Sentencia Social Nº 310/2011, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 327/2011 de 12 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00310/2011

T.S.J. LA RIOJA SALA SOCIAL LOGROÑO

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno: 941 296 421

Fax:941 296 408

NIG:26089 44 4 2010 0000543

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000327 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000513 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de LOGROÑO

Recurrente/s:OFITAS DE SAN FELICES S.A. OFITAS DE SAN FELICES S.A.

Abogado/a:LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a:SARA GARCIA-APARICIO SALVADOR

Graduado/a Social:

Recurrido/s:Esteban , INSS , TGSS

Abogado/a:, LETRADO SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a:, ,

Graduado/a Social:, ,

Sent. Nº 310-2011

Rec. 327/2011

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a doce de septiembre de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

ENNOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 327/2011 interpuesto por OFITAS DE SAN FELICES S.A. asistido del Ldo. D. Pedro Luis Elvira Martínez contra la SENTENCIA Nº 163/11 del Juzgado de lo Social nº DOS de La Rioja de fecha 25 DE MARZO DE 2011 , y siendo recurridos D. Esteban asistido del Ldo. D. Francisco Jose Alvarez Gimeno, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado comoPONENTE LA ILMA. SRA. DOÑA Mercedes Oliver Albuerne.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, por OFITAS DE SAN FELICES S.A. se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número DOS de La Rioja, contra D. Esteban , el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de RECARGO DE PRESTACIONES.

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 25 DE MARZO DE 2011 recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS:

Primero.-El día 28/03/09, cuando D. Esteban prestaba servicios como especialista, por cuenta de la empresa Ofitas de San Felices SA, a la que llevaba vinculado laboralmente desde el 8/05/07, sufrió un accidente de trabajo como consecuencia del cual se le originaron graves lesiones por las que permaneció en situación de incapacidad temporal, y, tras la tramitación de expediente administrativo en materia de incapacidad permanente, por la DP del INSS se dictó resolución de 27/10/09 por la que se le declaró afecto de una incapacidad permanente absoluta en grado de gran invalidez, con derecho al percibo de una pensiòn vitalicia del 100% de su base reguladora mensual de 1.592'33 €, más el correspondiente complemento en cuantía de 787'55 €, con efectos económicos desde el 14/07/09, y ello, por presentar el siguiente cuadro residual:

- Lesión medular con tetraplejia C6 ASIA A, con parálisis completa de ambas extremidades inferiores, conserva la movilidad de la cintura escapular, mantiene buen equilibrio de tronco en sedestación, moviliza extremidades superiores en articulaciones de codos, hombros y muñecas, pero mantiene atrofia y parálisis de atrofia de ambas manos que dificultan el uso de instrumentos de cualquier finalidad, por ausencia de movimientos de pinza, prensión y empuñadura. Refiere disminución de la capacidad pulmonar, con pérdida de fuerza en la fonación.

- Anestesia desde tórax en las mamilas a pies con hipoestesia en zona inmediatamente superior. Anestesia - hipoestesia en cara interna de toda la extremidad superior derecha y en menor medida en la izquierda.

- Múltiples cicatrices.

- Alteración de la regulación de la temperatura corporal, tato hipotermia como hipertermia que requiere vigilancia y control desde la temperatura ambiente

- Disminución de la capacidad vital, de la movilidad y dinámica respiratoria, que favorece secreciones y el desarrollo de infecciones

- Vejiga neurógena con micción involuntaria que debe ser controlada mediante sondaje y uso de colector externo, con riesgo de desarrollo de infecciones urinarias y posibilidad de otras complicaciones como litiasis renal, hidronefrosis e insuficiencia renal.

Paresia intestinal que condiciona meteorismo y estreñimiento, por lo que precisa corrección con uso de laxantes vía rectal y dieta equilibrada, existiendo riesgo de complicaciones tales como hemorroides, fecalotas, éstasis gaseoso etc.

- Aparición de osteomas y fracturas por osteoporosis

- Secuelas en el aparato reproductor.

- Trastorno depresivo reactivo.

Segundo.-Como consecuencia del accidente se ha iniciado expediente administrativo sancionador por la presunta comisión de una infracción administrativa grave tipificada en el Art. 121.2 L 22/73 , por incumplimiento de lo dispuesto en el Art. 3.2.c y parte A apartados 5 a 7 RD 1.389/87 , en relación con el aparatado 1 puntos 1, 3 y 8.f del Anexo I y el punto 5 del apartado 1 del Anexo II al RD 1.215/97.

Mediante resolución de 27/10/09 se acordó la suspensión del procedimiento sancionador al estarse tramitando ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Haro diligencias penales en relación al accidente de trabajo origen del expediente administrativo.

Tercero.- Iniciadas a instancias del trabajador accidentado actuaciones administrativas en materia de recargo de prestaciones, por la DP del INSS se dictó resolución de 2/03/10 por la que se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo sufrido por el Sr. Esteban el 28/03/09, y, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones derivadas del mismo fueran incrementadas en un 50% con cargo exclusivo a la empresa responsable Ofitas de San Felices SA.

Cuarto.-Con fecha 31/03/10 la demandante formalizó reclamación previa que fue desestimada mediante resolución de 17 de mayo.

Quinto.-Ofitas San Felices SA es titular de la cantera San felices, ubicada en la concesión de explotación de arenas siliceas, calizas y ofitas Las Conchas en los parajes de San Felices, Bilibio y Monte Bortal del término municipal de Haro, cuyas instalaciones disponen de autorización de puesta en funcionamiento otorgada el 28/03/01.

El establecimiento de beneficio de la concesión está constituído por una planta fija de tratamiento de ofitas y una planta móvil de tratamiento de calizas. En la primera de ellas se realiza la trituración primaria, secundaria y terciaria con sus correspondientes fases de selección y clasificación.

Sexto.-El accidente en que el Sr. Esteban resultó lesionado se produjo a las 10'15 horas (2'15 horas después de haber iniciado su jornada laboral), en la planta fija de ofitas que se encontraba parada al estarse realizando labores de mantenimiento de las instalaciones y equipos de la cantera.

Concretamente el trabajador estaba realizando trabajos de limpieza del barro adherido al tambor inferior del tensor de la cinta nº 1 (situado bajo la citada cinta y sobre el contrapeso del tensor) que conduce las ofitas desde la machacadora de mandíbulas del puesto primario de trituración de la planta fija a la criba nº 1.

Para ello el Sr. Esteban se encontraba subido a un montón de material acumulado bajo el tensor originado por anteriores operaciones de limpieza o derramado desde la cinta, junto a una estructura de hormigón que sirve de apoyo de la cinta nº 1, provisto de botas, casco de seguridad, guantes y chaleco reflectante y provisto de una barra de uñas, y, tras haber limpiado la zona no cubierta por la banda, para proceder a la limpieza del tambor se puso de acuerdo con un compañero de trabajo que tiene la categoría de oficial de primera para que el mismo subiese a la caseta de mando a fin de accionar la cinta y pararla inmediatamente al objeto de que el tambor girase lo suficiente para dejar al descubierto la zona que queda por limpiar.

El puesto de la caseta de mando y el lugar donde estaba ubicado el Sr. Esteban distan entre sí aproximadamente unos 30 m.

El oficial de primera se comunicó verbalmente y mediante gestos con su compañero desde la tarima exterior de la cabina de mandos, accediendo a su interior para arrancar y parar la cinta habiendo entendido que este último le solicitaba que pusiese en marcha la cinta para modificar la posición del tambor y de ese modo acceder a la limpieza de otra zona del mismo. Una vez que accionó la maniobra y puso la instalación en modo manual pulsando los botones de arranque y parada de forma consecutiva, el Sr. Esteban quedó atrapado por la cinta, concretamente el brazo izquierdo resultó completamente atrapado por la banda de la cinta y el tambor del contrapeso, la cabeza encajada entre la banda de la cinta y la estructura metálica del tensor y el resto del cuerpo adherido al contrapeso (en el lado izquierdo posicionándose desde la cabina de mandos), sin que los pies tocasen el suelo. La barra de uña, doblada y sujeta por la mano izquierda del trabajador estaba entre la banda de la cinta nº 1 y el tambor del contrapeso. El caso resultó roto en sus partes anterior y posterior.

Séptimo.-En la planta en que ocurrió el accidente hay una sirena que permite emitir una señal acústica de advertencia accionable manualmente, previendo el protocolo de puesta en marcha un toque para accionar el primario, dos para accionar el secundario y tres para accionar el terciario.

En la cantera hay también transmisores receptores portátiles o walkie -talkies para que los operarios puedan comunicarse entre sí, y se dispone igualmente de una plataforma elevadora móvil.

Octavo.-Desde el interior de la cabina de mando el oficial solo tiene una visión parcial del tensor, y desde la posición en la que se sitúa cuando acciona la cinta nº 1, como consecuencia de la ubicación de los botones de accionamiento y parada de dicha cinta sobre el tablero de mandos no tiene visión del tensor de la cinta nº 1.

Noveno.-El sistema de trabajo empleado para las labores de limpieza cuando se produjo el accidente era el que habitualmente se utilizaba en la empresa para la ejecución de dichos cometidos, estando cuando acaeció el siniestro el encargado en un lugar próximo a la zona en que el mismo ocurrió ejecutando otras labores de mantenimiento., en los dos molinos secundarios de conos cercanos de la planta fija.

Décimo.-En el documento de seguridad y salud para el año 2009 se establece que las labores de limpieza que se realicen con la instalación en marcha solo estarán permitidas fuera de la zona de influencia de elementos en movimiento o mangueras eléctricas bajo tensión, así como que las labores de limpieza se realizarán preferentemente con la instalación parada (punto 4.2.4)

También se señala que está terminantemente prohibido limpiar una cinta transportadora estando en marcha con cotón, herramientas, con las manos, etc, así como limpiar los tambores de arrastre y reenvío estando así mismo en marcha. Tampoco se limpiarán los tensores estando la cinta en funcionamiento. (punto 4.8)

Undécimo.-El 8/05/07 al demandante se le entregó la evaluación de riesgos general y la correspondiente, entre otros, al puesto de trabajo de operario de mantenimiento, en la que, en relación a las tareas de mantenimiento, reparación y ajuste de máquinas, se contempla el riesgo de atrapamiento por o entre objetos, choque contra objetos móviles, caída de objetos en manipulación y caída de personas a distinto nivel, con un grado moderado, proponiéndose las siguiente medidas preventivas:

El trabajador debe conocer las instrucciones y/o normas necesarias para realizar los trabajos de mantenimiento, reparación y ajuste de máquinas con seguridad. Pueden utilizarse como criterios o pautas las siguientes:

- Siempre que existan se seguirán los protocolos de trabajo establecidos para cada operación

- Las operaciones de mantenimiento, ajuste desbloqueo, revisión o reparación de los equipos de trabajo que puedan suponer un peligro para la seguridad de los trabajadores se realizarán tras haber parado o desconectado el equipo, haber comprobado la inexistencia de energías residuales peligrosas (corriente eléctrica, aire comprimido, etc) y haber tomado las medidas necesarias para evitar su puesta en marcha o conexión accidental mientras esté efectuándose la operación.

- Utilizar siempre los medios de protección

- Utilizar las herramientas adecuadas y en perfecto estado

- Asegurarse de que la máquina no puede ponerse en marcha mientras se realiza su reparación (enclavamientos)

- Comprobar el buen estado de la instalación eléctrica: cuadros de protección, enchufes, cables, empalmes, sistema de alumbrado portátil y máquinas utilizadas

- Evitar sobreesfuerzos y posturas forzadas. Si es preciso requerir ayuda a un compañero o utilizar medios mecánicos. Utilizar las técnicas correctas para la manipulación manual de cargas indicadas en el Anexo I del presente informe.

Duodécimo.-Mediante resolución de 28/07/09 se acordó requerir a la empresa demandada la adopción de las siguientes medidas:

1) Someter a una comprobación por parte de organismo de control autorizado en materia de seguridad minera sobre la adaptación al RD 1215/89 de sus instalaciones y equipos de trabajo, debiendo tenerse en cuenta en la comprobación las deficiencias recogidas en el indicado informe que básicamente son las apreciadas en la resolución de inicio del expediente sancionador, y lo establecido en los apartados 5.1 y 5.8 de la norma UNE EN 620 2002 'Equipos y sistemas de manutención continua. Requisitos de seguridad y de CEM para cintas transportadoras y fijas productos a granel.

2) Eliminar las deficiencias de los equipos puestas de manifiesto en el informe así como las resultantes de la comprobación referida en el punto anterior.

3) Adecuar el documento de seguridad al RD 1389/97, a la ITC MIE SM 02.1.01 y a la resolución nº 107/2007 que aprueba el nuevo modelo de documento sobre seguridad y salud para la industria extractiva de la Comunidad Autónoma de La Rioja, elaborando procedimientos, disposiciones internas de seguridad e instrucciones de trabajo que permitan modos operativos seguros.

F A L L O :Que DESESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por D. Raúl Muga Fernández en nombre y representación de Ofitas de San Felices SA contra INSS, TGSS y D. Esteban debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones formalizadas en su contra.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por OFITAS DE SAN FELICES S.A., siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente solicita mediante su recurso, la revocación de la sentencia recurrida y que se dicte nueva resolución declarando no haber lugar a la imposición a su representada de recargo alguno por las prestaciones derivadas de accidente de trabajo; articulando el recurso en siete motivos, el primero y el al amparo de lo dispuesto en la letra b) del Art. 191 de la LPL , dirigidos a la revisión fáctica de la Sentencia en los términos que a continuación serán objeto del correspondiente análisis; y el tercero, cuarto, quinto, sexto, y séptimo con fundamento en el apartado c) del citado Art. 191 , para denunciar respectivamente la infracción del Art. 123 de la LGSS ; el punto séptimo del apartado 1 parte a) del RD 1389/97; los puntos 1, 3, y 8 f) del apartado 1 del anexo I y el punto 5 del anexo II del RD 1215/97; el apartado 1 parte a) del RD 1389/97, y el Art. 14.1 del anexo II del RD 1215/97 .

SEGUNDO.-Dos son los motivos articulados por la parte recurrente en orden a la revisión fáctica de la Sentencia.

Mediante el primero de los motivos del recurso, interesa la modificación de la proposición primera del párrafo último del hecho probado sexto de la sentencia, donde se recoge:'El oficial de primera se comunicó verbalmente y mediante gestos con su compañero desde la tarima exterior de la cabina de mandos, accediendo a su interior para arrancar y parar la cinta habiendo entendido que este último le solicitaba que pusiese en marcha la cinta para modificar la posición del tambor y de ese modo acceder a la limpieza de otra zona del mismo.' por otro párrafo del siguiente tenor literal:

' El trabajador accidentado accedió a la zona próxima al rodillo subiendo por el montículo de tierra amontonada bajo el contrapeso. El material acumulado proviene de la limpieza de la cinta que efectúan los rodillos situados sobre la estructura del tensor. Una vez allí el accidentado realizó la limpieza de una parte del rodillo (cara superior que deja libre la cinta) con ayuda de una llanta metálica. Para poder limpiar la totalidad de la superficie del rodillo era preciso desplazar este, por lo que solicitó a su compañero (D. Eusebio ) que fuera a la caseta de mando, y una vez puesta la instalación en 'manual' pulsar el botón de puesta en marcha de la cinta e inmediatamente accionara el botón de parada. Una vez puestos de acuerdo D. Eusebio subió a la caseta y desde la pasarela exterior que rodea ésta, recibió la orden (gestual y verbalmente) del accidentado para realizar la maniobra. Se introdujo en la caseta accionó la puesta en marcha de al cinta e inmediatamente pulsó el botón de parada. Cuando salió a comprobar el trabajo no pudo ver a su compañero y observó que otros trabajadores se dirigían rápidamente hacia el contrapeso'.

Apoya su pretensión en la resolución de la propia Dirección Provincial del INSS, obrante al folio 100 de los autos, alegando que la misma tiene trascendencia, puesto que describe con mayor detalle las causas del accidente que como se dirá ha sido desconocido por todas las partes y tiene indudable influencia en el proceso habida cuenta de que pone de manifiesto como el accidentado y el Sr. Eusebio se pusieron de acuerdo no solo gestualmente sino también de manera verbal y expresa.

-Y para dar respuesta y resolución al referido motivo y a los que se analizarán a continuación debe tenerse en cuenta que como con reiteración ha venido recordando esta Sala, para que pueda prosperar en suplicación la revisión de los hechos declarados probados por el Juzgador de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos:

1) Han de concretarse los documentos o pericias en los que se base (artículo 194.3 LPL ). No es, entonces, suficiente la usual remisión a la documental o pericial «en su conjunto» o a «la que obra en autos», sin especificar el concreto folio o folios en los que ésta consta. La documental ha de ser pública o privada reconocida en juicio. La pericial, en conformidad con el principio de contradicción, debe estar ratificada, salvo en el caso de dictámenes oficiales que obren dentro del mismo expediente administrativo del que forman parte (como sucede en los procesos de incapacidad permanente con los informes del Equipo de Valoración de Incapacidades).

2) No son admisibles la testifical, la confesión (incluida la ficta confessio) o la prueba indiciaria, porque contraen su eficacia a la instancia y, en concreto, a su práctica dentro del juicio oral, con la inmediación, oralidad y concentración que caracteriza a éste.

3) Tampoco la confesión o la testifical cuando aparezcan enmascaradas de documental, lo que es frecuente (declaración de una de las partes que obra en escritura pública, informe de detective privado, declaración de autoridad o funcionario público, pero respecto de hechos que no constan en los archivos que tiene a su cargo, etc.).

4) La indicación del concreto hecho que se trata de modificar o suprimir es necesaria y, en su caso, la redacción del texto alternativo que se pretende para el mismo. Esta última es exigencia no prevista específicamente en la ley, pero que facilita a la otra parte la contradicción y permite a la Sala que pueda obrar en correspondencia con lo pedido. Tal rigorismo puede salvarse, pero sólo cuando del recurso se desprende claramente lo pretendido por la parte.

5) La revisión ha de ser trascendente para el signo del fallo, es decir, ha de constituir un elemento de hecho que tenga relevancia, más o menos inmediata, para la parte dispositiva de la sentencia. Es contrario a la economía procesal la constancia de datos que ninguna relación guardan con el objeto litigioso o que tan sólo guardan una relación lejana.

6) La prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque, si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria. En este sentido, no son admisibles tampoco los motivos de recurso basados en deducciones u operaciones matemáticas de cierta complejidad.

7) Puede solicitarse la revisión de cuanto tenga contenido fáctico y obre, sin embargo, de forma indebida en los Fundamentos de Derecho de la sentencia del Juez de lo Social. Al contrario, los conceptos jurídicos o predeterminantes del fallo se tendrán por no puestos, y de ser solicitada su constancia, serán rechazados por la Sala.

8) Siempre que exista un mínimo de actividad probatoria, que haya permitido la valoración judicial, resulta inadmisible la llamada prueba negativa, es decir, la revisión fundada en la simple alegación de la carencia de pruebas referidas al hecho de que se trate.

9) Los errores materiales o aritméticos pueden ser subsanados a través del recurso de aclaración, sin acudir a la vía de la suplicación más que cuando aquél fuese desestimado.

10) Puede solicitarse la constancia de los hechos sobre los que las partes mantuvieran verdadera y estricta conformidad, sin necesidad de que estuvieran avalados por prueba documental o pericial alguna.'

Y desde la óptica de la Doctrina Jurisprudencial trascrita, el motivo examinado debe ser desestimado; porque el hecho sexto de la sentencia recurrida contemplado en su totalidad, describe minuciosamente la forma en que ocurrió el accidente constando de modo expreso en su párrafo tercero, que tras haber limpiado la zona no cubierta por la banda, para proceder a la limpieza del tambor se puso de acuerdo con un compañero de trabajo que tiene la categoría de oficial de primera para que el mismo subiese a la caseta de mando a fin de accionar la cinta y pararla inmediatamente al objeto de que el tambor girase lo suficiente para dejar al descubierto la zona que queda por limpiar; continuando con los dos párrafos, uno de los cuales se pretende modificar en parte; a lo que deben sumarse de modo especial el contenido de los hechos probados octavo y noveno a cuyo tenor literal nos remitimos, y las afirmaciones fácticas con valor de hechos probados se recogen en el fundamento de derecho cuarto, apartado B) de la sentencia recurrida, en cuyo párrafo segundo vuelve a reiterarse la forma en que ocurrió el accidente y se reitera que '...se coordinó con otro compañero de trabajo ...; sin que exista error alguno en la valoración que de la prueba practicada, incluido el documento en el que la pare recurrente apoya su pretensión, realiza la Juzgadora conforme a las facultades que le otorga el Art. 97 de la LPL ; por lo que el motivo debe ser desestimado.

Mediante el segundo de los motivos, pretende la modificación del hecho probado sexto, proponiendo la adición de un nuevo párrafo, que se incluiría al final del mismo, del siguiente tenor literal:

'Cabe destacar que nadie de los trabajadores de la citada cantera han sido testigos oculares de los hechos'

Cita el expediente tramitado por el Gobierno de la Rioja, Departamento de Turismo, Medio Ambiente y Política Territorial, acompañado con el escritote 27 de octubre de 2010, obrante al folio nº2 de las Diligencias tramitadas por al Guardia Civil (atestado);

Y la pretendida adición no puede tener acogida por ser irrelevante o ineficaz para el sentido del fallo, no pudiendo extraerse de tal aseveración que no exista prueba más que suficiente para dar por acreditada la forma en que ocurrió el accidente, en la forma que se recoge en el hecho probado sexto de la sentencia y en las afirmaciones fácticas que con idéntico valor constan en el fundamento de derecho cuarto, afirmaciones a las que nos hemos remitido al analizar el motivo de revisión fáctica articulado en primer lugar, y pruebas que se pormenorizan en el fundamento de derecho primero de la sentencia a cuyo contenido nos remitimos para evitar reiteraciones.

TERCERO.- Mediante el tercero de los motivos, la parte recurrente, denuncia la infracción del Art. 123 de la LGSS , alegando al respecto que partiendo de la resultancia fáctica de la sentencia con las modificaciones interesadas, resulta evidente que la lesión no se ha producido por máquinas, artefactos centros o lugares de trabajo que carezcan de dispositivos de precaución ...o no habiéndose observado las medidas generales o particulares de seguridad ....todo ello habida cuenta de sus características y de la edad y demás condiciones del trabajador; al tratarse de un trabajador experimentado, que dio una orden a otro compañero, con categoría de oficial primera y desconociéndose las circunstancias concretas del accidente, no habiéndose acreditado ninguna falta de medidas de seguridad, dándose la circunstancia de que la forma de operar era la habitual en la empresa, sin que se haya acreditado en este expediente la existencia de ningún otro accidente anterior.

Para dar solución a la cuestión planteada es conveniente efectuar una serie de consideraciones previas recogidas en reiteradas sentencias dictadas por esta Sala. En estas resoluciones se recuerda que en la Sentencia de esta Sala, de 9 de septiembre de 2003 se afirmaba, lo que sigue reiterándose en otras posteriores y actuales, que: 'Siguiendo una amplia tradición legislativa en nuestro ordenamiento jurídico sobre accidentes de trabajo (-artículo 5 de la primera Ley de Accidentes de Trabajo de 1900 , artículo 65 del Real Decreto de 29 de diciembre de 1922 , por el que se aprobó el Reglamento Provisional de la Ley de Accidentes de Trabajo del mismo año, artículo 27 del Texto Refundido aprobado por Decreto de 22 de junio de 1956 , artículo 55 del Texto Refundido de la Legislación de Accidentes de Trabajo aprobado por Decreto de la misma fecha que el anterior, y artículo 93.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Decreto 2065/1974, de 30 de mayo -), el artículo 123 del vigente Texto Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , dispone:

'1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional, se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de las características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla.

3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción'.

Cierto es que el análisis de la naturaleza jurídica de esta peculiar institución del recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad, en la que confluyen características propias de la sanción administrativa con las de la indemnización, ha dado lugar a numerosas discrepancias en la doctrina tanto jurisprudencial como científica, si bien parece que, actualmente, el criterio predominante es el que la identifica con una medida sancionadora que, por tanto, ha de ser interpretada restrictivamente. Cabe citar al respecto la Sentencia del Tribunal Constitucional 158/1985, de 26 de noviembre, y las de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1993 , 16 de noviembre de 1993 ; 31 de enero de 1994 , 7 de febrero de 1994 , 8 de febrero de 1994 , 9 de febrero de 1994 , 12 de febrero de 1994 , 20 de mayo de 1994 , 22 de septiembre de 1994 ; 20 de marzo de 1997 , 11 de julio de 1997 , y 2 de octubre de 2000 .

Esta última citada Sentencia de 2 de octubre de 2000 , que fue dictada en Sala General, y a la que formularon voto particular siete Magistrados -lo que denota la discrepancia doctrinal antes aludida-, expresaba los siguientes criterios que la Sala asume:

'...3.- La esencial regla de independencia y compatibilidad 'ex' artículo 123.3 de la Ley General de la Seguridad Social , cabe entenderla reflejada y refrendada en el ulterior art. 42.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995, de 8 de noviembre ), cuando dispone que 'las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema'. Este precepto claramente distingue tres tipos de responsabilidades que declara compatibles: a) las responsabilidades administrativas derivadas del procedimiento sancionador; b) las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados; y c) las indemnizaciones de recargo de prestaciones económicas. También en otras normas, éstas de carácter reglamentario, se interpreta y reitera que el recargo de prestaciones 'es compatible con la responsabilidad administrativa, penal o civil que derive de los hechos constitutivos de la infracción' (art. 27.1 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo , Reglamento General sobre procedimiento para la imposición de sanciones por infracciones de orden social).

4.- Con relación a este singular recarguen las prestaciones, la jurisprudencia unificadora,..., ha sentado las siguientes líneas generales básicas:

a) El recargo ostenta un carácter sancionador y, por ende, el precepto regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente, por lo que, partiendo de aquella naturaleza, se ha declarado que, como regla, no se aplica el recargo a las mejoras voluntarias de la acción protectora, pues aunque estén incluidas en el área protectora de la Seguridad Social y participen de los caracteres que ostentan las prestaciones propias de ésta no supone que les sean de aplicación todas las disposiciones reguladoras de las prestaciones propias e imperativas de la Seguridad Social (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1997 -recurso 2730/1996 -, 11 de julio de 1997 -recurso 719/1997 -).

b) Se afirma que el recargo 'es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo' (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1993 -recurso 953/1992 -, 7 de febrero de 1994 -recurso 966/1993 -, 8 de febrero de 1994 -recurso 3760/1992 -, 9 de febrero de 1994 -recurso 821/1993 -, 12 de febrero de 1994 -recurso 293/1993 -, 20 de mayo de 1994 -recurso 3187/1993 -).

c) Se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador, como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta de negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida en un supuesto de accidente laboralde un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1998 -recurso 2318/1997 -).

d) En orden a su abono, está exento de responsabilidad el INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, recayendo la responsabilidad directa y exclusivamente sobre el empresario, lo que se fundamenta como una consecuencia de su carácter sancionatorio. Además, el referido carácter del recargo y su no configuración como una verdadera prestación de la Seguridad Social, impide pueda ser objeto de aseguramiento público o privado (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1993 , 16 de noviembre de 1993 , 31 de enero de 1994 , 7 de febrero de 1994 , 8 de febrero de 1994 , 9 de febrero de 1994 , 12 de febrero de 1994 , 23 de marzo de 1994 , 20 de mayo de 1994 y 22 de septiembre de 1994 ).

e) En la vía del recurso judicial, es dable controlar la cuantía porcentual del recargo fijada por el Juez de instancia, habiéndose declarado que la Sala de lo Social del TSJ que conoce del recurso de suplicación puede modificar la cuantía porcentual del recargo de prestaciones fijada en la instancia cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la 'gravedad de la falta' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1996 -recurso 536/1995 -). No se hace, por tanto, referencia en la doctrina jurisprudencial a la proporcionalidad de la cuantía del recargo con la gravedad del daño causado al trabajador accidentado o con su situación de necesidad derivada de las consecuencias de la contingencia profesional sufrida, sino con la gravedad de la infracción cometida por el empresario.

f) En orden a la problemática específica del alcance de la responsabilidad empresarial sobre el recargo en caso de contratas y subcontratas, se constituye como elemento decisivo para determinar la responsabilidad de los empresarios concurrentes la idea del 'empresario infractor', al que le atribuye la responsabilidad el artículo 123.2 de la Ley General de la Seguridad Social ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1992 -recurso 1178/1991 - y 16 de diciembre de 1997 -recurso 136/1997 )'.

La misma Sentencia, añade en su fundamento jurídico quinto que dicho recargo consiste en 'una institución específica y singular de nuestra normativa de Seguridad Social no subsumible plenamente en otras figuras jurídicas típicas'. '...La finalidad del recargo, en una sociedad en la que se mantienen unos altos índices de siniestralidad laboral, es la de evitar accidentes de trabajo originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales, imputable, por tanto, al 'empresario infractor', el que de haber adoptado previamente las oportunas medidas pudiera haber evitado el evento dañoso acaecido a los trabajadores incluidos en su círculo organizativo. ...Se pretende impulsar coercitivamente de forma indirecta el cumplimiento del deber empresarial de seguridad, incrementando específicamente sus responsabilidades con el propósito de que a la empresa no le resulte menos gravoso indemnizar al accidentado que adoptar las medidas oportunas para evitar riesgos de accidente. ... La posible coexistencia del recargo con una sanción administrativa no comportaría vulneración del principio 'non bis in idem', pues conforme a la jurisprudencia constitucional 'la regla 'non bis in idem' no siempre imposibilita la sanción de unos mismos hechos por autoridades de distinto orden y que los contemplen, por ello, desde perspectivas diferentes (por ejemplo, como ilícito penal y como infracción administrativa o laboral) y que por su misma naturaleza 'sólo podrá invocarse en el caso de duplicidad de sanciones, frente al intento de sancionar de nuevo, desde la misma perspectiva de defensa social, unos hechos ya sancionados, o como medio para obtener la anulación de la sanción posterior' ( Sentencia del Tribunal Constitucional 159/1985, de 25 de noviembre ), en tesis concordante con la jurisprudencia ordinaria (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 30 de mayo de 2000 ), destacándose doctrinalmente que es indudable que recargo de prestaciones y sanción administrativa no contemplan el hecho desde 'la misma perspectiva de defensa social', pues mientras el recargo crea una relación indemnizatoria empresario-perjudicado, la sanción administrativa se incardina en la potestad estatal de imponer la protección a los trabajadores'.

Ha de señalarse, por otra parte, que el artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social establece, para la procedencia del recargo, como ha recordado casi unánime jurisprudencia (sirva de ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1998 ), la necesidad de que exista una relación de causalidad entre la infracción imputable a la empresa y el daño producido, y que esa conexión puede romperse según la doctrina de la propia Sala cuando la infracción es imputable al propio interesado (Sentencias de 20 de marzo de 1985 y 21 de abril de 1988 )'.

Así pues,el recargo de prestacionesde la Seguridad Social, impuesto en el artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ,cuando deriva de la omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, causantes del accidente, exige, según reiterada jurisprudencia, la existencia de un nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o la integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos, o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de manera imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención o por imprudencia del propio trabajador accidentado, cuando no se acogen o utilizan las medidas adoptadas por la empleadora y puestas a su disposición.

La omisión, como expuso la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 15 de febrero de 2002 (AS 2000 1372), ocho de marzo de 1994 (AS 19941246), y 27 de abril de 1994 (AS 19941492),puede afectar a las medidas generales o particulares de Seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas,atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o en la salud de los trabajadores, criterio éste que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de la Seguridad Social de un derecho básico en el contenido de la relación laboral, recogido en los artículos 4.2 y 19 del ET y que con carácter general y como positivación del principio de derecho «alterum non laedere» (elevado a rango constitucional por el artículo 15 del Texto Fundamental y que en términos de gran amplitud consagra el Código Civil ), debe entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores el artículo 7 de la Ordenanza de nueve de marzo de 1971 , ha de valorarse con criterio de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidentes con los recogidos en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional de Trabajo de veintidós de junio de 1981 , ratificado por España el 26 de julio de 1985, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

Ahora bien, el recargo de prestaciones no se aplica automáticamente en el momento de producirse un accidente de trabajo,debiendo existir la transgresión de una norma preventiva para imponer el mencionado recargo

Como han expuesto autores tales como Antonio Vicente Sempere Navarro y Rodrigo Martín Jiménez en su obra «El recargo de prestaciones» (Cuadernos Aranzadi núm. 7) una cuestión polémica, a los efectos aquí pretendidos, es la que se refiere si las prescripciones inobservadas por la empresa para que entre en juego el recargo sobre las prestaciones, han de ser o no concretas y determinadas, existiendo, al respecto, dos interpretaciones diferentes: la primera, de carácter estricto o restrictivo, proclama la insuficiencia de cualquier incumplimiento empresarial para dar lugar al recargo, requiriendo que el empresario hubiera vulnerado o incumplido una medida de seguridad general o particular prevista en la norma. Por contra, la segunda interpretación, de carácter amplio, entiende la expresión «medidas de seguridad», no ciñéndose, exclusivamente, a las expresas y particulares previsiones normativas, pues, según esta corriente, debe tenerse en cuenta que al empresario le corresponde adoptar cuantas medidas sean necesarias para la debida prevención de los riesgos y que tal deber general no siempre reclama la presencia de una medida específica prevista o impuesta.

La tesis amplia parece ir imponiéndose al acomodarse mejor con un ordenamiento que consagra un genérico deber patronal de seguridad en favor de los trabajadores que desea hacerlo efectivo; pero, en todo caso, se requiere una conducta previa de la empresa, mediante la cual se omitan ciertas obligaciones heterónomas o convencionales.

En definitiva, y como resumen de lo expuesto, debe entenderse queel empresario tiene contraída con sus trabajadores, una deuda de seguridad por el solo hecho de que éstos presten sus servicios bajo su ámbito organizativo, al tener que dispensarles una protección eficaz en la materia, a fin de que se haga efectivo el derecho que, al respecto, les reconoce nuestro ordenamiento jurídico, derivado del que tienen al conservar su integridad física, obligación que le exige adoptar cuantas medidas fueren necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia, de la debida prevención de los riesgos, que pueden afectar a la vida, a la integridad y a la salud de los trabajadores.

Entre las medidas adoptadas por nuestro ordenamiento, para intentar garantizar dicha deuda de seguridad, se encuentra la prevista en el artículo 123.1 de la LGSS que requiere, como hemos expuesto, para que opere, la existencia de una adecuada relación causal entre el siniestro productor del resultado lesivo para la vida o la integridad física del trabajador y la conducta del empleador, para lo cual, es preciso un elemento de voluntariedad, a título de dolo, culpa, o al menos, negligencia, del llamado incumplimiento del deber de seguridad o deuda de seguridad a la que hemos hecho antes referencia.En definitiva, el recargo por falta de medidas de seguridad, exige que se produzca una conducta negligente o inadecuada empresarial, una falta de los cuidados precisos, la falta de adopción de las medidas evitadoras del riesgo y el nexo causal entre las mismas y el resultado lesivo, tal y como así lo expresan sentencias tales como las del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de tres de diciembre de 1991 , el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de cuatro de noviembre de 1994 , el de Galicia, de once de febrero de 1998 (AS 1998431 ) o el del País Vasco, de veintiuno de noviembre de 1995 (AS 19944379).

Asimismo, la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, en su Art. 17.1 establece que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores.

Del juego de este precepto en relación al 14 y 15 del mismo texto legal se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran.Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador.No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero síque las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.

Habiendo declarado reiterada jurisprudencia de unificación que el empresario no cumple solo con la dotación del equipo sino que también ha de velar porque se utilice y se haga de forma correcta: la deuda de seguridad no se agota con dar a los trabajadores los medios normales de protección sino que el empresario viene además obligado a la adecuada vigilancia del cumplimiento de sus instrucciones, que deben tender no solo a la finalidad de proteger a los trabajadores del riesgo genérico que crea el servicio encomendado, sino además la prevención de las ordinarias imprudencias profesionales, pudiendo impedir, si fuera necesario, la actividad laboral de quienes incumplan el debido uso de aquellos ( Sentencias del Tribunal Supremo 28.2.1995 , 27.5.1996 , 18.2.1997 y 8.10.2001 entre muchas otras).

- En el supuesto examinado del inmodificado relato de hechos probados y afirmaciones fácticas contenidas en la sentencia recurrida se desprende en síntesis, que el accidente se produjo a las 10'15 horas, en la planta fija de ofitas que se encontraba parada al estarse realizando labores de mantenimiento de las instalaciones y equipos de la cantera, cuando el trabajador estaba realizando trabajos de limpieza del barro adherido al tambor inferior del tensor de la cinta nº 1 (situado bajo la citada cinta y sobre el contrapeso del tensor) que conduce las ofitas desde la machacadora de mandíbulas del puesto primario de trituración de la planta fija a la criba nº 1, encontrándose subido a un montón de material acumulado bajo el tensor originado por anteriores operaciones de limpieza o derramado desde la cinta, junto a una estructura de hormigón que sirve de apoyo de la cinta nº 1, ... tras haber limpiado la zona no cubierta por la banda, y para proceder a la limpieza del tambor se puso de acuerdo con un compañero de trabajo que tiene la categoría de oficial de primera para que el mismo subiese a la caseta de mando a fin de accionar la cinta y pararla inmediatamente al objeto de que el tambor girase lo suficiente para dejar al descubierto la zona que queda por limpiar; que el puesto de la caseta de mando y el lugar donde estaba ubicado el trabajador accidentado distan entre sí aproximadamente unos 30 m; el oficial de primera se comunicó verbalmente y mediante gestos con su compañero desde la tarima exterior de la cabina de mandos, accediendo a su interior para arrancar y parar la cinta habiendo entendido que este último le solicitaba que pusiese en marcha la cinta para modificar la posición del tambor y de ese modo acceder a la limpieza de otra zona del mismo; y una vez que accionó la maniobra y puso la instalación en modo manual pulsando los botones de arranque y parada de forma consecutiva, el trabajdor Sr. Esteban quedó atrapado por la cinta, concretamente el brazo izquierdo resultó completamente atrapado por la banda de la cinta y el tambor del contrapeso, la cabeza encajada entre la banda de la cinta y la estructura metálica del tensor y el resto del cuerpo adherido al contrapeso ...; habiendo quedado acreditado (hecho probado séptimo que en la planta en que ocurrió el accidente hay una sirena que permite emitir una señal acústica de advertencia accionable manualmente, previendo el protocolo de puesta en marcha un toque para accionar el primario, dos para accionar el secundario y tres para accionar el terciario; y en la cantera hay tambiéntransmisores receptores portátiles o walkie - talkies para que los operarios puedan comunicarse entre sí, y se dispone igualmente de una plataforma elevadora móvil; que desde el interior de la cabina de mando el oficial solo tiene una visión parcial del tensor, y desde la posición en la que se sitúa cuando acciona la cinta nº 1, como consecuencia de la ubicación de los botones de accionamiento y parada de dicha cinta sobre el tablero de mandos no tiene visión del tensor de la cinta nº 1.(hecho probado octavo)y que el sistema de trabajo empleado para las labores de limpieza cuando se produjo el accidente era el que habitualmente se utilizaba en la empresa para la ejecución de dichos cometidos, estando cuando acaeció el siniestro el encargado en un lugar próximo a la zona en que el mismo ocurrió ejecutando otras labores de mantenimiento., en los dos molinos secundarios de conos cercanos de la planta fija. (hecho probado noveno); En el documento de seguridad y salud para el año 2009 se establece que las labores de limpieza que se realicen con la instalación en marcha solo estarán permitidas fuera de la zona de influencia de elementos en movimiento o mangueras eléctricas bajo tensión, así como que las labores de limpieza se realizarán preferentemente con la instalación parada (punto 4.2.4).....(hecho probado décimo); y que mediante resolución de 28/07/09 se acordó requerir a la empresa demandada la adopción de las medidas, recogidas en el hecho probado duodécimo.

- Y aplicando la Doctrina Jurisprudencial trascrita al referido inmodificado relato de hechos probados y afirmaciones fácticas que con idéntico valor constan en la Sentencia recurrida, es evidente que el motivo examinado no puede prosperar, por cuanto del mismo se deduce como se afirma por al Juzgadora en la sentencia recurrida, que abstracción hecha de cualquier otro incumplimiento preventivo en que hubiera incurrido la empresa, la causa directa del accidente radicó exclusivamente en el empleo por los trabajadores de un sistema dé trabajo extremadamente peligroso e inseguro, el cual, tal y como todas las partes admiten era el que siempre se empleaba para la realización de las indicadas labores de limpieza, dándose la circunstancia añadida de que el propio encargado se encontraba en las inmediaciones; Y ello, por cuanto con independencia de que para la limpieza del rodillo resulte preciso quitar los resguardos de protección, y de si la plataforma de trabajo era más o menos estable, lo cierto es queel sistema de trabajo utilizado no permitía constatar al oficial el concreto lugar en el que se encontraba su compañero en el preciso momento en que, el mismo accionaba el botón de arranque y tampoco permitía conocer al especialista que iba a proceder a la limpieza en que concreto momento se iba a iniciar la puesta en marcha del equipo de trabajo,siendo la confluencia de ambas circunstancias la que propició que el trabajador accidentado Sr. Esteban estuviese situado dentro del radio de acción de la cinta cuando la misma fue puesta en movimiento por su compañero sin que el oficial de primera lo advirtieray de que,como consecuencia de ello, el primero de ellos fuera alcanzado por sus elementos móviles, lo que revela inequívocamente que el indicado método de trabajo resultaba inseguro y que no prevenía el riesgo de atrapamiento,contraviniendo la indicada operativa las exigencias establecidas en el punto 70 del apartado 1 Parte A del RD 1.389/97.

No existiendo duda alguna acerca de de que si se hubiera utilizado un sistema de trabajo que impidiese al Sr. Esteban permanecer en las proximidades de la zona de peligro cuando su compañero realizaba el accionamiento del mando de puesta en marcha de la cinta, y permitiese a este último visualizar la posición de aquel al ir a realizar la maniobra de accionamiento, y en caso de que ello no fuera factible advertirle mediante señales acústicas de que iba a iniciar la puesta en marcha, como exigen los puntos 1, 3 y 8.f del apartado 1 del Anexo I y el punto 5 del apartado 1 del Anexo II del RD 1.215/97, el accidente no se hubiera producido, habiendo sido por ello el incumplimiento de las indicadas medidas preventivas las únicas causas determinantes de que el accidente y sus fatales consecuencias se produjeran; razones que justifican la desestimación del concreto motivo examinado, al no haberse producido en la sentencia la infracción por aplicación indebida del Art. 123 del la LGSS .

CUARTO.-Mediante el cuarto de los motivos la parte recurrente denuncia la infracción del punto séptimo del apartado 1 parte a) del RD 1389/97, alegando que el precepto, relativo a que deberán aplicarse modos operativos seguros para cada lugar de trabajo o para cada actividad, es genérico y cabe aplicarse a cualquier clase de accidente, haya concurrido o no en ellos falta de medidas de seguridad; y que en el presente caso no ha de olvidarse que nadie conoce las causas concretas del accidente, ni la forma en que se produjo por lo que no puede deducirse la infracción del precepto.

Y el motivo no puede tener acogida, al haberse acreditado la forma y causas del accidente, en contra de lo alegado por la parte recurrente, y que las previsiones recogidas en el hecho probado décimo de la sentencia al que nos remitimos, carecían de cualquier aplicación práctica en la empresa demandada, pues el sistema de trabajo que se venía usando en la instalación para la limpieza del rodillo ya descrito, se realizaba sin adoptar las precauciones necesarias para evitar el riesgo de contacto con la cinta en funcionamiento, pues la operativa descrita, altamente insegura se basaba exclusivamente en el empleo de un sistema de coordinación verbal y gestual entre los dos trabajadores que intervenían en la misma que en absoluto garantizaba que cuando el oficial pulsase el mando de accionamiento el especialista no pudiera encontrarse dentro del radio de acción de los elementos móviles de la cinta, ya que al ejecutar esa concreta acción el primero no visualizaba la posición del segundo, al que tampoco se le realizaba en ese preciso instante, del inicio de la maniobra de arranque, cualquier tipo de señal que le advirtiese de la puesta en marcha de la cinta ni contase con cualquier elemento que le permitiera desde su posición la parada de la misma, sin que por lo demás conste tampoco que existiera cualquier tipo de protocolo de actuación o instrucción escrita por la que se diseñara el concreto método de ejecución de esa concreta tarea en desarrollo de las absolutamente genéricas prohibiciones que al respecto se contienen en el documento de seguridad como exige la regla 6ª del apartado 1 Parte A del RD 1.389/97; razón por la que en modo alguno se ha producido la infracción del precepto denunciado.

QUINTO.-Mediante el quinto de los motivos con cita como infringidos de los puntos 1,3 y 8.f)del apartado 1 del Anexo I y el punto 5 del Anexo II del RD 1215/97, la parte recurrente alega que la sentencia olvida que en la propia resultancia fáctica se recoge que ambos trabajadores se pusieron de acuerdo en cuanto a la forma de operar.

El Anexo I, en su punto 1, establece las Disposiciones mínimas generales aplicables a los equipos de trabajo, y dispone:

1. Los órganos de accionamiento de un equipo de trabajo que tengan alguna incidencia en la seguridad deberán ser claramente visibles e identificables y, cuando corresponda, estar indicados con una señalización adecuada.

Los órganos de accionamiento deberán estar situados fuera de las zonas peligrosas, salvo, si fuera necesario, en el caso de determinados órganos de accionamiento, y de forma que su manipulación no pueda ocasionar riesgos adicionales. No deberán acarrear riesgos como consecuencia de una manipulación involuntaria; y añade: Si fuera necesario, el operador del equipo deberá poder cerciorarse desde el puesto de mando principal de la ausencia de personas en las zonas peligrosas. Si esto no fuera posible, la puesta en marcha deberá ir siempre precedida automáticamente de un sistema de alerta, tal como una señal de advertencia acústica o visual. El trabajador expuesto deberá disponer del tiempo y de los medios suficientes para sustraerse rápidamente de los riesgos provocados por la puesta en marcha o la detención del equipo de trabajo.

Los sistemas de mando deberán ser seguros y elegirse teniendo en cuenta los posibles fallos, perturbaciones y los requerimientos previsibles, en las condiciones de uso previstas.

El punto 3 a su vez establece:

Cada equipo de trabajo deberá estar provisto de un órgano de accionamiento que permita su parada total en condiciones de seguridad.

Cada puesto de trabajo estará provisto de un órgano de accionamiento que permita parar en función de los riesgos existentes, o bien todo el equipo de trabajo o bien una parte del mismo solamente, de forma que dicho equipo quede en situación de seguridad. La orden de parada del equipo de trabajo tendrá prioridad sobre las órdenes de puesta en marcha. Una vez obtenida la parada del equipo de trabajo o de sus elementos peligrosos, se interrumpirá el suministro de energía de los órganos de accionamiento de que se trate.

Si fuera necesario en función de los riesgos que presente un equipo de trabajo y del tiempo de parada normal, dicho equipo deberá estar provisto de un dispositivo de parada de emergencia.

Y el punto 8 f) Cuando los elementos móviles de un equipo de trabajo puedan entrañar riesgos de accidente por contacto mecánico, deberán ir equipados con resguardos o dispositivos que impidan el acceso a las zonas peligrosas o que detengan las maniobras peligrosas antes del acceso a dichas zonas. Deberán permitir las intervenciones indispensables para la colocación o la sustitución de las herramientas, y para los trabajos de mantenimiento, limitando el acceso únicamente al sector en el que deba realizarse el trabajo sin desmontar, a ser posible, el resguardo o el dispositivo de protección.

Resulta evidente que de la resultancia fáctica de la sentencia, y de las afirmaciones fácticas que con idéntico valor constan en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia en relación a los preceptos que se citan como infringidos y que han quedado trascritos, se deduce la corrección de la sentencia, y la aplicación correcta de los mismos, en contra de las alegaciones de la parte recurrente.

SEXTO.-Mediante el presente motivo, la parte recurrente alega que el que no existiera un papel que dijera que los trabajadores podían ponerse o no de acuerdo verbalmente o mediante gestos, no pasa de ser un mero trámite formal sin trascendencia; a lo que debe responderse que el que el método empleado fuera el habitual, no exime de su calificación como extremadamente peligroso e inseguro, remitiéndonos a lo expuesto en fundamentos anteriores para evitar reiteraciones.

SÉPTIMO.-mediante el último de los motivos, y con cita como infringido del Art. 14.1 del Anexo II del RD 1215/97 , por no haber sido aplicado en la sentencia, alega la parte recurrente, que la resultancia fáctica de la sentencia pone de manifiesto que la empresa cumplió todos los requisitos necesarios; motivo que debe ser desestimado con remisión expresa al contenido integro de la sentencia recurrida y al de la presente resolución, en la que han sido ampliamente examinada la concurrencia de los requisitos para la procedencia del recargo conforme a lo establecido en el Art. 123 de la LGSS .

OCTAVO.-De conformidad con lo que se establece en el artículo 233.1 de la LPL , procede la expresa imposición de condena en las costas del recurso a la parte recurrente, que deben comprender el pago de los honorarios a cada uno de los Letrados de las partes impugnantes, en la cuantía de 600 €.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado Sr. Elvira Martínez en representación de la empresa OFITAS DE SAN FELICES, SA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de La Rioja con fecha 25 de marzo de 2011 , en autos 513/2010 seguidos por dicha parte frente a D. Esteban , representado por el Letrado Sr. Alvarez Gimeno, y contra el INSS y la TGSS, representados por el Letrado Sr. Parrasen materia de RECARGO DE PRESTACIONES POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD,debemosCONFIRMARLA.

Con condena a la parte recurrente a abonar la cantidad de 600 €, en concepto de honorarios, a cada uno de los Letrados impugnantes de su recurso.

Se dispone la pérdida del depósito y de la consignación constituidos para recurrir a los que se dará el destino legal cuando la presente resolución sea firme.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 215 y siguientes y concordantes de la Ley de Procedimiento Laboral . Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la cuenta que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0327-11 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 300 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos

E./