUSTITUCIÓN DÑA Edurne [...]DURANTE PERIODO DE EXCEDENCIA), a tiempo parcial (20 horas semanales) para realizar las funciones de ayudante de cocina desde el 26 de marzo de 2016.
El centro de trabajo era el establecimiento 'Burger King' ubicado en la calle San Bernardo, 89 de Gijón.
Con efectos al 1 de enero de 2018, GIGIA NALÓN, S. L. se subrogó en la posición empresarial, asumiendo los derechos y obligaciones respecto de los trabajadores, incluida la actora.
Segundo.-Disciplinaba la relación el Convenio colectivo de Hostelería y similares del Principado de Asturias.
Tercero.-La actora no ha desempeñado, en el último año, cargo de representación sindical o de los trabajadores. Está afiliada al sindicato Corriente Sindical de Izquierda. No consta que en los recibos de salarios se le dedujera cantidad alguna en concepto de cuota sindical.
Cuarto.- El salario de la actora a efectos indemnizatorios asciende a 25 euros diarios, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.
Quinto.- En julio de 2018 la actora participó en una huelga, descontándose el importe del salario de dicho día en el recibo correspondiente.
Sexto.- La actora causó baja por incapacidad temporal, derivada de enfermedad común el 18 de febrero de 2019, con el diagnóstico de 'lumbalgia sin irradiación', proceso del que fue alta el día 1 de marzo de 2019.
Séptimo.- La demandante participó en otra jornada de huelga en marzo de 2019, viendo detraído de sus haberes el importe correspondiente.
Octavo.- El 5 de junio de 2019 recayó sentencia de este juzgado en autos de conflicto colectivo seguidos bajo el número 108/2019, habiéndose celebrado la vista el día 27 de mayo. La sentencia estimó las pretensiones del sindicato Corriente Sindical de Izquierda. La actora había sido citada a comparecer como testigo, si bien no llegó a declarar en la vista.
Noveno.- Causó nueva baja por la misma causa e idéntica contingencia el 25 de junio de 2019, sin que conste en autos la fecha de alta.
Décimo.- El 29 de agosto de 2019 la actora solicitó por medio de correo electrónico y, al amparo de lo dispuesto en el artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores , un permiso retribuido de dos días por hospitalización de su padre, a disfrutar los días 30 y 31 de agosto
Undécimo.- El 2 de septiembre de 2019 la empresa, mediante correo electrónico, solicitó a la actora justificación de porqué el sábado llegó al centro de trabajo y lo abandonó antes de cumplir su jornada sin justificación alguna. La actora comunicó, por el mismo medio y el mismo día, que había remitido justificante de ingreso de su padre y que, con arreglo al convenio, tenía derecho a dos días, el viernes y el sábado.
Duodécimo.- El 15 de marzo de 2019 la actora presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. La empresa fue requerida a comparecer en las instalaciones de la misma el 4 de julio de 2019. La empresa cumplimentó los requerimientos de la Inspección y, entre la documentación aportada, se remitieron los correos cruzados con la actora con motivo de los diversos permisos solicitados y bajas por incapacidad temporal. Por escrito de 11 de septiembre de 2019, el inspector actuante notificó a la actora el requerimiento hecho a la empresa para que se adopten medidas en materia de riesgos psicosociales y de manipulación manual de cargas, incidiendo en las tareas realizadas los jueves de cada semana.
Decimotercero .- El padre de la actora fue ingresado de nuevo el 10 de septiembre de 2019 en el Hospital de Jove.
Decimocuarto. - El 29 de septiembre de 2019 la actora solicitó un permiso retribuido por ingreso de su padre a disfrutar el 30 y el 31.
Decimoquinto. - El 23 de septiembre de 2019 la actora remitió a la empresa un parte médico en el que se hacía constar que había sido atendida en el Centro de Salud de Contrueces, indicando la facultativo que debido al proceso patológico de la demandante, no era conveniente que realizara esfuerzos físicos, como coger pesos importantes. Consecuentemente con ello, la actora solicitó el horario del 3 de octubre para no tener que descargar el camión. La empresa requirió a la actora el día 9 de octubre de 2019 para que comunicara su situación actual a fin de que su servicio de prevención valorara su estado, entendiendo que, en ausencia de contestación, la actora estaba en condiciones de realizar cualquier labor del puesto de trabajo.
Decimosexto.- El 15 de octubre de 2019 la actora intervino como testigo en los autos seguidos bajo el número 191/2019 ante el Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón, que concluyeron con sentencia estimatoria de las pretensiones actoras, anulando la sanción impuesta a otra trabajadora y condenando a la empresa al abono de la cantidad de 6.000 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios por la conculcación de derechos fundamentales.
Decimoséptimo .- El 29 de octubre de 2019 la actora solicitó por correo electrónico un permiso de dos días por asuntos propios de acuerdo con el artículo 19 del convenio colectivo.
Decimoctavo.- El 8 de noviembre de 2019 la actora solicitó cinco días de permiso para la preparación de los exámenes del Ciclo formativo en Gestión de Alojamientos Turísticos, para cuyo primer curso estaba matriculada en el curso 2019- 2020. La actora y una compañera accedieron, con el visto bueno empresarial, a cambiar los turnos de toda una semana, como consecuencia de los exámenes.
Decimonoveno. - El día 20 de noviembre acudió al Centro de Salud de Contrueces, donde fue atendida y se le recomendó reposo domiciliario de 24 a 48 horas, sin expedirle baja médica.
Vigésimo.- El 25 de noviembre de 2019 se le comunicó carta de despido disciplinario en los siguientes términos:
En Gijón a 25 de noviembre de 2019
Muy Sra mía.
La Dirección de esta empresa GIGIA NALON, S. A. ha adoptado la decisión de proceder a su DESPIDO, en base al artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores al haber incurrido Ud. en las causas previstas en el apartado 2 e) del citado precepto; esto es, disminución continuada y voluntaria en el rendimiento en el trabajo normal o pactado, hecho que supone un incumplimiento contractual grave justificador de la medida que nos vemos obligados a adoptar.
La empresa viene observando en los últimos meses una disminución progresiva de su rendimiento sin que exista causa que lo justifique, entendiendo que dicho descenso viene ocasionado por una desidia por su parte y falta de interés en el desarrollo de su trabajo, actuación voluntaria y de la que deriva un notable perjuicio a la empresa.
Como ya ha quedado expuesto, dicha conducta constituye un incumplimiento contractual y culpable de la obligación de actuar con buena fe que debe presidir la relación entre Ud y la empresa, por lo que por medio de la presente procedemos a notificarle su DESPIDO DISCIPLINARIO, que tendrá efectos a partir del día 25 de noviembre de 2019, fecha en que surtirá efectos el despido y en que pondremos a su disposición en las oficinas de esta empresa la cantidad correspondiente en concepto de liquidación de haberes y finiquito hasta ese día, quedando extinguido el contrato que nos une, y a partir de la cual se abstendría de acudir a la misma.
Conforme establece el artículo 49.2 del Estatuto de los Trabajadores le adjuntamos propuesta detallada de la citada liquidación y finiquito y la advertimos que puede Ud. solicitar la presencia de un representante legal de los trabajadores al firmar el presente documento, en el cual, haga o no uso de su derechos, se hará constar uno u otro extremo expresamente.
Atentamente.
Vigesimoprime ro.- La comunicación de despido fue notificada al día siguiente a la representación legal de los trabajadores.
Vigesimosegun do.- La empresa ha practicado tres despidos más además del de la actora desde el año 2018, sobre una plantilla aproximada de 20 trabajadores.
Vigesimoterce ro.- El 10 de enero de 2020 se celebró el acto de conciliación ante la UMAC de Gijón, concluyendo el mismo 'sin avenencia', respecto de la papeleta presentada el 23 de diciembre de 2019.
Fundamentos
Primero.- Planteamiento de la cuestión.
Se interesa la nulidad y, subsidiariamente, la improcedencia del despido con efectos al 25 de noviembre de 2019. Argumenta, en primer lugar, que el contrato se realizó en fraude de ley, pues si el contrato por obra o servicio suscrito tenía por objeto la sustitución de una trabajadora, la modalidad contractual correcta sería la de contrato de interinidad. Señala, además, que el despido fue comunicado a la representación legal de los trabajadores con posterioridad al despido.
Sustenta la actora el pedimento principal en la pretendida vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, por entender que el despido es una represalia por haber denunciado a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la indebida manipulación de cargas y exceso de las mismas por la empleadora, ligando esta circunstancia con el derecho a la integridad física de la trabajadora que, en su razonamiento, manifiesta que los dos periodos de incapacidad temporal causados obedecieron a causas relativas a la manipulación indebida de objetos pesados.
Con el mismo derecho fundamental se relaciona la conducta empresarial en relación con la hospitalización del padre de la actora.
Entiende que también existe una conculcación de derechos fundamentales en el hecho de que la actora solicitara unos permisos para realizar estudios reglados que, posteriormente y, habida cuenta del despido, no pudo disfrutar.
Señala que se ha vulnerado su derecho constitucional a la huelga, encontrando una relación entre la participación en una jornada de huelga en julio de 2018 y el despido, como también una relación con su afiliación al sindicato Corriente Sindical de Izquierda.
Advierte también de la circunstancia de que llegó a declarar en un procedimiento que concluyó con una condena a la empresa, como también fue citada en un juicio a instancias de otra afiliada, aunque no llegara a prestar testimonio.
Por último entiende que se han llevado a cabo una serie de despidos con anterioridad y posterioridad al de la actora que vienen a eludir los umbrales previstos en el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores , debiendo aparejarse la nulidad del despido.
La empresa demandada se opone a las pretensiones de la actora. En cuanto a las causas del despido, ha razonado que la empresa, que atraviesa dificultades económicas, estudió cuáles eran los trabajadores que menos rentaban en términos productivos, siendo así que llegaron a la conclusión de que la demandante era una de ellas y que ello era atribuible a su voluntad, por realizar el trabajo de forma descuidada y rendir menos que un trabajador en idénticas circunstancias.
Entiende que no existe relación alguna con la libertad sindical de la actora y el despido, habida cuenta de que no le constaba la afiliación de la trabajadora. En el mismo sentido y, en cuanto a la huelga, señala que la actora participó en dos movilizaciones, como otros trabajadores que no han sido sancionados o despedidos y que, en cualquier caso, entre las dos huelgas y el despido ha transcurrido un plazo dilatado de tiempo.
En cuanto a la garantía de indemnidad, viene a razonar que la empresa desconocía que la actora fuera la responsable de la denuncia y que, en cualquier caso, se llevó a cabo la actualización de los protocolos en los términos requeridos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
Responde que se atendieron a todos los permisos solicitados por la actora y sólo se llevó a cabo un requerimiento de explicaciones en relación con la hospitalización paterna, por lo que ninguna vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva o a la integridad física se puede entender en el caso que nos ocupa.
Argumenta que el aviso a los representantes de los trabajadores no equivale a una audiencia previa y que se cumplió con inmediatez la comunicación de la circunstancia del despido.
En cuanto a los umbrales del despido colectivo, la empresa se defiende señalando que sólo hubo tres despidos en los últimos años.
Segundo.- Fuentes probatorias.
Los hechos declarados probados se derivan de la documental obrante en autos. Ha depuesto Dª Maite. Es cierto que poco margen probatorio se ha dejado a la parte demandada en el interrogatorio a ésta y a la hora de valorar las pruebas documentales, por las razones que más adelante se expondrán.
Tercero.- Nulidad (I)
La demanda acumula una gran cantidad de reproches a la empresa, que han tratado de sistematizarse en el fundamento primero de la presente resolución. Podemos concluir que entiende, en cuanto a fundamentos de una nulidad, dos bloques: el fraude de ley en la contratación temporal, la falta de comunicación a los representantes de los trabajadores del despido y la acumulación de extinciones en fraude de lo dispuesto en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores en cuanto a los umbrales de las extinciones colectivas.
Otro bloque lo constituiría lo relativo a la vulneración de derechos fundamentales: a la tutela judicial efectiva, a la integridad física, a la huelga y a la libertad sindical.
Cuarto.- Nulidad (II). Fraude en la contratación temporal
El artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores sólo apareja a la contratación temporal en fraude de ley la consecuencia de que dichos contratos se convertirán en indefinidos, pero no que el despido de un trabajador contratado de forma fraudulenta sea nulo. La consecuencia será, por lo tanto, que la demandante que, efectivamente fue contratada en fraude de ley, al no acreditarse por la empresa las causas del primer contrato eventual y utilizarse una modalidad inadecuada para sustituir a otra trabajadora, debe considerarse indefinida.
La empresa salía al paso de esta acusación señalando que la actora había sido contratada por la mercantil que con anterioridad explotaba el negocio. Poca trascendencia tienen estas circunstancias, máxime cuando el despido por el que optara la empresa fue el disciplinario.
Quinto.- Nulidad (III). Defectos formales del despido.
Respecto de la falta de comunicación a los trabajadores, el juzgador entiende, en sintonía con lo que razonó la empresa, que no se trata de un requisito simultáneo, pues no impone el artículo 40 del convenio de aplicación la instrucción de un expediente disciplinario, exigiendo sólo la comunicación por escrito. Por su parte el artículo 55.1 in fine del Estatuto de los Trabajadores sólo requiere la audiencia previa a los representantes de la sección sindical a la que pertenezca el trabajador, si conociera este hecho el empresario. De lo actuado se pone de manifiesto que la actora no veía practicado el descuento de su cuota obrera y no se ha practicado prueba alguna de que la empresa conociera su condición de afiliada, circunstancia por la cual no podría prosperar la solicitud de la trabajadora en este sentido.
Es más, entre los requisitos de forma generales del artículo 55, no se impone siquiera la comunicación a la representación legal de los trabajadores, por lo que en modo alguno podríamos llegar a la conclusión pretendida.
Pero, en cualquier caso, la comunicación se llevó a cabo, siendo así que se hizo al día siguiente del despido.
Sexto.- Nulidad (IV). Umbrales del despido colectivo
De la prueba practicada se pone de manifiesto que no se han superado en modo alguno los umbrales del artículo 51, debiendo recordar en este punto a la parte actora que el despido fue disciplinario y no objetivo por lo que, en principio, vendría condicionado por lo previsto en el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores y no en el 51 del mismo texto.
Séptimo.- Nulidad (V). Derecho a la libertad sindical y de huelga
Se alegan numerosas causas de nulidad por vulneración de derechos fundamentales, sin hacer un claro deslinde de cuáles puedan ser conculcadoras de un derecho u otro. Parece claro que, dado lo que hemos analizado anteriormente y, como quiera que la actora no ha acreditado que la empresa conociera de su condición de afiliada, es difícil hablar de una represalia por la realización de actividad sindical. La denuncia interpuesta por la actora a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social lo fue a título particular.
Respecto del derecho a la huelga puede decirse que los dos días que la actora ejerció el mismo están lo suficientemente alejados en el tiempo como para no poder vincularlos al despido (en marzo de 2018 y en junio de 2019). Además, otros trabajadores participaron en la misma, sin que se conozca que hayan sido sancionados por ello.
Octavo.- Nulidad (VI). Derecho a la integridad física y moral
En cuanto al derecho a la integridad física, el juzgador entiende un tanto exagerada la conclusión recogida en la demanda, siendo así, además, que no sería predicable de la trabajadora, sino de toda la plantilla. Pero consta en autos que la empresa cumplió con los requerimientos en materia de prevención realizados por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, no pudiéndose imputar a la empleadora la generación de un daño a la trabajadora. Llama la atención a este respecto que las dos bajas de las que se tiene constancia lo son por patología común, por lo que su relación con el trabajo es difícil de concluir sin más prueba.
Se habla de que la integridad moral de la trabajadora ha sido dañada por habérsele pedido explicaciones respecto de que justificara su abandono del puesto de trabajo. Las normas de la lógica nos impiden admitir dicho argumento. La empresa no se excedió en sus competencias y no consta que se denegara el permiso.
Noveno.- Nulidad (y VII). Garantía de indemnidad
El fundamento que más sólido ve el juzgador para solicitar una nulidad por la vía de la conculcación de un derecho fundamental es la vulneración de la cláusula de indemnidad. Y, en el caso que nos ocupa parece más evidente que existe una vinculación entre el despido y la denuncia formulada por la actora.
El hecho de haber denunciado al empresario ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social viene siendo considerado como acto preparatorio o previo al ejercicio de una acción judicial en los términos de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2010, Rec. 4380/2009 , extiende a las denuncias ante Inspección de Trabajo, de forma clara y contundente, la denominada garantía de indemindad. Una garantía que, para el Alto Tribunal, alcanza no sólo a las actuaciones judiciales propiamente dichas sino a los 'actos previos o preparatorios' al ejercicio de las acciones judiciales, como pueden serlo la denuncia a la Inspección de Trabajo y la actuación de la misma en distintos supuestos ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 13 de noviembre de 2012, Rec. 3781/2011 ).
Resume la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias el funcionamiento del mecanismo de la garantía de indemnidad en los siguientes términos:
En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero (RTC 1993, 14 ); 54/1995, de 24 de febrero (RTC 1995, 54 ); 97/1998, de 13 de octubre ); 140/1999, de 22 de julio (RTC 1999, 140 ); 101/2000, de 10 de abril (RTC 2000, 101 ); y 196/2000, de 24 de julio (RTC 2000, 196), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de una derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental ( SSTC 7/1 993 , de 18 de enero (RTC 1993, 7 ); 54/1 995 , de 24 de febrero (RTC 1995, 54 ); 101/2000, de 10 de abril (RTC 2000, 101 ); y 196/2000, de 24 de julio (RTC 2000, 196), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 4.2.g) ET ).
Tratándose de la tutela frente a actos de discriminación, se ha declarado reiteradamente la importancia que en relación con la misma tiene la regla de la prueba. Como señala la sentencia TC 90/1997, de 6 de mayo (RTC 1997, 90), la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. La sentencia declaraba: 'Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo (hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 LPL (RCL 1995, 1144 y 1563) (1563); SSTC 38/1981 (RTC 1981 , 38 ), 37/1986 , 47/1985 , 114/1989 (RTC 1989 , 114 ), 21/1992 , 266/1993 , 180/1994 y 136/1996 (RTC 1996, 136), entre otras).
La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981 (RTC 1981, 38), finalidad en orden a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental (STC 38/1 986), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, STS 166/1987 , 114/1989 , 21/1992 , 266/1993 , 293/1994 , 180/1994 y 85/1995 )'.
Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, sobre la parte demandada recae la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989 (RTC 1989, 114)-, que debe llevar a la convicción del Juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derecho fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionalmente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador (reflejan estos criterios las SSTC 38/1981 , 104/1987 , 114/1989 , 21/1992 , 85/1995 y 136/1996 , así como también las SSTC 38/1986 , 166/1988 , 135/1990 , 7/1993 y 17/1996 ).
La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante despliegan toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental del trabajador ( SSTC 197/1990 (RTC 1990, 197 ); 136/1996 , así como SSTC 38/1981 , 104/1987 , 166/1988 , 114/1989 , 147/1995 (RTC 1995, 147).
Por tanto, y como su propia denominación indica, para que se produzca una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en la modalidad de derecho a la garantía de indemnidad del trabajador, es necesario que en la práctica se den los siguientes elementos:
Una acción positiva por parte del trabajador dirigida a impugnar judicialmente una decisión empresarial;
Una conducta empresarial constitutiva de una represalia a la acción positiva iniciada por el trabajador;
Una relación de causalidad entre la acción del trabajador y la respuesta empresarial (de forma que entre ambas exista una vinculación de acción- reacción).
En el presente caso, existe un indicio claro: la denuncia. Cierto es que la empresa apriorísticamente,no tendría que saber quién es al autor de la misma. Pero es interesante al respecto un análisis concienzudo del documento 4 obrante al ramo de la demandada. Es un documento complejo que comienza con el requerimiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a la empresa y las sucesivas comunicaciones de ésta, llevando a cabo aportación de documentos entre los cuales se encuentran los correos electrónicos cruzados entre la demandante y la demandada en materia de permisos, así como otros relativos a otra trabajadora sancionada. Esta circunstancia pudo bien advertir a la empresa de la autoría de la denuncia, añadiéndose a ello un ambiente en el que es fácil colegir una relación tirante con una trabajadora que, desde el verano, ha solicitado permisos de estudios, de hospitalización, ha estado en situación de incapacidad temporal y consta que solicitó ser relevada del turno de los jueves por tener contraindicada la manipulación de cargas pesadas. Parece que la carga que le compete a la actora de acreditar la existencia indiciaria ha sido cumplida suficientemente.
Se suele decir, llegados a este punto que, en materia de alegación de vulneración de derechos fundamentales, si existe un indicio, la carga probatoria se desplaza a la parte demandada que ha de acreditar que no realizó el despido en represalia del ejercicio de sus derechos por parte de la trabajadora. Lo que lleva a un corolario que admite matices pero que, en la vida forense se suele cumplir y es que, con la aportación del indicio, el despido es procedente o es nulo.
Reconoce el juzgador que la representación de la demanda podría sentir frustrados sus deseos de acreditar las causas del despido. Pero hemos de ser conscientes de la importancia que cobra en este tipo de procedimientos el marco de la comunicación extintiva que se convierte en un límite infranqueable para la empresa que no puede alegar nada distinto de lo que en la comunicación se imputó al trabajador. La carta de despido es insuficiente para que el trabajador pueda articular una defensa en condiciones. Se le imputa a la trabajadora desidia y falta de interés en el trabajo, sin concretar datos identificables que revelen tal actitud.
La defensa de la empresa ha querido transformar el despido disciplinario en un despido objetivo por causas económicas, dando un salto argumentativo en la inteligencia de que las causas económicas podrían ser atribuidas al comportamiento de uno o varios trabajadores. Al margen de la dificultad que ello entraña, lo cierto es que para verter prueba sobre aspectos económicos, las cifras y los datos sobre la plasmación de la disminución del rendimiento se deberían haber comunicado al trabajador para poder contestar a la demanda en igualdad de condiciones.
Nos encontramos con un despido sin justificación y tampoco ha cumplido la empresa con la acreditación de que la denuncia, unida a una serie de hechos muy cercanos en el tiempo al despido, no han sido el móvil por el que ha actuado la empresa a la hora de proceder a la decisión extintiva, lo que determina la declaración de nulidad de la misma.
La primera consecuencia de la estimación de la demanda no es otra que la de la condena a la empresa a la inmediata readmisión de la trabajadora.
Décimo.- Indemnización
En cuanto a este aspecto, permítase la licencia de acudir a una larga cita de la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nº 1025/2017, de 19 de diciembre; Recurso: 624/2016 :
Ha de reconocerse que la doctrina de la Sala en orden a la cuestión de que tratamos -indemnización por vulneración de derechos fundamentales- no ha tenido la uniformidad que sería deseable, pasando de una inicial fase de concesión automática en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acredite un específico perjuicio, dado que éste se presume (así, SSTS 09/06/93 -rcud 3856/92 -; y 08/05/95 -rco 1319/94 -), a una posterior exigencia de bases y elementos clave de la indemnización reclamada que justifiquen suficientemente la misma y que estén acreditados indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena [ SSTS 22/07/96 -rco 7880/95 -; ... 11/06/12 -rcud 3336/11 -; y 15/04/13 -rcud 1114/12 - ].
Pero en los últimos tiempos esta doctrina de la Sala también ha sido modificada, en primer lugar atendiendo al criterio aperturista que actualmente informa el resarcimiento del daño moral [incluso se recomienda su aplicación en el ámbito de los incumplimientos contractuales por los PETL y por UNIDROIT: STS I 15/06/10 -rec. 804/06 -], y por la consideración acerca de la «inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, 'diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio' de la aplicación de parámetros objetivos, pues 'los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados 'no tienen directa o secuencialmente una traducción económica' [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548 ; y 28/02/08 -rec. 110/01 -]» [ SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08 -; y 11/06/12 -rcud 3336/11 -]. Y sobre todo, en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras el art. 179.3 LRJS , precepto para el que la exigible identificación de «circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada» ha de excepcionarse -éste es el caso de autos- «en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada»
Criterios a los que ciertamente se adelantaba la Sala al afirmar que «dada la índole del daño moral, existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión... lo que suele suceder, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales ...» ( SSTS 12/12/07 -rco 25/07 -; y 18/07/12 -rco 126/11 -).
3.- Añadamos a tales afirmaciones las llevadas a cabo -entre otras- en la STS 13/07/15 [rco 221/14 ], respecto de que «... al referirse a las indemnizaciones a fijar como consecuencia de la vulneración de un derecho fundamental, su art. 183.3 señala que «[e]l tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima ..., así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño». Con ello es claro que el precepto viene a atribuir a la indemnización -por atentar contra derechos fundamentales- no sólo una función resarcitoria [la utópica restitutio in integrum ], sino también la de prevención general». Y que «... la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas en el caso ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional [ STC 247/2006, de 24/Julio ], a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS 15/02/12 - rco. 67011 -; 08/07/14 -rco 282/13 -; y 02/02/15 -rco 279/13 -). De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente».
Haciendo nuestra esta doctrina, procede la estimación de la solicitud de una indemnización en los términos y la cuantía solicitados en la demanda.
Undécimo.- Recursos
De conformidad con lo establecido en el artículo 191.3 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Dª Carolina, contra GIGIA NALÓN, S. L. y contra el Fondo de Garantía Salarial, declarando la nulidad del despido con efectos al 25 de noviembre de 2019, condenando a GIGIA NALÓN, S. L. a que readmita a la trabajadora en las mismas condiciones, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido a la de la reincorporación, a razón de 25 euros diarios, y a que le indemnice en la cantidad de 6.251 euros.
Absolver al Fondo de Garantía Salarial sin perjuicio de las responsabilidades que legalmente le incumban.
Contra la presente resolución cabe la interposición de recurso de suplicación, para su resolución por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, que deberá anunciarse dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado, graduado social colegiado o de su representante, al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo. También podrá anunciarse por comparecencia o por escrito de las partes o de su abogado o graduado social colegiado, o representante ante el juzgado que dictó la resolución impugnada, dentro del indicado plazo.
El anuncio del recurso deberá ir precedido del depósito de 300 euros en la cuenta de consignación del Juzgado abierta en el Banco de Santander nº 3294 000065 0012 20 estando exentos de tal requisito los trabajadores, sus causahabientes, los beneficiarios de la Seguridad Social, el Estado, las comunidades autónomas, las entidades locales, las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales.
Llévese el original de esta resolución al libro de Sentencias, dejando testimonio de la misma en los autos principales.
Así lo pronuncio y firmo, en nombre de S. M. el Rey y en virtud de los poderes que me han sido conferidos por la Constitución Española.
