Encabezamiento
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Recurso de Suplicación 2780/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 002780/2019
Ilmas. Sras.
Dª. Inmaculada Linares Bosch, presidente
Dª. María Esperanza Montesinos Llorens
Dº. Ana Sancho Aranzasti
En Valencia, a doce de enero de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 000031/2021
En el recurso de suplicación 002780/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de julio de 2019, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 12 DE VALENCIA, en los autos 000463/2018, seguidos sobre Reconocimiento de Derecho y Cesión Ilegal, a instancia de D. Darío, asistido por su Letrado Enrique Lozano Villa, contra IBERDROLA ESPAÑA SA, asistida por su Letrada Ana Aranzazu Zotes García, y contra BOSLAN INGENIERIA Y CONSULTORIA S.A, asistida por su Letrado Jesús Tierno Centrella y representada por su Procurador Sergio Llopis Aznar y en los que es recurrente D. Darío, ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. María Esperanza Montesinos Llorens.
Antecedentes
PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando como estimo la excepción de falta de acción opuesta por las empresas demandadas Boslan Ingeniería y Consultoría, S. A. e Iberdrola España, S. A., frente a la demanda de reclamación de derecho y cesión ilegal interpuesta por D. Darío frente a Boslan Ingeniería y Consultoría, S. A. e Iberdrola España, S. A., debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda absolviendo a los demandados de todas las pretensiones deducidas en su contra'.
SEGUNDO.-En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO. El actor D. Darío, trabaja para la empresa demandada Boslan Ingeniería y Consultoría, S. A., con la antigüedad reconocida de 01 de diciembre de 2006, categoría profesional de ingeniero técnico y salario mensual con prorrata de pagas extras de 2.073,78 en enero de 2019. (Folios 5 a 18 de Boslan). SEGUNDO. El actor inició su relación laboral con Boslan Ingeniería y Consultoría, S. A., mediante un contrato de trabajo temporal de obra o servicio determinado, el cual se transformó en indefinido por contrato de fecha 30 de diciembre de 2010, rigiéndose la relación, en lo no previsto en el contrato, por lo dispuesto en el Convenio Colectivo de Empresas de Ingeniería y Oficinas de Estudios Técnicos. Con anterioridad el actor estuvo trabajando para la empresa Cibernos Servicios, S. A. del 03 de octubre de 2003 al 3 de enero de 2005 y para la empresa Telvent Interactiva, S. A., del 04 de enero de 2005 al 30 de noviembre de 2006, en Cibernos Servicios, S. A. mediante un contrato de obra o servicio determinado y en Telvent Interactiva, S. A., también mediante un contrato de obra o servicio determinado a tiempo completo, siendo la obra o servicio objeto de la contratación el 'Sistema de Información Geográfica de Cables Ópticos de Iberdrola (Proyecto SICOID). (Folios 34 a 40 de los autos y 1 a 4 de Boslan). TERCERO. La empresa demandada Boslan Ingeniería y Consultoría, S.A. es una empresa internacional, con oficinas permanentes en siete países, proyectos en 35 países y que presta sus servicios de ingeniería y consultoría en diversas áreas, como son: la industria y energía; agua y medio ambiente; arquitectura y urbanización; tecnologías de la información y telecomunicaciones. Dispone de los certificados de AENOR de sistema de gestión de calidad, medio ambiente y seguridad y salud laboral, además de disponer de la clasificación en el grupo D, el más alto, de la Junta Consultiva de Contratación Centralizada del Ministerio de Hacienda y de la Junta Asesora de Contratación Administrativa del Gobierno Vasco y dispone de personal y material propio para el cumplimiento de su fines, estando al corriente de sus obligaciones tributarias y de Seguridad Social, disponiendo de unos cliente empleados en todos sus centros de trabajo. En su ámbito de actividad presta servicios para diversas empresas como: la Red Eléctrica de España; Iberdrola; Gas Natural Fenosa; Viesgo; Indra Sistema, S. A.; Enaire y AENA, entre otras. (Documentos 3 a 30 de Boslan y 2 de Iberdrola). CUARTO. En fecha 1 de agosto de 2011 la empresa Boslan Ingeniería y Consultoría, S. A. suscribió un 'Acuerdo Marco de 'Digitalización RED COMU.SICOID', siendo el objeto del contrato ' ... la ejecución por parte del contratista de trabajos de digitalización RED COMU. SICOID, a su riego y ventura, y para El COMITENTE o cualquiera de las empresas de su grupo ...'. En la cláusula 3-2 se establece que: '... Los trabajos de este Acuerdo Marco serán ejecutados por El CONTRATISTA a su libre criterio de tecnología y métodos de trabajo, salvo especial indicación de EL COMITENTE, y siempre respetando el programa, especificaciones y normativa que EL COMITENTE estipule en cada caso ...'. Y en la cláusula cuarta consta que: 'Los equipos y materiales necesarios para la realización de las obras y que no esté estipulado que los tenga que aportar el contratista, serán aportados por el Comitente ...'. En fecha 21 de octubre de 2012, ambas empresas demandada firmaron un nuevo contrato denominado 'Acuerdo Marco de Grupo 9- Cartografía redes telecomunicaciones', cuyo objeto era '... la ejecución por parte del CONTRATISTA, de obras de construcción y mantenimiento de 'Grupo 9-Cartografía redes telecomunicaciones', a su riesgo y ventura, y para EL COMITENTE o cualquiera de las empresa de su grupo, en los ámbitos que a continuación se indican: REGIÓN DE ADJUDICACIÓN Norte, Oeste, Madrid y Este ...'. En fecha 20 de agosto de 2017, firmaron un nuevo 'Acuerdo Marco de Prestación de Servicios', cuyo objeto es '... la prestación, por parte del Contratista, a su riesgo y ventura y a favor de IBERDROLA ESPAÑA, de los servicios que se detallan a continuación, enmarcados dentro de los diferentes Grupos de trabajo referentes a Operaciones en la Red de Telecomunicaciones y Telecontrol, y en los ámbitos geográficos que a continuación se indican (en adelante, individualmente, cada uno de ellos, el 'Servicio' y conjuntamente, los 'Servicios': Grupos de Trabajo Ámbito geográfico GRUPO 9 TODOS ...'. Dichos documentos se dan por reproducidos en su integridad. (Folios 1 a 47 de Iberdrola). QUINTO. En cumplimiento de dichos contratos de prestación de servicios entre Iberdrola España, S.A. y Boslan Ingeniería y Consultoría, S. A., como quiera que la empresa demandada Boslan Ingeniería y Consultoría, S. A., no tenía centro de trabajo en Valencia ciudad, el actor venía prestando sus servicios en los locales de Iberdrola España, S. A. en la C/ Isabel La Católica nº 12 de Valencia y luego en los locales de Iberdrola España, S. A. de la C/ Menorca nº 19, cuando esta empresa trasladó sus oficinas y el actor tenía correo electrónico en dicha empresa con el dominio de Iberdrola (luruburu@iberdrola.es), y además disponía de extensión telefónica de la centralita de Iberdrola con el nº 55548, teniendo acceso el actor a la plataforma interna XP de Iberdrola. Además disponía de tarjeta electrónica para el acceso al centro de trabajo de Iberdrola y podía usar el servicio de mensajería de Iberdrola y con posibilidad de acceso al parking de dicho centro de trabajo o de usar el servicio de autobuses de lanzadera para el traslado de trabajadores al centro de trabajo. El actor también tenía acceso a aplicaciones propias de Iberdrola como la aplicación Field View. El actor recibía información de Iberdrola como normas de evacuación de edificio en caso de emergencia y disponía de un ordenador y puesto de trabajo de Iberdrola en dicho centro de trabajo de la C/ Menorca 19 (Edificio Aqua), al que acudía diariamente. El demandante en alguna ocasión, incluso, tuvo que realizar sustituciones del personal de Iberdrola, cuando estos estaban de vacaciones y a veces era requerido para el uso de herramientas informáticas de Iberdrola no vinculadas al Proyecto SICOID. Todo ello desde su ingreso en la empresa y hasta mediados de 2017 inclusive. (Folios 44 a 66 391 a 420 de los autos y testifical del actor). SEXTO. No obstante lo anterior, consta que Darío había sido designado como interlocutor de Boslan en Iberdrola para la zona Este, según comunicado de Boslan a Iberdrola de fecha 01 de diciembre de 2015, en el que designa también los interlocutores para la zona Oeste ( Isidoro), Norte ( Apolonia) y Centro ( Jacobo). Y en fecha 20 de julio de 2017 el actor pasa a disponer de una cuenta de correo de Boslan, en la cual se centralizan al demandante por Iberdrola los encargos de sus empleados a Boslan, cuenta de correo del actor DIRECCION000, al igual que el resto de interlocutores de Boslan. Y en fecha 22 de marzo de 2018 por Boslan se le indica a Iberdrola que se ha creado un buzón de coordinación de Boslan al que Iberdrola debe enviar todas las solicitudes y órdenes de trabajo, indicando la zona de operaciones de los encargos, para una transmisión más rápida al interlocutor de zona por el coordinador, siendo dicho buzón de correo denominado coordinaciónSICOID@Boslan.com, en el que a partir de entonces se centraliza la gestión del servicio concertado entre las codemandadas y la coordinación del personal de Boslan para la prestación de los servicios. (Documentos 1, 4 y 5 de Iberdrola; 31 a 45 y 57 a 78 de Boslan; documentos 1 a 30 del actor y folios 426 a 429 de los autos). SÉPTIMO. Como queda dicho todos los medios materiales de trabajo le eran facilitados al actor por la empresa Iberdrola, como el mobiliario, material de oficina y ordenadores los cuales al actor fe fueron siendo renovados cuando acusaban obsolescencia, incluyendo al demandante en el Plan Renove de material informático de Iberdrola, con software de la misma empresa, y disponiendo el actor de una tarjeta para acceder al uso de las impresoras y escáner de Iberdrola, empresa que controlaba en uso de dichos medios de trabajo, así como del teléfono a disposición del actor. No obstante, queda acreditado que el teléfono que usaba el actor con el nº NUM000 no le estaba personalmente asignado, sino que es un número de teléfono asignado al Proyecto SICOID. Por otro lado el actor desde septiembre de 2017 ya no trabaja en las oficinas de Iberdrola físicamente, sino que trabaja en remoto desde su domicilio con un portátil que le facilita Boslan desde el que accede al ordenador de Iberdrola, al haber solucionado la empresa Iberdrola los problemas técnicos derivados de la seguridad de las comunicaciones, lo que no era posible hasta esa fecha. Utilizando el actor un móvil de la empresa Boslan y el suyo particular en su actividad laboral. Ello no impide que excepcionalmente los pedidos y encargos se le remitan al demandante por el personal de Iberdrola directamente en alguna ocasión, dada su condición de interlocutor de la zona Este y sabedores de que es al final el actor el que va a coordinar o dar la solución del encargo. (Folios 67 a 82 de los autos y testifical del actor; folios 426 a 483 de los autos y documento 3 y 9 de Iberdrola). OCTAVO. Por la empresa demandada Iberdrola se facilitaba al actor acudir a cursos de formación sobre el proyecto SICOID, asistiendo el demandante invitado por mandos de Iberdrola a los cursos de 19 de junio de 2006, 26 de abril de 2007 y 14 de noviembre de 2011, dada su condición de usuario del sistema. No obstante ello la empresa Boslan es la que imparte los cursos de formación a su personal. (Folios 83 a 87 de los autos y documentos 50 a 54 de Boslan). NOVENO. Las vacaciones del demandante se conceden formalmente por la empresa Boslan, Ingeniería y Consultoría, S.A., si bien el demandante enviaba copia de las fechas solicitadas a los mandos de Iberdrola para que informaran sobre la oportunidad de las mismas y dieran su conformidad. Y el demandante hacía el mismo horario de los empleados de Iberdrola con los que solía por ejemplo tomar el café de media mañana. No obstante las vacaciones y permisos de su personal se proponen desde Boslan a Iberdrola al menos desde el 22 de agosto de 2017, siendo Boslan el que las autoriza tomando en consideración los intereses de su cliente Iberdrola. (Folios 88 a 93 de los autos y testifical del actor; documento 3 de Iberdrola y documentos 46 a 49 y 55 de Boslan). DÉCIMO. El demandante acudía a las reuniones de trabajo del personal de Iberdrola y recibía del Personal de Iberdrola las instrucciones de las tareas que debía realizar mediante el proyecto SICOID, herramienta de trabajo propiedad de Iberdrola, pero cuyo manejo se realizaba por personal de Boslan, y en la zona de Levante en concreto por el actor, siendo su actividad principal, no disponiendo Iberdrola de personal preparado para su uso, siendo dicha herramienta de trabajo necesaria para el mantenimiento y renovación de las instalaciones de la Red de Iberdrola. (Folios 94 a 390 de los autos y documento 79, hechos probados décimo cuarto a décimo octavo de la sentencia del Juzgado Social nº 18 de Madrid de 22-04- 2019, autos 800/2018, aportada por Iberdrola). UNDÉCIMO. Si bien consta que a la empresa Boslan se le levantó un Acta de Liquidación nº NUM001 y de Infracción NUM002, por un posible caso de cesión ilegal de uno de los empleados de Boslan de Valladolid en el Proyecto SICOID, no es menos cierto que la Inspectora actuante propuso la existencia de una caducidad de las actuaciones en fecha 28 de marzo de 2018 y por resolución de fecha 13 de julio de 2018 de la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de Valladolid se acordó declarar la caducidad de las actuaciones, ordenando su archivo. (Documentos 6 y 7 de Iberdrola). DUODÉCIMO. Consta que a raíz de un periodo de baja por enfermedad del actor a mediados de 2018 el demandante fue sustituido en la función de interlocutor de la Zona Este, siendo nombrado Jacobo, habiendo solicitado el demandante que siguiera realizando dicha funciones Jacobo tras su reincorporación por alta médica en fecha 6 de noviembre de 2018. (Documentos 35 y 61 de Boslan). DÉCIMO TERCERO. El actor no es representante unitario, ni sindical de los trabajadores de las empresas demandadas, ni lo ha sido en el último año. DÉCIMO CUARTO. El día 01 de junio de 2018 el actor presentó la papeleta de conciliación de cantidad ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación de Valencia, frente a las empresas demandadas, celebrándose el intento conciliatorio en fecha 04 de julio de 2018, con el resultado de intentado sin avenencia con la empresa Boslan Ingeniería y Consultoría, S.A. y sin efecto con la empresa Iberdrola España, S.A. La demanda se presentó en el Registro Único de Entrada del Decanato de los Juzgados de Valencia, en fecha 01 de junio de 2018'.
TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por las partes Darío, con la oposición de las partes IBERDROLA ESPAÑA SA, y BOSLAN INGENIERIA Y CONSULTORIA S.A, asistida por su Letrado Jesús Tierno. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.
CUARTO.-Habiendo tenido entrada el presente Recurso en esta Sala, mediante Providencia de fecha 15 de diciembre de 2020 del Ilmo. Sr. Presidente de dicha Sala que modifica la designación inicial de Ponente realizada mediante Diligencia de Ordenación de fecha 16 de octubre de 2019, fue designada por dicha Providencia como nueva Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Esperanza Montesinos Llorens, realizándose asimismo nuevo señalamiento mediante la misma, suspendiéndose el incialmente previsto.
Fundamentos
PRIMERO.-Se interpone recurso de suplicación por la representación letrada del demandante, frente a la sentencia que desestimó su demanda, en virtud de la cual, postulaba que se declarara que había sido cedido ilegalmente por su empleadora Boslan Ingeniería y Consultoría, S. A. (en lo sucesivo, BOSLAN) a la codemandada Iberdrola España, S. A., (en lo sucesivo, IBERDROLA) a las que absolvía de sus pretensiones, las cuales impugnan el recurso.
SEGUNDO.-1. El recurso se formula en dos motivos, redactados al amparo de las letras b) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en lo sucesivo, LRJS), estructurando el primero en cinco motivos a través de los que pretende, con un pormenorizado análisis de la profusa documentación obrante en los autos, determinadas adiciones al relato de los hechos concernidos, en todos los casos, con la común argumentación de revelar a través de las matizaciones postuladas, el sustrato necesario para alterar la convicción que mantiene la sentencia de instancia, relacionada con la inexistencia de la cesión ilegal invocada.
2. Atendiendo a cómo se articula la revisión fáctica en todos los apartados del recurso destinados a ella, debemos previamente a entrar en su análisis más pormenorizado, hacer referencia a que, como hemos sostenido de manera reiterada, obligado es atender a las pautas que la jurisprudencia (por todas las RCUD 5/2012, RCUD 88/12 ) ó 25 marzo 2014 (RCUD161/13 ) viene exigiendo, para que el motivo de revisión de hechos probados prospere, cuales son: 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis. 2. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa. 3. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. 4. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical. Excepcionalmente esta clase de prueba puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas. 5. En el recurso de casación, el cambio en el relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. Si se está en suplicación también puede invocarse la prueba pericial. 6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. 7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo. También queda al margen la revisión de hechos declarados probados cuando los mismos comporten gravamen para alguna de las partes. 8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. 9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental. 10. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica. En SsTS de 13 julio 2010 (RCUD17/09), 21 octubre 2010 (RCUD198/09), 5 de junio de 2011 (RCUD158/10), ó 23 septiembre 2014 (RCUD66/14) y otras muchas, la jurisprudencia declara que ' el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS (RCL 2011, 1845)), únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.
2. Pues bien, bajo tales premisas, atendemos cada una de las propuestas efectuadas en el motivo primero del recurso.
Y así, se pide en primer término la modificación del HP segundo de la sentencia de instancia para que en el mismo se añada la frase: 'el proyecto SICOID no es una actividad específica diferenciable de la propia actividad de la empresa principal, sino integrada en la actividad de IBERDROLA ESPAÑA S.A.'.
Se invocan para ello, multitud de documentos a examinar y, entre ellos, un acta levantada por la Inspección Provincial de trabajo de Valladolid, de la que se da cuenta en el HP undécimo de la sentencia, que añade que fue archivada por caducidad del expediente por la autoridad laboral correspondiente. Entre otras razones, y al margen de que la realidad constatada en el acta no se refiere a la prestación de servicios del demandante, por lo que su invocación ya deviene solo por ello inviable, es obvio que, en cualquier caso, el texto propuesto, no contiene datos fácticos, sino que consiste en una consideración conclusiva que además, formulada en parte, sentido negativo, deviene impropia del relato, por lo que debemos por las razones aludidas, desestimarla.
A continuación, se pide la modificación del HP cuarto para que se añada al mismo la frase: 'Los tres acuerdos marco se refieren a la misma clase de trabajos en relación a la digitalización de cartografía vinculada al proyecto SICOID.
El actor ha estado desempeñando el mismo cometido (trabajar para el proyecto SICOID) durante la vigencia de los tres acuerdos marco.
No se ha dado cumplimiento a lo acordado en los tres acuerdos marco en relación a que los trabajos se ejecutarían al riesgo y ventura del contratista, a su libre criterio y tecnología, sino que los trabajos, al menos en lo relativo al actor han sido ejecutados bajo la constante dirección del comitente, a criterio del comitente y con medios y tecnología del comitente'.
Como en el anterior, se pide que se examine abundante documentación, entre ella, el acta de la Inspección de Trabajo de Valladolid a la que nos hemos referido antes, con la que pretende sustituir la convicción judicial en orden a la actividad de las empresas codemandadas, para lograr la conclusión de que es la misma en las dos, formulando también propuestas en negativo, respecto de lo cual, nos remitidos a lo dicho al respecto en el anterior submotivo, añadiendo que en cualquier caso, el objeto de la revisión que se describe, resulta inane al debate, pues no es la actividad de las empresas involucradas en las contratas, la que sirve para identificar la interposición que es lo que caracteriza el fenómeno de la cesión ilegal, sino la posición de las partes en la relación con el trabajador, motivos por los que la revisión se desestima.
En un tercer submotivo, se pide la revisión del HP sexto de la sentencia de instancia, que a su parecer, omite datos relevantes y para que se incluya en su redacción, lo que se destaca en cursiva: 'No obstante lo anterior, consta que Darío había sido designado como interlocutor de Boslan en Iberdrola para la zona Este, según comunicado de Boslan a Iberdrola de fecha 01 de diciembre de 2015, en el que designa también los interlocutores para la zona Oeste ( Isidoro), Norte ( Apolonia) y Centro ( Jacobo. No obstante, no ha quedado acreditado ni se ha intentado prueba alguna de que el nombramiento de interlocutor fuera ni siquiera comunicado al actor, pese a la facilidad probatoria de la que disponía la codemandada Boslan quien podría haber aportado al igual que la comunicación que supuestamente hizo a Iberdrola, la que hubiera realizado al actor y resto de interlocutores informándoles de su nueva condición. La persona nombrada interlocutor de la zona Oeste ( Isidoro) es la misma persona que la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad de Valladolid consideró que estaba siendo cedida ilegalmente por Boslan a Iberdrola, pese a su nombramiento. Y en fecha 20 de julio de 2017 el actor, que es el único trabajador de Boslan para Iberdrola en el proyecto SICOID de Valencia,pasa a disponer de una cuenta de correo de Boslan, en la cual se centralizan al demandante por Iberdrola los encargos de sus empleados a Boslan, cuenta de correo del actor DIRECCION000, al igual que el resto de interlocutores de Boslan. Y en fecha 22 de marzo de 2018 por Boslan se le indica a Iberdrola que se ha creado un buzón de coordinación de Boslan al que Iberdrola debe enviar todas las solicitudes y órdenes de trabajo, indicando la zona de operaciones de los encargos, para una trasmisión más rápida al interlocutor de zona por el coordinador, siendo dicho buzón de correo denominado coordinaciónSICOID@Boslan.com, en el que a partir de entonces se centraliza la gestión del servicio concertado entre las codemandadas y la coordinación del personal de Boslan para la prestación de los servicios. ' No obstante lo anterior, al ser el actor el único trabajador de Boslan en Valencia dedicado en Iberdrola al proyecto SICOID, la cuenta de coordinación resulta irrelevante en su caso pues todos los trabajos de la zona Este le son encargados exactamente igual que antes de que se creara la cuenta de coordinación al ser es la única persona que puede realizarlos. (Documentos 1, 4 y 5 Iberdrola; 31 a 45 y 57 a 78 de Boslan; documentos 1 a 30 del actor y folios 426 a 429 de los autos)'.
De nuevo se invoca multiplicidad de prueba documental que examinar, con la que concluir las adiciones que se proponen, que, como en los casos anterior, se hallan plagadas de formulaciones negativas (' no ha quedado acreditado ni se ha intentado prueba alguna') y de calificaciones ('resulta irrelevante') que reiteramos no pueden incluirse en el relato, en el cual, además, pretende deducir de la inexistencia de prueba (los datos relacionados con que el nombramiento de interlocutor por parte de BOSLAN trasladado a IBERDROLA, no se comunicara al actor) sobre alguno de los datos, como hemos visto en el texto trascrito, siendo que el amparo negativo de prueba constituye inaceptable técnica revisoria ( STS 23/11/93 -rco 1780/91 - ... 20/09/05 -rec. 163/04-; 11/11/09 -rco 38/08-; 26/05/09 - rco 108/08-; y 06/03/12 -rco 11/11-), a cuanto debemos añadir, que la circunstancia de ser el actor, único trabajador para Valencia de BOSLAN, tampoco resulta clave identificativa del fenómeno de la interposición, por lo que, al igual que en el anterior, la propuesta carece de relevancia para la resolución del debate.
En un cuarto submotivo, se pide la adición de datos en el HP séptimo para que en el mismo consten los que se adicionan en cursiva: 'Como queda dicho todos los medios materiales de trabajo le eran facilitados al actor por la empresa Iberdrola, como el mobiliario, material de oficina y ordenadores los cuales al actor le fueron siendo renovados cuando acusaban obsolescencia, incluyendo al demandante en el Plan Renove de material informático de Iberdrola, con software de la misma empresa, y disponiendo el actor de una tarjeta para acceder al uso de las impresoras y escáner de Iberdrola, empresa que controlaba el uso de dichos medios de trabajo, así como del teléfono a disposición del actor. No obstante, queda acreditado que el teléfono que usaba el actor con el nº NUM000 no le estaba personalmente asignado, sino que es un número de teléfono asignado al Proyecto SICOID.No obstante, dicho teléfono era usado exclusivamente por el actor, siendo incluso el teléfono de contacto que figuraba en el listín telefónico de empleados de Boslan.Por otro lado el actor desde septiembre de 2017 ya no trabaja en las oficinas de Iberdrola físicamente, lo que aconteció con posterioridad a la visita que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social realizó a las oficinas de Iberdrola en Valladolid y que terminó con el levantamiento de una acta de infracción por cesión ilegal de trabajador,sino que trabaja en remoto desde su domicilio con un portátil que le facilita Boslan desde el que accede al ordenador de Iberdrola, al haber solucionado la empresa Iberdrola los problemas técnicos derivados de la seguridad de las comunicaciones, lo que no era posible hasta esa fecha,pese a lo cual el actor mantuvo el correo corporativo de Iberdrola hasta el 16 de abril de 2018 e incluso hasta despues de presentada la demanda. Sin embargo, el acceso en remoto no cambió el flujo de trabajo ni la forma de trabajar. El ordenador frente al que trabajaba físicamente y al que accedía en remoto desde su domicilio a partir del abandono de las oficinas de Iberdrola era el mismo, le estaba asignado personalmente al actor, quien, incluso, tenía en el mismo archivos personales hasta el momento de presentación de la demanda. El actor continuó usando el mismo ordenador al que accedía en remoto y al que Iberdrola lo vinculaba personalmente hasta bastante tiempo después a la presentación de la demanda.Utilizando el actor el móvil de la empresa Boslan y el suyo particular en su actividad laboral,si bien Boslan tenía en su propio listín telefónico de contactos de sus empleados el número de teléfono móvil personal del actor y no el facilitado últimamente por Boslan. Ello no impide que excepcionalmente los pedidos y encargos se le remitan al demandante por el personal de Iberdrola directamente en alguna ocasión, dada su condición de interlocutor de la zona Este y sabedores de que es al final el actor el que va a coordinar o dar la solución del encargo . El actor ha continuado recibiendo encargos de manera directa, sin pasar por el correo de coordinación incluso hasta el mes de mayo de 2019, casi una año después de presentada la demanda.(Folios 67 a 82 de los autos y testifical del actor; folios 426 a 483 de los autos y documento 3 y 9 de Iberdrola)'.
Como en los anteriores, se pide el examen de la documental que obra en autos, en este caso, incluyendo además correos electrónicos cuya autoría y contenido no consta que se hayan comprobado y/o reconocido por los interlocutores, se hace referencia al acta de infracción tan aludida, se formulan frases en negativo y se plagan de calificativos y conclusiones que como ya hemos indicado, impiden su acogimiento. Por lo demás, se basan en el examen de profusa documentación que ya fue tenida en cuenta por el magistrado de la instancia por lo que contraviene los presupuestos del recurso extraordinario de que se trata, puesla revisión fáctica no puede fundarse -salvo en supuestos de error palmario- en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente (valgan como ejemplo las SSTS 11/11/2009- rco 38/08-; y 26/01/2010 -rco 96/09 -).
Finalmente, el primer motivo, reclama una redacción alternativa del HP noveno de la sentencia, para que se añada al mismo lo que se destaca en cursiva: 'Las vacaciones del demandante se conceden formalmente por la empresa Boslan Ingeniería y Consultoría S.A., si bien el demandante enviaba copia de las fechas solicitadas a los mandos de Iberdrola para que informaran sobre la oportunidad de las mismas y dieran su conformidad. Y el demandante hacía el mismo horario de los empleados de Iberdrola con los que solía por ejemplo tomar el café de media mañana. No obstante las vacaciones y permisos de su personal se proponenformalmentedesde Boslan a Iberdrola al menos desde el 22 de agosto de 2017, siendo aparentementeBoslan el que las autoriza tomando en cuenta los intereses de su cliente Iberdrola, si bien la situación anterior al 22 de agosto de 2017 se mantuvode facto, siendo Iberdrola quien ostenta el poder último de decisión sobre las vacaciones del actor (Folios 88 a 93 de los autos y testifical del actor; documento 3 de Iberdrola y documentos 46 a 49 y 55 de Boslan)'.
Las expresiones formalmente y aparentemente,son calificaciones adjetivas y no hechos, que además, se postula se extraigan de la misma documentación que examinó el magistrado de la instancia, para redactar el ordinal correspondiente, que no accedemos a alterar en su literal contenido por las razones ya expuestas.
TERCERO.-1. El último motivo del recurso, ordinal segundo del escrito, está destinado a la denuncia jurídica y en el mismo, de forma muy escueta, se dice infringido el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores, argumentando que, incluso sin necesidad de las modificaciones fácticas propuestas, del relato de la sentencia, se sigue que concurren las notas esenciales que la jurisprudencia exige para identificar la cesión ilegal de trabajadores, añadiendo que dichas notas se han venido dando en el tiempo desde el principio de la relación laboral ' y se han mantenido, al menos, hasta la presentación de la demanda rectora de los presentes autos, coincidente en el tiempo con la demanda de conciliación',y se remite, en cuanto a las circunstancias existentes que sostienen a lo pretendido en cada uno de los apartados de la modificación de hechos probados que se contienen en su escrito, que entiende identifican la aludida cesión ilegal que pide sea declarada, con cita de las SSTS de 14 de septiembre de 2001 y 17 de diciembre de 2001, así como la de 4 de marzo de 2008, cuya aplicación al caso, conlleva lo pedido en demanda, es decir que se declare que el actor tiene derecho a adquirir la condición de fijo, a su elección, en la empresa cedente o en la cesionaria, computándose a antigüedad en la empresa cesionaria desde el inicio de la cesión ilegal.
La sentencia de instancia, rechaza que pueda identificarse la existencia de cesión ilegal entre las partes y añade que además, en cualquier caso, y atendiendo a la jurisprudencia que exige que la cesión ilegal se mantenga al menos, al tiempo de deducirse la primera reclamación (la presentación del SMAC) dado que en tal momento, las circunstancias de prestación de servicios habían sido modificadas en términos sustanciales, atendidos éstos, era notorio que en modo alguno concurría la invocada cesión ilegal, por lo que desestimaba la demanda del sr. Darío.
2. La doctrina de la Sala Cuarta, por lo que respecta al fenómeno de la cesión ilegal de trabajadores recogida en el art. 43 ET, ha venido incidiendo, como así se apunta en las Sentencias del Alto Tribunal de 26-10-2016, Pleno (Rcud. 2913/2014) y de 02-11-2016 (Rcud. 2779/2014), en la necesidad de ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica.
Y con cita de las Resoluciones dictadas el 19-6-2012 (R. 2200/11) y 11-7-2012 (R. 1591/11), define los criterios adoptados para examinar el fenómeno de la gestión indirecta de determinados servicios y razona la Sala Cuarta, que: '... ante la dificultad de precisar el alcance del fenómeno interpositorio frente a las formas lícitas de descentralización productiva, la práctica judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio efectivo de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto a través de datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva). Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 señalaba ya que la cesión puede tener lugar 'aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta' y la sentencia de 19 de enero de 1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización 'no se ha puesto en juego', limitándose su actividad al 'suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo' a la empresa arrendataria. (/) De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. El ámbito de la cesión del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es -como dice la 14 de septiembre de 2001- un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores' ( STS 11/7/2012, R. 1591/11 ).
Desde la doctrina científica se ha destacado que tanto en el fenómeno de la interposición como el de la intermediación puede producirse una cesión de fuerza de trabajo que permite obtener un lucro de una mano de obra sin que la actividad laboral se integre en el ciclo productivo del empresario que obtiene el beneficio y, quizá por ello, el ordenamiento, tras la entrada en vigor de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, ha establecido ciertas garantías y precauciones respecto a la cesión que actualmente contempla el ET, lo que probablemente haya provocado un cierto vacío en relación a las denominadas 'cesiones indirectas' que parecen caracterizar a la subcontratación.
En este sentido, el art. 43.2 ET describe cuatro conductas sancionables o, mejor, con consecuencias garantistas en beneficio del trabajador afectado: 1) que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta a disposición del trabajador de la cedente a la cesionaria; 2) que la cedente carezca de actividad u organización propia y estable; 3) que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad; o 4) que no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario'.
3. Por su parte, y respecto de la oportunidad temporal de la acción, tenemos dicho en esta sala (v. gr. en la sentencia dictada en el recurso de suplicación 2410/18, de 18-06-2019, que es firme), aplicando la jurisprudencia contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 11-07-2018, RCUD 2559/2016, que remite a resoluciones precedentes de la Sala Cuarta, como las sentencias de 31 de mayo de 2017 (RCUD 3599/2015 ) y de 14 de diciembre de 2017 (RCUD 312/2016) que: ' La claridad expositiva de dichas resoluciones, que marcan el momento en que debe tenerse en cuenta la fecha límite para accionar, que es mientras los trabajadores están realizando los trabajos ( STS 12.07.2017 ) con la entidad por la que alegan están ilegalmente cedidos, nos lleva a desestimar este motivo del recurso'. Esto es, la cesión ilegal debe estar vigente en el momento en que el trabajador ponga en marcha la reclamación judicial de su derecho, lo que nos traslada al momento de inicio de los actos de evitación del proceso, en suma, a interposición de la papeleta de conciliación ante el SMAC.
4. Del relato de hechos declarados probados en la sentencia de instancia que, como hemos concluido, debe quedar inalterado, se desprende que el demandante ha venido realizando funciones consistentes en la digitalización RED COMU.SICOID que constituye el objeto de la contrata entre IBERDOLA y BOSLAN que se describe como una actividad realizada por la contratista, a través del actor, única persona al efecto destinada en Valencia, que no desarrollaba el personal de IBERDROLA y que, en orden a la materialización de la prestación laboral, en sus aspectos más específicos, atravesó dos momentos: hasta mediados de 2017 (meses de julio y agosto), y a partir de ese momento, en que cambian, tanto la presencialidad del trabajador (que deja de ir a las oficinas de IBERDROLA donde acudía antes) como la titularidad de los medios que se ponen a su disposición ya desde entonces, solo a cargo de BOSLAN (ya en exclusiva, como el teléfono aunque se dice que también usaba el actor, el suyo particular), el ordenador, la cuenta de correo, etc. Si bien que, también se declara que en todo el iter laboral, sin distinción, los cursos deformación los impartía BOSLAN, sin perjuicio de acudir como invitado el actor a los que IBERDROLA le propusiese (HP octavo); que las vacaciones y permisos los proponía BOSLAN aunque coordinada con IBERDROLA (HP noveno) y que era el actor el único que manejaba el proyecto SICOID, no disponiendo IBERDROLA, titular de esa herramienta de trabajo, de personal preparado para su uso (HP décimo).
Con esos antecedentes fácticos, debemos concluir como el magistrado de la instancia, que no concurren en este caso las características jurisprudencialmente definidas del fenómeno interpositorio, esto es, el tipo de control sobre la actividad ejecutada por el trabajador empleado en la contrata que nos ocupa, que aparece normalizada en sus características, con las propias de todo proceso de externalización, que es perfectamente lícito. Tampoco puede establecerse que la dirección empresarial de la actividad contratada, pasara de estar en manos de la empresa contratista para ser asumida por la empresa principal, lo que, ciertamente, más complejo de examinar hasta mediados de 2017, desde luego, desde entonces, queda meridianamente excluido por las razones antes resumidas, lo que es indicativo de que, en cualquier caso, al tiempo de deducirse la reclamación actora, un año después, no concurría en ningún caso esa situación, eventualmente identificable como cesión ilegal, presupuesto preceptivo para identificar el fenómeno, según la jurisprudencia examinada, lo que nos conduce a la desestimación del recurso.
CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 LRJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.
Fallo
Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de don Darío, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 12 de los de Valencia, de fecha 23 de julio de 2019 (autos 463/18); y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.
Sin costas.
Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:4545 0000 35 2780 19,o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.
Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.
Así se acuerda y firma.
