Última revisión
17/09/2017

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Sentencia SOCIAL Nº 31/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 642/2019 de 20 de Enero de 2020

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Orden: Social

Fecha: 20 de Enero de 2020

Tribunal: TSJ Madrid

Ponente: ORELLANA CANO, ANA MARIA

Nº de sentencia: 31/2020

Núm. Cendoj: 28079340052020100082

Núm. Ecli: ES:TSJM:2020:1385

Núm. Roj: STSJ M 1385:2020

Encabezamiento

Rec. 642/2019 -A-

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

NIG: 28.079.00.4-2016/0045485

Procedimiento Recurso de Suplicación 642/2019

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid Despidos / Ceses en general 1000/2016

Materia: Despido

Sentencia número: 31

Ilmos. Sres

/Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

-PRESIDENTE-

Dña. ANA MARIA ORELLANA CANO

Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a veinte de enero de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicación 642/2019, formalizados por el/la Letrado/a de la COMUNIDAD DE MADRID, en nombre y representación de la CONSEJERÍA DE POLITICAS SOCIALES Y FAMILIA, así como por el Letrado DON ANGEL LUIS PALMEIRO GIL, en nombre y representación de DON Ezequiel, contra la Sentencia de fecha 28 de abril de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid en sus autos número 1000/2016, seguidos a instancia de DON Ezequiel frente a LA CONSEJERÍA DE POLITICAS SOCIALES Y FAMILIA, en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. DOÑA ANA MARIA ORELLANA CANO, Magistrada Especialista del Orden Jurisdiccional Social, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- El demandante DON Ezequiel con DNI nº NUM000 presta servicios en la 'Residencia de personas mayores Nuestra Señora del Carmen' dependiente de la CONSEJERÍA DE POLITICAS SOCIALES Y FAMILIA de la COMUNIDAD DE MADRID desde 12.12.2007 con la categoría profesional de Auxiliar de enfermería y salario de 1433,95 euros mensuales con inclusión de las partes proporcionales de las pagas extraordinarias.

(Folios nº 24 a 30, 34 a 54 de autos).

SEGUNDO.- Las partes, (tras la finalización del primer contrato con vigencia de 12.12.2007 a 12.01.2008 para cubrir unas vacaciones), suscribieron el 14-03-2008 contrato de interinidad con inicio el siguiente 17.03.2008 para la cobertura de vacante vinculada a oferta de empleo Público Adicional del año 1999 en jornada parcial del 42,58 %, indicando como centro de trabajo Residencia Nuestra Señora del Carmen y que el trabajador contratado ocupará provisionalmente de forma interina y hasta la conclusión de los procesos selectivos regulados en los arts. 13.2 y 3 del convenio colectivo la vacante nº NUM001 de carácter fijo discontinuo, de la categoría profesional de auxiliar de enfermería, vinculada a la OPE Adicional año 1999. El contrato se concierta para realizar trabajos periódicos de carácter discontinuo consistentes en el desempeño de las funciones de su categoría en los periodos vacacionales.

Contrato que en la cláusula 6ª señala que 'El presente contrato comenzará su vigencia el día 17.03.2008......................y se extinguirá de acuerdo con lo previsto en el art 8.1.c del RD 2720/1988 ......'. Y con arreglo a Diligencia incorporada al contrato de trabajo con fecha de efectos económicos 01.07.2010 el demandante pasa a prestar sus servicios a jornada completa.

(Folios nº 60 vuelta a 61 vuelta de autos).

TERCERO.- En BOCM de 29.07.2016 se publica la Resolución de 27.07.2016 por la que se procede a la adjudicación de destinos correspondientes al proceso extraordinario de consolidación de empleo para plazas de carácter laboral con adjudicación las plazas conforme a la relación que figura en Anexo I

Anexo de la citada Resolución en el que consta la adjudicación del puesto ocupado por el trabajador demandante nº NUM001, a Dª Consuelo; trabajadora que el 30.09.2016 suscribe con Consejería de Políticas Sociales y Familia contrato de trabajo indefinido en jornada completa para ocupar el puesto de trabajo nº NUM001 correspondiente a la categoría de Auxiliar de enfermería en turno de mañana en Residencia de Ancianos Nuestra Sra. del Carmen. (Folios nº 63 y 64 de autos)

CUARTO.- La CAM por carta de 13.09.2016 comunica al demandante 'Por Resolución de 29.07.2016 de la Dirección General de Función Pública se adjudican los destinos al proceso extraordinario de consolidación de empleo para el acceso a plazas de carácter laboral de la categoría profesional de Auxiliar de Enfermería......convocado por Orden de 03.04.2009.

El NPT NUM001 ha sido adjudicado en el proceso selectivo arriba indicado. En virtud de las cláusulas 1ª y 6ª de su contrato, así como, de acuerdo con lo estipulado en el art 49 ET . Le comunico, a los efectos oportunos, que el día 30 de septiembre de 2016 causa baja en el Centro'

(Folio nº 62 de autos)

QUINTO.- El trabajador presentó escrito de reclamación previa el 24.10.2016.

(Folio nº 8 a 12 de autos).

SEXTO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de miembro de comité de empresa ni de delegado sindical.

SÉPTIMO.- La Consejería de Políticas Sociales y Familia de la Comunidad de Madrid el 10.03.2017 ha procedido a suscribir contrato de trabajo temporal de interinidad a tiempo completo con el demandante para prestar servicios con la categoría de Auxiliar de enfermería en el centro de trabajo Residencia de PP MM Nuestra Sra. Del Carmen, figurando como objeto del contrato 'Sustituir mediante contrato de interinidad al empleado Dª Fermina con categoría profesional de Auxiliar de enfermería durante la situación de baja por incapacidad temporal'. El demandante se encuentra prestando servicios en la fecha de celebración del pleito. (Folios nº 65 a 67 de autos)'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Estimando en parte la demanda interpuesta por DON Ezequiel frente a la CONSEJERÍA DE POLITICAS SOCIALES Y FAMILIA DE LA COMUNIDAD DE MADRID, condeno a la parte demandada a abonar al trabajador de la indemnización de 4.996,84 euros, equivalente a 12 días de salario por año de servicio (12.12.2007 a 30.09.16).'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ambas partes, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 28/06/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: Contratos de interinidad con una duración superior a tres años. Trabajador indefinido no fijo.

El actor prestó servicios para la Consejería demandada hasta el 30 de septiembre de 2016, fecha en la que le fue comunicada la extinción de su contrato de interinidad, por la cobertura reglamentaria de la vacante que ocupaba. En la demanda que ha dado origen a las presentes actuaciones ejercita la acción de despido improcedente y, subsidiariamente, procedente, solicitando el abono de una indemnización. La sentencia recurrida estima parcialmente la demanda y, desestima la acción de despido, pro condena al abono de una indemnización de doce días por año de servicio. Frente a la misma se alzan en suplicación el actor y la Consejería demandada. La Consejería demandada y recurrente denuncia, como primer motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción del artículo 17.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, invocando que debió apreciarse la falta de acción, pues la actora ha sido continúa prestando servicios. El artículo 17.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social establece que 'los titulares de derechos subjetivos o intereses legítimos podrán ejercitar acciones ante los órganos jurisdiccionales del orden social, en los términos establecidos en las leyes'. A la actora se le comunicó la finalización de su contrato de interinidad por cobertura de la vacante con efectos del 30 de septiembre de 2016. En marzo de 2017 fue contratada por la Consejería demandada para sustituir a un trabajador que se encontraba en situación de incapacidad temporal. Por lo tanto, se trata de contrataciones diferentes, con distinto objeto, por lo que la demandante tenia acción para impugnar la extinción del contrato de interinidad por cobertura de vacante producida el 30 de septiembre de 2016, no apreciándose la infracción denunciada, por lo que se desestima este motivo de recurso de la Consejería. La parte recurrente denuncia, como segundo motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción del artículo 49.1 b) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el apartado c) del mismo precepto. Y, como último motivo, la infracción de la Disposición Transitoria 8ª del Texto Refundido 2/2015, de 23 de octubre por el que se aprueba el Estatuto de los Trabajadores. Se argumenta que carece la actora del derecho a indemnización. Por su parte, la parte demandante y recurrente denuncia, como primer motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción de los artículos 51.1, 52 c) 53 b) y 56 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 70.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Y, como último motivo, la infracción del artículo 49.1 c) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre y de la jurisprudencia aplicable concretamente la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 28 de marzo de 2017 dictada en unificación de doctrina y la Sentencia num. 421/2017 de 12 mayo de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, Sección 1ª. Todos los motivos serán objeto de análisis conjunto. El artículo 70 del Estatuto Básico del Empleado Público dispone que '1. Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años. 2. La Oferta de empleo público o instrumento similar, que se aprobará anualmente por los órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas, deberá ser publicada en el Diario oficial correspondiente. 3. La Oferta de empleo público o instrumento similar podrá contener medidas derivadas de la planificación de recursos humanos'. Consta acreditado que la actora ha estado vinculada a la parte demandada por un contrato temporal de interinidad para la cobertura de vacante durante más de tres años, pero ello no significa que haya adquirido la condición de trabajadora indefinida no fija. La cuestión controvertida en las presentes actuaciones ha sido resuelta por la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2019 (Rcud 2357/2018) que declara que el mero transcurso del plazo de tres años contemplado en el artículo 70 del Estatuto Básico del Empleado Público, no convierte la relación laboral en la de trabajador indefinido no fijo, sino que, por el contrario, será necesario para que prospere tal pretensión, que se acredite la existencia de fraude o abuso en la contratación temporal. El Alto Tribunal declara que ya se indicó en la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2019 (Rcud 1001/2017), que el artículo 70 del Estatuto Básico del Empleado Público contenía deberes encomendados a las Administraciones Públicas, pero no establece que el mero transcurso del plazo de los tres años suponga la novación de los contratos de interinidad por cobertura de vacante. El plazo de tres años al que se refiere el precepto, viene establecido para la ejecución de la oferta de empleo público. En esta línea, resalta la meritada Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2019 que la propia Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de junio de 2018 (C 677/2016) avala que contrato de interinidad pueda extenderse por un periodo superior a tres años, correspondiendo a los Tribunales españoles valorar, en el caso concreto, si la excesiva duración justifica su conversión en contrato indefinido. Además, la Sentencia del Tribunal Supremo pone de manifiesto la incidencia de la grave crisis económica sufrida por España y, la limitación del gasto público acordada por el Real Decreto Ley 20/2011, de 30 de diciembre y la Ley 22/2013, de Presupuestos Generales, que proscribieron la incorporación de nuevo personal, incluso temporal y, la convocatoria de procesos selectivos para la cobertura de vacantes, aunque estuvieran ocupados por personal interino y en proceso de consolidación de empleo, a tenor de los artículos 3 del Real Decreto ley 20/2011 y 21 de la Ley 22/2013. Por lo tanto, el mero transcurso del plazo de tres años no confiere a la trabajadora la condición de indefinida no fija.

SEGUNDO: Válida extinción por la cobertura de la vacante del contrato de interinidad o de la relación laboral de trabajador indefinido no fijo. Indemnización. Términos del debate.

En la demanda que ha dado origen a las presentes actuaciones reclama la actora el abono de la indemnización de veinte días de salario por año de servicio por la finalización de su relación laboral. La finalización de la relación laboral se debió a la publicación de la Resolución por la que se le atribuyó al titular definitivo, el puesto de trabajo con el código, que ocupaba, con carácter temporal, la actora. Como ha quedado reseñado, la actora no ha adquirido la condición de trabajadora indefinida no fija. Por lo tanto, no se h producido un despido sino la válida finalización del contrato, por lo que la controversia suscitada se centra en determinar si la válida extinción de un contrato de interinidad por la cobertura reglamentaria de la vacante da derecho a percibir una indemnización.

TERCERO: Precedente judicial. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016, Cuestión prejudicial 596/2014, Caso De Diego Porras.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016, dictada en la Cuestión prejudicial 596/2014, tuvo una enorme relevancia en nuestro sistema de extinción de los contratos de trabajo temporales y, fue el origen de una profunda modificación de las consecuencias indemnizatorias en la doctrina judicial y jurisprudencial, incluso en sentido claramente contrario al tenor literal de la norma vigente. El artículo 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, establece que el contrato se extinguirá por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio objeto del contrato y que, a la finalización del mismo, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación. Quedan exceptuados del abono de esta indemnización el contrato de interinidad y los contratos formativos. El mismo tenor tenía el artículo 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo. La preocupación por preservar el principio de no discriminación entre los contratos temporales y los contratos indefinidos, se puso de manifiesto en la cláusula quinta del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada, incorporado en la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999. Esta cláusula contiene las medidas destinadas a evitar la utilización abusiva de los contratos temporales. Y prevé en su apartado primero que, para prevenir los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos de duración determinada, los Estados miembros, -previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales-, cuando no existan medidas legales equivalentes para evitar los abusos, introducirán una o varias de las siguientes medidas:

1. Razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos. A los efectos que nos ocupan, precisamente, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Segunda, de 26 enero 2012, declaró que, en principio, la necesidad temporal de sustitución de trabajadores de una empresa, puede ser una razón objetiva de la renovación del contrato temporal.

2. La duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada.

3. El número máximo de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

4. Los Estados miembros, -previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte sea necesario-, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada se considerarán 'sucesivos' y, se considerarán celebrados por tiempo indefinido.

La extinción de los contratos temporales en nuestro ordenamiento jurídico no daba derecho a indemnización. Sin embargo, a partir de la Directiva reseñada, para evitar el uso abusivo de la temporalidad laboral, el artículo 3 del Real Decreto ley 5/2001, de 2 marzo, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, implantó la denominada 'compensación por temporalidad', en el artículo 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores, dándole la redacción que se ha transcrito anteriormente. Quedaron excluidos del derecho a la indemnización por extinción de los contratos temporales, los trabajadores que hubieran estado vinculados a la empresa por un contrato de interinidad y por contratos formativos. Los contratos de interinidad fueron excluidos porque, en el ámbito de la empresa privada, la sustitución de trabajadores por causa legal, no se realizaba, con carácter general, en fraude de ley.

La actora en las actuaciones que dieron lugar a la Cuestión Prejudicial 596/2014, fue contratada como secretaria en diversas subdirecciones del Ministerio de Defensa desde el año 2003, al amparo de varios contratos de interinidad. El último contrato de interinidad tenía por objeto la sustitución de una trabajadora que estaba en situación de liberada sindical, con reserva de puesto de trabajo, que se tuvo que reincorporar, en virtud del Real Decreto ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad. De este modo, el contrato de interinidad por sustitución de la Sra. Luisa se extinguió por reincorporación de la trabajadora sustituida. La decisión extintiva de la empleadora fue impugnada ante el Juzgado de lo Social, solicitando que se declarara que su relación laboral temporal fue fraudulenta deviniendo, por ende, indefinida y, que se había producido un despido y no la extinción válida del contrato. La sentencia del Juzgado de lo Social desestimó la demanda, formulando recurso de suplicación la actora. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se cuestionó si tenía derecho la trabajadora, ante la válida extinción del contrato de interinidad, a percibir una indemnización, por lo que planteó por Auto de 9 de diciembre de 2014, ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, las cuestiones prejudiciales, que fueron resueltas por la Sentencia de 14 de septiembre de 2016. Esta Sentencia declaró:

1. Que la indemnización que un empresario está obligado a abonar a un trabajador por razón de la finalización de su contrato de trabajo de duración determinada, constituye una condición de trabajo a los efectos de la no discriminación de la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco. Por lo tanto, se opone al derecho comunitario la normativa que deniega cualquier indemnización por finalización de contrato al trabajador interino cuando la concede a los trabajadores fijos comparables, pues la mera condición de interino no puede constituir una razón objetiva para justificar que se le niegue tal derecho.

2. Y que, ni la naturaleza temporal del vínculo laboral, ni la circunstancia de que la normativa nacional no prevea el abono de una indemnización para el caso de extinción de un contrato por interinidad, pueden constituir, por sí solas, razones objetivas, que justifiquen el tratamiento más desfavorable.

La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 5 de octubre de 2016, declaró, entre otras cuestiones, que tanto la contratación de la actora mediante un contrato de interinidad como la finalización de la relación laboral que la vinculaba al Ministerio de Defensa, se ajustaban a la normativa española aplicable, pero que, no obstante, esta normativa era discriminatoria y que, con arreglo a la jurisprudencia resultante de la sentencia de 14 de septiembre de 2016, (C-596/14), se debía conceder a la interesada una indemnización equivalente a veinte días de salario por año trabajado, indemnización abonada, en virtud del Derecho español, en caso de extinción de la relación laboral por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

CUARTO: La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Sexta, Sentencia de 21 de noviembre de 2018, C-619/2017 .

La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 5 de octubre de 2016, a la que se ha hecho referencia en la fundamentación jurídica precedente fue recurrida en casación para la unificación de doctrina por la parte demandada. Y, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo mediante Auto de 25 de octubre de 2017 planteó la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que fue admitida con el número 619/2017 y, resuelta por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de noviembre de 2018. Esta Sentencia analiza los siguientes aspectos:

1. La indemnización por extinción del contrato es una condición de trabajo del artículo 4.1 del Acuerdo marco.

En la primera cuestión prejudicial, el Tribunal Supremo le plantea al Tribunal de Justicia de la Unión Europea si la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los trabajadores con contratos de duración determinada celebrados para sustituir a un trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo, como el contrato de interinidad de que se trata en el litigio principal, al vencer el término por el que estos contratos se celebraron, mientras que se concede indemnización a los trabajadores fijos con motivo de la extinción de su contrato de trabajo por una causa objetiva.

Esta cláusula dispone, en sede del principio de no discriminación, en su párrafo primero, que por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.

Pues bien, con carácter general, había afirmado la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016, que el criterio decisivo para determinar si una medida está incluida en las condiciones de trabajo de la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco, es el empleo, es decir, la existencia de una relación laboral con un empresario. Y concluyó la Sentencia del caso De Diego Porras, afirmando que la indemnización que un empresario está obligado a abonar a un trabajador por razón de la finalización de su contrato de trabajo de duración determinada, constituye una condición de trabajo a los efectos de la no discriminación de la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco y que, por lo tanto, se opone al derecho comunitario la normativa que deniega cualquier indemnización por finalización de contrato al trabajador interino cuando la concede a los trabajadores fijos comparables, pues la mera condición de interino no puede constituir una razón objetiva para justificar que se le niegue tal derecho.

Al respecto, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de noviembre de 2018 declara que la indemnización abonada a un trabajador por la finalización del contrato de trabajo que le vinculaba a su empresario, como la que es objeto del litigio principal, está comprendida dentro del concepto de 'condiciones de trabajo', en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco, como declaró también la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de junio de 2018, caso Rodrigo, C-677/16.

2. Los trabajadores comparables.

La cláusula 4.1 del Acuerdo Marco se refiere a que no puede ser tratado de manera diferente un trabajador con contrato de duración determinada y un trabajador con contrato de duración indefinida, así como que tampoco pueden ser tratados de forma igual situaciones diferentes. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016 declaró que la actora realizaba las mismas funciones que un trabajador fijo comparable y, concluyó que eran trabajadores comparables, pues estaba realizando las mismas funciones que la trabajadora sustituida. En esta cuestión, sin embargo, se excedió del ámbito de actuación del Tribunal de Justicia de la Unión Europea pues la competencia para resolverla corresponde al órgano judicial del Estado miembro, al ser una controversia del Derecho Interno. No obstante, ya la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de marzo de 2014 (caso Nierodzik), C-38/2013, declaró que, para apreciar si las personas de que se trata ejercen un trabajo idéntico o similar, en el sentido del Acuerdo Marco y, por tanto, se encuentran en una situación comparable, deben analizarse un conjunto de factores, a saber, la naturaleza del trabajo, la formación y las condiciones laborales. Y, en este sentido, precisamente, se pronuncia la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de noviembre de 2018, con base en la Sentencia del mismo Tribunal de 5 de junio de 2018, caso Rodrigo, C-677/16.

3. La existencia de una justificación objetiva.

De conformidad con la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada, de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables, por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas. Lo que, a sensu contrario, significa que cabe el trato desigual, si existe una justificación objetiva. Como indica la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016, se exige que exista una necesidad de trato diferente para cumplir un objetivo y, que el tratamiento desigual sea indispensable. Para delimitar si existen razones objetivas, el Alto Tribunal refiere que ha de verificarse si la desigualdad responde a una necesidad auténtica, si permite alcanzar el objetivo perseguido y, si resulta indispensable al efecto. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016 concluyó que ni la naturaleza temporal del vínculo laboral, ni la circunstancia de que la normativa nacional no prevea el abono de una indemnización para el caso de extinción de un contrato por interinidad, pueden constituir, por sí solas, razones objetivas, que justifiquen el tratamiento más desfavorable. Y, por ello, consideró que la finalización de un contrato de interinidad daba lugar a la percepción de una indemnización de veinte días de salario por año de servicios. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de noviembre de 2018 concluye lo contrario, a saber, que existe una justificación objetiva para el tratamiento diferente del contrato por interinidad respecto de un contrato fijo y, que por lo tanto, no ha de abonarse una indemnización a la finalización del contrato de interinidad. Se trata de delimitar si existe una razón objetiva que justifique que no se abone una indemnización por la extinción del contrato de interinidad, al sobrevenir la causa legal, mientras que un trabajador fijo tiene derecho a una indemnización por despido objetivo basado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Y la razón objetiva o la justificación del trato diferente se encuentra en la circunstancia de la causa de la finalización. En el contrato de interinidad, el trabajador conoce desde que suscribe el contrato que finalizará por la reincorporación del trabajador sustituido o por la cobertura reglamentaria de la vacante. Sin embargo, en los despidos objetivos, las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción no estaban previstas en el momento de la contratación. El abono de la indemnización de veinte días de salario por año de servicio en estos casos, compensa 'el carácter imprevisto de la ruptura de la relación de trabajo por una causa de esta índole y, por lo tanto, la frustración de las expectativas legítimas que el trabajador podría albergar, en la fecha en que se produce la ruptura, en lo que respecta a la estabilidad de dicha relación'. Consiguientemente, declara la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de noviembre de 2018 que no existe ninguna diferencia de trato entre los trabajadores con contrato de duración determinada y los trabajadores fijos comparables, puesto que la indemnización prevista en el artículo 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores se contempla tanto para los trabajadores con contrato temporal como con contrato indefinido fijo. Existe, por tanto, una razón objetiva que justifica el tratamiento diferente, lo que conlleva que no exista obligación de abonar una indemnización a los trabajadores vinculados con contrato de interinidad, por la finalización del mismo.

QUINTO: Resolución del litigo.

Se ha de examinar la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de noviembre de 2018, dictada precisamente, al resolver la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en ese litigio. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016, dictada en la Cuestión prejudicial 596/2014, tuvo una enorme relevancia en nuestro sistema de extinción de los contratos de trabajo temporales y, fue el origen de una profunda modificación de las consecuencias indemnizatorias en la doctrina judicial y jurisprudencial, incluso en sentido claramente contrario al tenor literal de la norma vigente. El artículo 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, establece que el contrato se extinguirá por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio objeto del contrato y que, a la finalización del mismo, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación. Quedan exceptuados del abono de esta indemnización el contrato de interinidad y los contratos formativos. Y, el legislador no distingue entre el contrato de interinidad por sustitución y el contrato de interinidad por cobertura de la vacante. El mismo tenor tenía el artículo 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo. La preocupación por preservar el principio de no discriminación entre los contratos temporales y los contratos indefinidos, se puso de manifiesto en la cláusula quinta del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada, incorporado en la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999. Esta cláusula contiene las medidas destinadas a evitar la utilización abusiva de los contratos temporales. Y prevé en su apartado primero que, para prevenir los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos de duración determinada, los Estados miembros, -previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales-, cuando no existan medidas legales equivalentes para evitar los abusos, introducirán una o varias de las siguientes medidas:

2. La duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada.

3. El número máximo de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 5 de octubre de 2016, a la que se ha hecho referencia fue recurrida en casación para la unificación de doctrina por la parte demandada. Y, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo mediante Auto de 25 de octubre de 2017 planteó la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que fue admitida con el número 619/2017 y, resuelta por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de noviembre de 2018. Esta Sentencia analiza los siguientes aspectos:

1. La indemnización por extinción del contrato es una condición de trabajo del artículo 4.1 del Acuerdo marco.

2. Los trabajadores comparables.

3. La existencia de una justificación objetiva.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por DON Ezequiel y, estimando el recurso de suplicación formulado por la CONSEJERÍA DE POLITICAS SOCIALES Y FAMILIA debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, que dejamos sin efecto. En consecuencia y, en sustitución de la misma, desestimando la demanda, debemos absolver y absolvemos a la Consejería demandada de los pedimentos deducidos en su contra. No ha lugar a la condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0642-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876- 0000-00-0642-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.