Sentencia Social Nº 310/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 3809/2008 de 20 de Abril de 2009

Encabezamiento

RSU 0003809/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00310/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0029083, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003809 /2008

Materia: MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente/s: LABORATORIOS ALCALA FARMA SL

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 33 de MADRID de DEMANDA 0000168 /2008

Sentencia número: 310/09-MH

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a veinte de Abril de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 3809 /2008, formalizado por el Letrado D. MANUEL VALENTIN-GAMAZO DE CARDENAS, en nombre y representación de LABORATORIOS ALCALA FARMA SL, contra la sentencia de fecha 14-2-08, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº33 de MADRID en sus autos número 168 /2008, seguidos a instancia de LABORATORIOS ALCALA FARMA SL frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, en reclamación por jubilación parcial y contrato de relevo, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- A D. Iván , trabajador al servicio del empresario demandante LABORATORIOS ALCALA FARMA, SL, le fue reconocida una

jubilación parcial vinculada a un contrato de relevo con efectos del 1-5-04. La jornada se redujo en un 85% y la cuantía de la prestación ascendió a 1.243,49 euros en 2006.

SEGUNDO.- Alcalá Farma suscribió para sustituir al Sr. Iván , contrato de trabajo con Dª Herminia el 1-5-04, indefinido y a tiempo parcial del 85% de la jornada.

TERCERO.- La Sra. Herminia solicitó y obtuvo licencia sin sueldo por motivos personales desde el 1-5 al 8-8-06.

El 25-9-06 solicitó y obtuvo excedencia voluntaria, de la que actualmente disfruta y hasta el 24-9-08.

En ambos periodos el empresario no contrató a ningún trabajador en sustitución de la Sra. Herminia .

CUARTO.- El 4-9-07 el INSS dictó resolución declarando la responsabilidad empresarial en el abono de la prestación de jubilación del Sr. Iván , correspondiente al periodo de 1-5 al 28-9-06 y reclamando la devolución de 7.131,54 euros.

El 6-11-07 se dicta otra resolución por el INSS declarando ahora la responsabilidad empresarial en el abono de la prestación de jubilación del Sr. Iván desde la excedencia disfrutada y recabando el reintegro de lo abonado desde el 29-9-06 hasta el 31-5-07, por importe de 12.123,65 euros.

QUINTO.- Frente a ambas resoluciones interpone el empresario reclamación previa que se desestima.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Estimo parcialmente la demanda formulada por Laboratorios Alcalá Farma S.L., revoco la resolución del INSS de 4-9-07 y la dejo sin efecto, condenando a la demandada a estar y pasar por todo ello y confirmo la dictada por la gestora el 6-11-07, absolviéndola de las pretensiones deducidas en su contra.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el Letrado D. MANUEL VALENTIN-GAMAZO DE CARDENAS, en nombre y representación de LABORATORIOS ALCALA FARMA SL, no siendo impugnado de contrario.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 28-7-08 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 29-12-08 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al fallo estimatorio, en parte, de la demanda formulado por la empresa, formula la representación letrada de Laboratorios Alcalá Farma, S.L. un único motivo de suplicación referente a la infracción de normas sustantivas y de la Jurisprudencia, denunciando la infracción, por interpretación errónea de la Disposición adicional segunda del Real Decreto 1131/2002, de 31 de Octubre , por el que se regula la Seguridad Social de los Trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial, en relación con el art. 3.1 del Código Civil 45, 46 y 48 del Estatuto de los Trabajadores.

En la resolución de instancia, se desestima, en parte, la demanda argumentando que la decisión del INSS adaptada en fecha 6-11-07 declarando la responsabilidad empresarial en el abono de la prestación de jubilación del trabajador jubilado parcialmente, desde la excedencia disfrutada por el relevista en el período de devengo 29/09/06 a 31/05/07 por importe de 12.123,65 ?, es ajustada a derecho, dado que la excedencia voluntaria contemplada en el artículo 46.5 E.T ., sólo provee al trabajador de una expectativa de derecho al reintegro en las vacantes de igual o similar categoría. Pero una vez formalizada, las partes se han desvinculado de su relación contractual de forma plena, el contrato ha quedado extinguido y desde la perspectiva de la censura que aquí se interpreta, el supuesto encaja en las previsiones legislativas cuando hacen referencia al cese del relevista.

Al situarse el relevista en excedencia voluntaria, el empresario no sustituyó la jornada del relevista con otro interino mientras la primera disfrutaba de la excedencia contraviniendo las previsiones de la D.A. 2ª del R.D. 1131/2002 .

El recurrente sostiene que la resolución de instancia resulta ayuna de apoyo legal por estimar que la excedencia voluntaria no se configura legalmente como un supuesto de extinción contractual, lo que pone de manifiesto que la relación laboral del relevista está vigente, sin que conste que se haya producido cese alguno del relevista por lo que interesa la revocación de la sentencia y la estimación del petitum de la demanda.

La cuestión planteada en la demanda y reproducida en el recurso a través de la legalidad que se afirma como infringida consiste en determinar, la procedencia o improcedencia de imponer al empresario la sanción consistente en satisfacer a su costa el importe de la pensión del jubilado parcial, en el supuesto de que el trabajador relevista, solicite y obtenga la excedencia voluntaria sin que la empresa contrate a ningún trabajador en sustitución del relevista, manteniendo la Entidad gestora y la sentencia de instancia que una vez formalizada la excedencia, las partes se han desvinculado de su relación contractual de forma plena el contrato ha quedado extinguido y desde la perspectiva de la norma que aquí se interpreta, el supuesto encaja en las previsiones reglamentarias cuando hace referencia al cese del relevista.

En la exposición de motivos del Real Decreto 1131/2002, de 31 de Octubre , que regula la seguridad social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial, se recoge:

Por lo que respecta a la modificación del artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores , así como del artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social , la nueva regulación del contrato de relevo, en relación con la jubilación parcial, se inserta dentro del propósito de introducir una mayor flexibilidad en el acceso a la jubilación, con la finalidad de que la edad de acceso a la misma esté dotada de los caracteres de gradualidad y progresividad, evitando una ruptura brusca entre la vida activa y el paso a la jubilación, con los beneficios sociales de toda índole que tal medida produce, todo ello en el marco de los criterios contenidos en la recomendación 10ª del Pacto de Toledo y en el apartado VI del Acuerdo sobre la mejora y desarrollo del sistema de protección social, así como de las orientaciones propuestas por las diferentes organizaciones internacionales y, en especial, por la Unión Europea.

Las modificaciones legales suponen eliminar determinadas rigideces existentes en la regulación anterior, como eran, de una parte, que la jubilación parcial se extinguiese, de forma obligatoria, al cumplir el interesado los sesenta y cinco años, o, de otra, que el contrato de relevo que debía concertarse simultáneamente con la jubilación parcial, se tuviere que suscribir inicialmente de forma temporal. Tales rigideces podían implicar una restricción en el desarrollo práctico de la jubilación parcial, que no alcanza en nuestro país un grado de implantación similar al alcanzado en otros sistemas de protección social.

Con la regulación derivada de la Ley 12/2001 , se permite que el interesado pueda prolongar sus efectos más allá de los 65 años, a su vez, el contrato de relevo que la empresa debe concertar con otro trabajador para ocupar la jornada de trabajo dejado por el jubilado parcial, puede suscribirse con carácter temporal por el tiempo que le falta al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación ordinaria o ser ya inicialmente contrato indefinido.

Asimismo, se establecen otras reglas flexibles respecto al contrato de relevo, ya que el mismo no es exigible cuando se accede a la jubilación parcial con 65 años, a su vez, en los supuestos en que se haya accedido a la jubilación parcial antes de los 65 años, cuando el jubilado parcial llega a esa edad, aún no resultando obligatoria la permanencia del contrato de relevo celebrado con carácter temporal, el mismo se podrá prorrogar, por voluntad de las partes, por períodos anuales.

Tal flexibilidad y ampliación de supuestos, precisa de límites contenidos, entre otras normas en la D.A. 2ª del R. Decreto 1131/2002 de 31 de Octubre que al tratar sobre el mantenimiento de los controles de relevo y de jubilación parcial que, entre otras previsiones, impone al empresario, si durante la vigencia del contrato de relevo antes de que el trabajador sustituido alcance la edad que le permite acceder a la jubilación ordinaria o anticipada, se produjera el cese del trabajador relevista, la obligación de sustituirlo por otro trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada y en el supuesto de incumplimiento de tal obligación, el empresario deberá abonar a la entidad gestora el importe devengado de la prestación de jubilación parcial desde el momento de la extinción del contrato hasta que el jubilado parcial acceda a la jubilación ordinaria o anticipada.

La norma transcrita, como limitativa y sancionadora que es, ha de ser interpretada restrictivamente y en consonancia a la finalidad de fomento de empleo, flexibilidad en la contratación a tiempo parcial y jubilación parcial contenida en la normativa antes expuesta.

Por su parte, en lo que se refiere a la naturaleza jurídica de la excedencia voluntaria tiene razón el recurrente al afirmar que, esta no se configura legalmente como un supuesto de extinción contractual de los previstos en el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores y tampoco como sostiene la STS de 18-10-2000 [RCUD 3606/98 ] "excedencia voluntaria es identificable con la suspensión del contrato de trabajo en sentido propio, la diferencia conceptual entre suspensión y excedencia voluntaria consiste en los efectos reconocidos legalmente de forma expresa a una y otra vicisitud contractual, la conservación y reserva del puesto de trabajo para las situaciones de suspensión del contrato de trabajo, y el simple derecho al reingreso de vacante de igual o similar categoría como un derecho potencial o expectante y no como un derecho ejercitable en el acto o momento en que el trabajador excedente expresa su voluntad de reingreso, en la excedencia voluntaria...".

En el presente caso, como quiera que la empresa demandante, suscribió para sustituir al jubilado parcialmente un contrato de relevo indefinido, el 1-05- 2004, a tiempo parcial del 85% de la jornada; el relevista el 25-09-2006, solicitó y obtuvo excedencia voluntaria de la que actualmente disfruta, y hasta el 24-09- 2008 sin que la empresa recurrente contratara a un trabajador en sustitución del relevista, ello no puede conllevar la imposición de una sanción a la empresa consistente en satisfacer a su costa el importe de la pensión de jubilación parcial, norma que como hemos anticipado ha de ser interpretada restrictivamente como limitativa y sancionadora que es, porque, si bien es cierto como sostiene la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Navarra de 3/04/2007 [EDT 2007/148456 ] "la excedencia voluntaria no se configura legalmente como un supuesto de extinción contractual de los previstos en el artículo 49 del Estatuto de los trabajadores", no cabe duda que, pese a los argumentos del recurrente, la empresa debería haber sustituido al relevista por otro trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada en virtud de lo dispuesto en la disposición adicional primera.1 del Real Decreto 1131/2002, de 31 de Octubre , porque el excedente voluntario sólo conserva un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa (artículo 46.5 del Estatuto de los trabajadores) y en tal sentido aunque la relación laboral del relevista no se ha extinguido, es cierto que la sustitución ha desaparecido y por tanto, se ha incumplido la obligación establecida.

Ahora bien, no se alega y acredita fraude de ley para conseguir la prestación por parte de la empresa recurrida que procedió efectivamente a contratar a un trabajador relevista simultáneamente con la jubilación parcial y sobre un supuesto sustancialmente igual, esta sección de Sala ha dictado sentencia en fecha 26 de Febrero de 2009 (Recurso de Suplicación nº 4212/2008 ), en la que argumenta "la cuestión que en este recurso de suplicación se ha de resolver, se refiera a la posible existencia de responsabilidad empresarial en relación con el abono de una pensión de jubilación parcial que fue reconocida por el INSS a un trabajador durante los períodos de tiempo en los que, extinguido el contrato del relevista, el empresario no lo sustituye por otro trabajador en el plazo de los quince días siguientes a aquel en que se haya producido el cese del trabajador relevista", en cuya parte dispositiva se desestima el recurso de suplicación interpuesta por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social en reclamación de jubilación parcial.

Para llegar a tal conclusión la sentencia razona:

Que no resulta de aplicación el presente caso una norma de naturaleza sancionadora como es la Disposición adicional segunda del Real Decreto 1131/2002, de 31 de Octubre , pues esta norma al establecer que, si durante la vigencia del contrato de relevo, antes de que el trabajador sustituido alcance la edad que le permite acceder a la jubilación ordinaria o anticipada, se produjera el cese del trabajador relevista, el empresario deberá sustituirlo por otro trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada, y, en el supuesto de incumplimiento de tal obligación, el empresario deberá abonar al INSS el importe devengado de la prestación de jubilación parcial, está imponiendo una sanción, que carece de respaldo legal alguno, y ha vulnerado los derechos de legalidad sancionadora (artículo 25.1 C.E .) tanto desde la perspectiva de las garantías formal y material de este derecho, por incumplimiento de las exigencias de reserva de ley y taxatividad, como desde la perspectiva de la labor de interpretación y subsunción, por falta de precisión o graduación alguna de la conducta virtualmente incumplidora que se sanciona con un importe también aleatorio, en función de la pensión de jubilación parcial abonada por la Entidad Gestora.

En el análisis de si se han respetado las garantías formal y material del derecho a la legalidad sancionadora, debemos comenzar recordando la ya consolidada doctrina del T. Constitucional sobre el particular, en la que se ha reiterado que "el artículo 25.1 C.E . incorpora la regla nullum crimen nulla poena sine lege, que es de aplicación al ordenamiento sancionador administrativo y que comprende tanto una garantía formal como material. Si bien la garantía formal aparece derivada de la exigencia de reserva de ley en materia sancionadora, sin embargo tiene una eficacia relativa o limitada en el ámbito sancionador administrativo, toda vez, que no cabe excluir la colaboración reglamentaria en la propia tarea de tipificación de las infracciones y atribución de las correspondientes sanciones, aunque si hay que excluir el que tales remisiones hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la ley. Por tanto, la garantía formal implica que la ley debe contener la determinación de los elementos esenciales de la conducta antijurídica y al reglamento sólo puede corresponder, en su caso, el desarrollo y precisión de los tipos de infracción previamente establecidos en el ley" (por todas SSTC 161/2003, de 15 de septiembre 26/2005, de 14 de febrero )

"La garantía formal por su parte, aparece derivada del mandato de taxatividad o de la lex certa y se concreta en la exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, que hace recaer sobre el legislador el deber de configurarlas en las leyes sancionadoras con la mayor precisión posible para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo proscrito y prever, así, las consecuencias de sus acciones.

Por tanto, la garantía material implica que la norma punitiva permita predecir con suficiente grado de certeza, las conductas que constituyen infracción y el tipo y grado de sanción del que puede hacerse merecedor quien lo cometa, lo que conlleva que no quepa constitucionalmente admitir formulaciones tan abiertas por su amplitud, vaguedad o indefinición, que la efectividad dependa de una decisión prácticamente libre y arbitraria del interprete y del juzgador" (sstc 100/203, de 2 de Junio y 26/2005 de 14 de Febrero).

En el presente caso, a la vista de la doctrina expuesta, y teniendo en cuenta el fundamento legal en que las resoluciones impugnadas han basado la sanción, artículo 9 y siguientes y Disposiciones adicionales primera y segunda del Real Decreto 1131/2002 de 31 de Octubre , por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial, que tipifica la conducta por la que la empresa ha sido sancionada, y las consecuencias legales de su incumplimiento, y teniendo en consideración que tal previsión legal era la que se contemplaba en el artículo 9.1 del Real Decreto 1991/1984, de 31 de Octubre y en el Real Decreto 1194/1985, de 17 de Julio , por el que se acomodan al amparo de lo establecido en la Disposición adicional séptima de la Ley 8/1980, de 10 de marzo , modificada por Ley 32/1984, de 2 de Agosto , las normas sobre anticipación de la edad de jubilación como medida de fomento de empleo, en cuyo artículo 4 de regulaban las obligaciones del empresario en caso de cese del sustituido y las consecuencias de su incumplimiento, en similares términos a los contemplados en la Disposición Adicional 2ª del R.D. 1131/2202 , disposición ésta última que obedece al oportuno desarrollo reglamentario que permita la aplicación de las modificaciones legales, en lo que aquí interesa, del artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores y 166 de la Ley General de la Seguridad Social, que se refieren, de una parte, a la regulación del contrato a tiempo parcial, en orden a dotarlo de una mayor flexibilidad y a su vez se ha procedido a una modificación de la jubilación a tiempo parcial y del contrato de relevo consustancial a la primera, operadas por la Ley 12/2001, de 9 de Julio , ley 24/2001 de 27 de Diciembre y ley 35/2002 de 12 de Julio .

La aplicación al caso ahora enjuiciado de la doctrina constitucional antes expuesta permite llegar a la conclusión de que la resolución sancionadora impugnada cuya naturaleza no se puede cuestionar porque nos hallamos ante una sanción pecuniaria que deriva de la potestad sancionadora de la administración, que se ingresa en la Entidad gestora como administración, ha vulnerado el principio de legalidad en su vertiente relativa al principio de reserva de ley en materia sancionadora, en la medida en que la sanción impuesta a la empresa demandante, prevista en la disposición adicional segunda del Real Decreto 1131/2002 de 31 de Octubre , carece de rango normativo mínimo exigido por el T. Constitucional en aplicación del artículo 25.1 para la tipificación de los ilícitos administrativos, al estar previsto en una norma Reglamentaria, carente de cobertura legal suficiente.

El artículo 25.1 de la Constitución prohíbe el castigo de conductas que no constituyen infracción administrativa según la legislación vigente en el momento de su valoración, reservando a la ley la tipificación de los elementos esenciales de aquellas. La labor de los reglamentos es desarrollar y precisar los tipos de infracciones previamente establecidas por la norma legal.

Y esta es la circunstancia que se da en el supuesto de autos, toda vez que analizando los preceptos con rango de ley- articulo 12-6 del Estatuto de los trabajadores en la redacción dada por la ley 12/2001, de 9 de julio y el artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social en la redacción incorporada por la Ley 35/2002, de 12 de Julio , ninguno ofrece base o apoyo legal suficiente para permitir que la norma reglamentaria (disposición adicional segunda del Real Decreto 1131/2002 ), tipifique la sanción administrativa objeto de recurso. Por lo que, la Resolución sancionadora dictada de conformidad con las normas examinadas infringe el principio de legalidad en esa materia.

El principio de legalidad habría resultado también vulnerado por falta de tipicidad de la sanción impuesta, toda vez que de acuerdo con la doctrina afirmada en las SSTC 220/1990, de 13 de diciembre y 100/2003, de 2 de Junio , en relación con las sanciones asociadas a ilícitos, es posible dejar márgenes más o menos amplios a la discrecionalidad jurisdiccional y administrativa, pero en modo alguno puede quedar encomendado por entero a ella la graduación de las distintas infracciones en leves, graves o muy graves.

Tampoco se contiene en la norma reglamentaria una ponderación de las concretas circunstancias que han de tomarse en cuenta para calificar la infracción y la correlativa sanción, que está en función el importe de la pensión de jubilación del jubilado parcial, que ninguna relación guarda con la conducta del sancionado, del tiempo que permanezca vacante el puesto de relevista que en ocasiones no depende de la empresa, sino de la dificultad de encontrar un trabajador idóneo y adecuado a las necesidades de la empresa, supuesto concurrente en el supuesto enjuiciado en el que afirma el juzgador que, si bien es incuestionable que se han producido varios vacíos temporales superiores a quince días entre el cese del trabajador relevista y las posteriores contrataciones, al ser varios los relevistas que han cesado en la empresa, pero también cabe interpretar que la obligación que impone la disposición segunda de la norma anteriormente referida es una obligación de medio, que no de resultado, no pudiendo acarrear responsabilidad alguna el hecho de que la empresa demandante no encontrara trabajador adecuado para sustituir a un trabajador relevista que extingue voluntariamente su contrato de trabajo o que cesó por otras causas, sino que la obligación que se le impone es la de conducta, la de hacer lo adecuado para contratar, y eso es lo que revela el hecho de haber contratado hasta seis relevistas para sustituir al trabajador jubilado parcialmente, y también el que esos contratos se realizaran tramitando las correspondientes ofertas de empleo a través del servicio Público Regional de Empleo.

En el supuesto enjuiciado la norma reglamentaria aplicada para sancionar, no se limita a desarrollar y precisar los tipos de infracciones previamente establecidos en la Ley, sino que, por el contrario, reguló esta materia sin sometimiento a directriz legal previa alguna en cuanto a la tipificación de las conductas consideradas infractora, lo que no puede admitirse en virtud de lo establecido en el artículo 25.1 de la C.E ., por lo que procede estimar el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del juzgado de lo social y en consecuencia, su revocación parcial.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. MANUEL VALENTIN-GAMAZO DE CARDENAS, en nombre y representación de LABORATORIOS ALCALA FARMA SL, contra la sentencia de fecha 14-2-08 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº33 de MADRID en sus autos número 168 /2008, seguidos a instancia de LABORATORIOS ALCALA FARMA SL frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, en reclamación por jubilación parcial y contrato de relevo, y, en consecuencia, revocamos en parte la sentencia de instancia, estimamos la demanda formulada y revocando y dejando sin efecto en todos sus términos la Resolución dictada por la Dirección Provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 6 de Noviembre de 2007, condenando al INSS y a la TGSS a estar y pasar por esta declaración y manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Devuélvase a la empresa recurrente el depósito constituido para recurrir una vez haya alcanzado firmeza la presente resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/3809/08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.