Sentencia Social Nº 310/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 107/2007 de 11 de Abril de 2007

Encabezamiento

RSU 0000107/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00310/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0019483, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000107/2007-P

Materia: CONTRATOS DE TRABAJO

Recurrente/s: Lourdes

Recurrido/s: ASOCIACION PRO PERSONAS CON DEFICIENCIA MENTAL AFANIAS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 13 de MADRID de DEMANDA 0000172

/2006

Sentencia número: 310/2007-P

249707

Ilma. Sra. DOÑA M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

PRESIDENTA

Ilma. Sra. DOÑA M. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

Ilmo. Sr. DON MANUEL RUIZ PONTONES

__________________________________________________

En Madrid, a once de abril de dos mil siete, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Segunda, compuesta por los Ilmos. Srs. citados

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A:

En el recurso de suplicación número 107/07 interpuesto por DOÑA Lourdes , frente a la sentencia número 297/06, dictada por el Juzgado de lo Social número Trece de los de Madrid, el día 20 de septiembre de 2006, en los autos número 172 y 241/06 acumulados, siendo ponente la Ilma. Sra. Doña M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por DOÑA Lourdes , por tutela de derechos fundamentales, contra ASOCIACIÓN CENTRO EXPERIMENTAL AFANÍAS y en su día se dictó la sentencia que ahora se recurre, que en su parte dispositiva dice:

"Desestimando la demanda interpuesta por D ª Lourdes frente a la ASOCIACIÓN CENTRO EXPERIMENTAL AFANIAS debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos formulados en su contra."

SEGUNDO.- En dicha resolución se declaran probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- La actora Dª Lourdes , presta sus servicios por cuenta de la Asociación Centro Experimental Afanias como trabajadora social con una antigüedad del 1.9.94 y categoría profesional de técnico de grado medio.

SEGUNDO.- Durante el año 2004 su horario era el siguiente: lunes, martes, jueves y viernes de 10,00 horas a 15,00 horas y de 16,00 a 18,20 horas y los miércoles de 10,00 horas a 15,00 y de 16,00 horas a 19,00 horas.

TERCERO.- Con fecha 21.12.04 la entidad demandada notificó a la actora carta del mismo día con el siguiente texto:

"Dada la especialidad en su horario de trabajo por las labores que viene realizando en este centro de trabajo se le comunica que ajustándose el calendario labora que ha sido publicado para el 2005, su horario concrete será el que se indica:

De 10 h a 14 h.

Y de 15 h 30 min. a 19 h"

CUARTO.- El 20.10.05 el Juzgado Social 24 dictó sentencia con el siguiente fallo:

"Que desestimando las excepciones de inadecuación de procedimiento, caducidad y falta de acción opuestas por la ASOCIACION CENTRO EXPERIMENTAL AFANIAS y estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Lourdes contra dicha entidad debo declarar como declaro nula la modificación de su horario impuesta por la entidad a la actora mediante carta de 21-12-2004.

QUINTO.- El 31.5.06 el Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia con el siguiente fallo:

"Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por la representación letrada de DOÑA Lourdes así como por la de AFANIAS (CENTRO EXPERIMENTAL contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 24 de Madrid de fecha 20 de octubre de 2005 , en virtud de demanda formulada por Lourdes contra AFANIAS (CENTRO EXPERIMENTAL, en reclamación sobre derechos confirmando la sentencia recurrida, condenando a la empresa a perder el depósito efectuado para recurrir y al abono de las costas del recurso entre las que se incluyen los honorarios del letrado impugnante que se tasan prudencialmente en 240 euros."

SEXTO.- Mediante carta de fecha 30.1.06 notificada el mismo día -la empresa comunicó a la actora lo siguiente:

"En atención a la sentencia nº 342/05 del juzgado de lo Social nº 24 de Madrid, de fecha 20 de octubre de 2005 , se le notifica que el horario de trabajo para el mes de febrero del año 2006 se ajustará a lo establecido en el segundo de sus hechos probados:

Lunes, martes, jueves y viernes: de 10,00 a 15,00 horas y de 16,00 a 18,20 horas.

Miércoles: de 10,00 a 15,00 y de 16,00 a 19,00 horas.

De igual manera y en aplicación de lo establecido en el Art. 41 del Estatuto de los Trabajadores (modificación sustancial) de las condiciones de trabajo por modificación de horario). Se la informa que a partir de fecha 1 de marzo de 2006, debido a que en el centro de trabajo donde usted viene prestando sus servicios ha quedado establecidos en horario de martes (de 17,30 a 19,30 horas) reuniones de profesionales para discusión y prueba en común de actuaciones a realizar para la mejora de la asistencia de las personas atendidas. Su horario de trabajo será el que se indica:

Lunes, miércoles, jueves y viernes de 10,00 a 15,00 y de 16,00 a 18,20 horas.

Martes: de 10,00 a 15,00 horas y de 16,00 a 19,00 horas."

SEPTIMO.- Con anterioridad el gerente D. Rubén y la actora mantuvieron una conversación sobre cual sería el horario de trabajo de la actora.

A raíz de esa conversación, la actora entregó al gerente carta de fecha 10.1.06 del siguiente tenor:

"Muy Sr. Mío a fecha de hoy, día 10 de enero de 2006, me ha comunicado verbalmente que mi horario a partir de hoy será:

De 9,30 h a 14 h y de 15 h a 18,12 h.

(Lunes, miércoles, jueves y viernes)

De 9,30 h a14 h y de 15 h a 19,00 h.

(Martes)

Puesto que no estoy conforme con dicho horario, le solicito que me lo comunique por escrito".

OCTAVO.- A instancia de los representantes de los trabajadores, son los martes cuando se reúnen los profesionales (unos quince, como los psicólogos o trabajadores sociales) para tratar la asistencia de las personas atendidas.

Estos martes se fijan en el calendario laboral; en el año 2006 se van a celebrar unas treinta reuniones en martes.

NOVENO.- En algún momento con anterioridad al año 2004 la actora realizó un horario de 10,00 a 17,36 horas de lunes a viernes."

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpone recurso de suplicación por la demandante, con intervención del Letrado DON MANUEL ÁBALOS FELIPE, habiendo sido impugnado de contrario por el Letrado DON MIGUEL ANGEL GÓMEZ LACALLE, en representación de la demanda. Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Social se dispuso el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Como cuestión previa plantea la empresa en su escrito de impugnación, la inadmisibilidad del recurso, por considerar que no estamos en un procedimiento de tutela sino de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, a lo que no obsta que solicite una indemnización por vulneración de derechos fundamentales, lo que tacha de acumulación indebida, señalando que, además, la acción estaría caducada, al habérsele comunicado la supuesta modificación el día 10 de enero de 2006, formulándose la primera demanda el 16 de febrero y lo mismo respecto de la segunda, que fue notificada el día 30 de enero y presentada la demanda el 8 de marzo.

El recurso no puede ser inadmitido, porque ciertamente se está solicitando por la trabajadora la tutela de derechos fundamentales, aduciendo que se produce su vulneración con una decisión modificativa de la empresa, siendo el artículo 181 de la Ley de Procedimiento Laboral un precepto imperativo que obliga a derivar por el cauce del procedimiento de tutela cualquier pretensión que interesa la protección frente a una actuación empresarial infractora de tales derechos, con independencia que fuera susceptible de ser impugnada por otro procedimiento, si no concurriera tal pretensión tutelar, salvo los supuestos expresamente excepcionados en el artículo 182 , que no contempla la modificación sustancial de condiciones de trabajo.

SEGUNDO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, interesa la recurrente la modificación del hecho probado séptimo , en la siguiente forma:

"Con fecha 10.1.2006, D. Rubén , Gerente de la mercantil, comunicó verbalmente a la actora que su horario de trabajo a partir de ese día sería de 9,30 h a 14 h y de 15,00 a 18,12 h (lunes, miércoles, jueves y viernes) y de 9,30 h a 14 h y de 15 h a 19,00 h (martes).

A raíz de esa conversación, la actora entregó al gerente carta de fecha 10.1.06 del siguiente tenor:

"Muy Sr. Mío a fecha de hoy, día 10 de enero de 2006, me ha comunicado verbalmente que mi horario a partir de hoy será:

De 9,30 h a 14 h y de 15 h a 18,12 h.

(Lunes, miércoles, jueves y viernes)

De 9,30 h a14 h y de 15 h a 19,00 h.

(Martes)

Puesto que no estoy conforme con dicho horario, le solicito que me lo comunique por escrito".

Para ello se apoya en el documento obrante al folio 165, consistente en la comunicación escrita que se transcribe en el ordinal que se quiere modificar y que no aporta más que lo ya trascrito, no pudiendo evidenciar el contenido de la anterior conversación a la que hace referencia, por lo que la modificación se rechaza.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la recurrente la infracción de los artículos 24.1 de la Constitución y 175 y siguientes de la citada Ley Procesal , así como de la jurisprudencia que cita, manifestando que a partir del momento en que la actora decidió impugnar ante los Juzgados la primera modificación sustancial de su horario y jornada, realizada por la empresa el 20 de octubre de 2005, ésta ha procedido a modificarle reiteradamente su horario, en el año 2006, en dos ocasiones, conociendo el perjuicio que ello le supone al tener el cuidado de sus dos hijos de cinco y ocho años; pone además de manifiesto que las reuniones de los martes, como se declaró probado, tienen lugar únicamente treinta veces al año, por lo que es la única que ha de permanecer en el centro cuando no se celebran este tipo de reuniones, por lo que considera que existen indicios de la vulneración de la garantía de indemnidad, no desvirtuados al no haber probado la empresa que su permanencia todos los martes del año en el centro hasta las 19 horas, obedece a un motivo real y justificado.

Al respecto hemos de partir del inalterado relato de probados, del que resulta lo siguiente:

1º) En el año 2004 el horario de la trabajadora era de 10 a 15 horas y de 16 a 18,20 horas los lunes, martes, jueves y viertes y de 10 a 15 horas y de 16 a 19 horas los miércoles.

2º) Ante una modificación de dicho horario, en los términos que se contienen en el hecho probado tercero, la actora interpuso demanda que fue estimada parcialmente, declarándose nula dicha modificación y, subsistente, por tanto el horario antes indicado.

3º) La modificación del horario que se pretende vulneradora de la garantía de indemnidad, consiste en fijar el mismo de 9,30 a 14 y de 15 a 18,12 horas los lunes, miércoles, jueves y viernes y de 9,30 a 14 y de 15 a 19 horas los martes, por lo que mantiene el horario que se declaró subsistente y que realizaba la actora en 2004, con una única variación cual es que la tarde de la semana que la actora sala a las 19 horas en lugar de a las 18,20, es ahora la de los martes en lugar de la de los miércoles.

Se trata, por consiguiente, de una modificación que aparece como irrelevante, al realizar la actora las mismas horas semanales, el mismo horario por la mañana y también el mismo todas las tardes, cambiando el día en el que ha de salir 40 minutos más tardes, cambio que en si mismo no puede entrañar un perjuicio para ningún trabajador, que no entorpece el cuidado de los hijos y que no supone en sí una modificación sustancial, no habiendo desvirtuado la actora tal apariencia de inocuidad al no haber acreditado que efectivamente pueda repercutir negativamente en su organización familiar, ni ningún otro hecho que pudiera revelar la nocividad de la variación, mientras que, por el contrario, la empresa si ha acreditado la causa a la que obedece, que la justifica plenamente, porque si es el martes el día fijado para las reuniones de profesionales establecidas de 17,30 a 19,30 y a ellas ha de acudir la trabajadora, es evidente que éste ha de ser el día en el que se postergue su hora de salida, debiéndose de tener en cuenta que no ha dilatado la empresa esa hora hasta la del final de la reunión, respetando la sentencia firme y manteniendo el fin de la jornada a las 19 horas, no pudiendo la actora pretender que las veinte semanas en las que no se celebra tal reunión, se limite el horario o se cambie nuevamente del martes al miércoles el día en el que finaliza a la citada hora, porque, como se ha dicho, no hay justificación alguna para ello y, por el contrario, tal alteración si sería más perjudicial para la organización de cualquier familia al introducir una alternancia que poco se concilia con la atención a los hijos que ha de estar precavida de antemano, y, del mismo modo tal variabilidad sería más perjudicial para la empresa, por lo que, en fin, no puede prosperar el recurso al no apreciarse indicio alguno de vulneración de la garantía de indemnidad y ni siquiera concurre una modificación sustancial de las condiciones laborales que pudiera instrumentar la presunta violación.

A la vista de cuanto antecede,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Lourdes , frente a la sentencia número 297/06, dictada por el Juzgado de lo Social número Trece de los de Madrid, el día 20 de septiembre de 2006 , en los autos número 172 y 241/06 acumulados, en procedimiento por tutela de derechos fundamentales, despido seguido frente a ASOCIACIÓN CENTRO EXPERIMENTAL AFANÍAS y, en consecuencia, confirmamos la misma.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, que ha de prepararse por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.